Im Sachverständigengutachten einer Fachärztin für Orthopädie wurde dazu Folgendes festgestellt:

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1 Gericht BVwG Entscheidungsdatum Geschäftszahl W Spruch W /3E BESCHLUSS! Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. SCHERZ als Vorsitzende und durch den Richter Dr. KUZMINSKI sowie die fachkundige Laienrichterin Mag. PINTER über die Beschwerde der XXXX, geb. XXXX, gegen den Bescheid des Bundessozialamtes, Landesstelle Wien, vom , VN XXXX, betreffend den Antrag auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten zu Recht erkannt: In Erledigung der Beschwerde wird der angefochtene Bescheid gemäß 28 Abs Satz Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz - VwGVG behoben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an das Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen, Landesstelle Wien zurückverwiesen. Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig. Text Entscheidungsgründe: I. Verfahrensgang Erstverfahren: Die beschwerdeführende Partei stellte am einen Antrag auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten gemäß den Bestimmungen der 2, 4 des Behinderteneinstellungsgesetzes (BEinstG). In der Folge wurden hinsichtlich des Gesundheitszustandes der Beschwerdeführerin zahlreiche medizinische Befunde und Bestätigungen in Vorlage gebracht. Im Sachverständigengutachten einer Fachärztin für Orthopädie wurde dazu Folgendes festgestellt: Lfd. Nr: Bezeichnung der körperlichen, geistigen oder sinnesbedingten Funktionseinschränkung, welche vorrausichtlich länger als sechs Monate andauern werden Pos. Nr. GdB % 1 Abnützungsveränderungen der Wirbelsäule mit Diskusprolaps L4/5 und gering L5/S1 Oberer Rahmensatz, da Prolaps bestätigt und Stützmieder getragen wird Mit Bescheid vom des Bundessozialamtes, Landesstelle Wien, wurde der Antrag der Beschwerdeführerin abgewiesen - der Grad der Behinderung betrage 30 v.h. Seite 1 von 5

2 Zweitverfahren: Am stellte die Beschwerdeführerin einen Antrag auf Neufestsetzung des Grades der Behinderung (gemeint wohl Antrag auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten). Sie beziehe eine befristete Pension der Pensionsversicherungsanstalt und legte weiters folgende Unterlagen vor: Befund des Diagnosezentrums XXXX vom (beide Vorfüße, beide Sprunggelenke) Befund des Diagnosezentrums XXXX von (MRT der Lendenwirbelsäule) Arztbrief des die Beschwerdeführerin behandelnden Facharztes für Orthopädie und orthopädische Chirurgie vom (Diagnose: Lumboischialgie bds, St.p.BL-OP L5/S1re + L4/5, St.p.Rezidivprolaps OP re L5/S1, Prolaps L3/4, Periarthropathie Hüfte bds, Cervicodorsalgie bds) Nervenfachärztlicher Befundbericht der die Beschwerdeführerin behandelnden Fachärztin für Neurologie und Psychiatrie vom (Diagnosen: multifokale Tics, Restless Legs Syndrom, Zn. Prolaps OP L4/5/S1 re 08, Prolapsrezidiv L4/5 li L2 re, Zn. CTS OP re01 li 06 - ohne Folgen, Zn. Mortonneurinom OP re 5/03 - ohne Folgen, Zn. Sprunggelenksverletzung re). Das vom Bundessozialamt eingeholte Gutachten eines Arztes für Allgemeinmedizin vom ergab: Ergebnis der durchgeführten Untersuchung vom 30. September 2013: Lfd. Nr: Bezeichnung der körperlichen, geistigen oder sinnesbedingten Funktionseinschränkung, welche vorrausichtlich länger als sechs Monate andauern werden Pos. Nr. GdB % 1 Degenerative Veränderung der Wirbelsäule Oberer Rahmensatz, da mäßiggradige funktionelle Einschränkungen objektivbar Lumboischialgie Oberer Rahmensatz, da wiederholte Lumboischialgie rechts bei Fehlen sensibler oder motorischer Ausfälle und unauffälligem elektroneurographischem Befund Tics Oberer Rahmensatz, da multifokal auftretend, bisher ohne Besserungstendenz. g.z Bluthochdruck Unterer Rahmensatz, da medikamentös kompensierbar Fußskelettbeschwerden nach Mortonoperation II. und III. Strahl rechter Fuß bei bekannten degenerativen Veränderungen beider Füße und Sprunggelenke Oberer Rahmensatz, da rezidivierend. g.z Restless-legs-Syndrom Unterer Rahmensatz, da medikamentös kompensierbar. g.z Der Gesamtgrad der Behinderung betrage 40 v.h. Seite 2 von 5

3 "Begründung für den Gesamtgrad der Behinderung: Die führende funktionelle Einschränkung wird durch die funktionelle Einschränkung lfd. Nr. 3 um eine Stufe erhöht. BEGRÜNDUNG: Leiden 3 stellt ein relevantes zusätzliches Leiden dar und erhöht das führende Leiden um 1 Stufe. Die übrigen Leiden erhöhen nicht weiter, da kein maßgebliches Zusammenwirken mit dem führenden Leiden 1 besteht. Stellungnahme zum Vorgutachten: Änderung der Rahmensatzposition und Reduktion des Gdb von Leiden 2, da bei Fehlen sensibler und motorischer Defizite und unauffälligem elektroneurographischem Befund sowie einer Gangbildbesserung im Vergleich zur Voruntersuchung von einer Besserung auszugehen ist. Keine Änderung der übrigen Leiden. Neuaufnahme von Leiden 6. Es handle sich um einen Dauerzustand." Im Zuge des zum Gutachten gewährten Parteiengehörs gab die Beschwerdeführerin keine Stellungnahme ab. Mit Bescheid vom wurde der Antrag vom auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten abgewiesen, der Grad der Behinderung betrage 40 v.h. Begründend wurde ausgeführt, dass ein Gutachten eines ärztlichen Sachverständigen zur Feststellung des Grades der Behinderung eingeholt worden sei - danach betrage der Grad der Behinderung 40 v. H. Die Beschwerdeführerin bezieht eine befristete Pension bis Im Zuge der fristgerecht erhobenen Beschwerde führte die Beschwerdeführerin aus, dass das Bundessozialamt verkenne, dass aufgrund der bestehenden massiven Schmerzen sowie Funktionsbeeinträchtigungen der Grad der Behinderung mit zumindest 50 v.h. zu bemessen sei, da sie auch unter maßgeblichen Einschränkungen im Alltag und im Arbeitsleben leide. Das Bundessozialamt wäre weder im Bescheid noch im angehefteten Beiblatt auf die massiv vorliegenden Schmerzen der Beschwerdeführerin eingegangen, die mit Medikamenten nicht mehr zu handhaben seien. Die Beschwerdeführerin beantragt die Einholung von Sachverständigengutachten aus dem Fachbereich der Neurologie/Psychiatrie und Orthopädie/Chirurgie. Folgende medizinische Unterlagen waren der Beschwerde angeschlossen: Befundbericht des Diagnosezentrums XXXX vom (MRT der Lendenwirbelsäule) Nervenfachärztlicher Befundbericht der die Beschwerdeführerin behandelnden Fachärztin für Neurogie und Psychiatrie vom II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen: 1. Feststellungen (Sachverhalt): Die beschwerdeführende Partei stellte am unter Vorlage von diversen Befunden einen Antrag auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten gemäß den Bestimmungen der 2, 4 des BEinstG. Mit Bescheid vom wurde aufgrund des Antrages unter Verweis auf das eingeholte Sachverständigengutachten vom der Antrag abgewiesen, da der Grad der Behinderung nur 40 v.h. betrage. 2. Rechtliche Beurteilung: Seite 3 von 5

4 Gemäß 19b Abs. 1 BEinstG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht in Verfahren über Beschwerden in Rechtssachen in den Angelegenheiten des 14 Abs. 2 durch den Senat. Gegenständlich liegt somit Senatszuständigkeit vor. Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das Bundesgesetz über das Verfahren der Verwaltungsgerichte (Verwaltungsgerichts-verfahrensgesetz - VwGVG) geregelt ( 1 leg.cit.). Gemäß 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft. Gemäß 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der 1 bis 5 sowie des IV. Teiles und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte. Gemäß 27 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, soweit nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben ist, den angefochtenen Bescheid auf Grund der Beschwerde ( 9 Abs. 1 Z 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung ( 9 Abs. 3) zu überprüfen. Zu A) Gemäß 28 Abs Satz VwGVG kann das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückverweisen, sofern die Behörde notwendige Ermittlungen des Sachverhaltes unterlassen hat. Zur Anwendung der Vorgängerbestimmung, 66 Abs. 2 AVG hat der Verwaltungsgerichtshof mit Erkenntnis vom , 2013/21/0118, ausgeführt: Ob die Rechtsmittelbehörde von der Ermächtigung zur Zurückverweisung Gebrauch macht und eine kassatorische Entscheidung trifft, oder die mündliche Verhandlung selbst durchführt und in der Sache entscheidet, liegt gemäß den Maßstäben des 66 Abs. 2 ivm Abs. 3 AVG in ihrem Ermessen. Dabei obliegt es der Behörde, in der Begründung ihres Bescheides die für die Ermessensübung maßgebenden Umstände und Erwägungen insoweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes in Richtung auf seine Übereinstimmung mit dem Sinn des Gesetzes erforderlich ist (Hinweis E 30. Juni 2011, 2008/23/1107). Unter den genannten Ermessensgesichtspunkten könnte es relevant sein, dass die Einrichtung eines zweiinstanzlichen Verfahrens unterlaufen würde, wenn es wegen des Unterbleibens eines Ermittlungsverfahrens in erster Instanz zu einer Verlagerung nahezu des gesamten Verfahrens vor die Berufungsbehörde käme und die Einrichtung von zwei Entscheidungsinstanzen damit zur bloßen Formsache würde (Hinweis E 21. November 2002, 2002/20/0315). Die Berufungsbehörde darf eine kassatorische Entscheidung nicht bei jeder Ergänzungsbedürftigkeit des Sachverhaltes, sondern nur dann treffen, wenn der ihr vorliegende Sachverhalt so mangelhaft ist, dass die Durchführung oder Wiederholung einer mündlichen Verhandlung unvermeidlich erscheint. Die Berufungsbehörde hat dabei zunächst in rechtlicher Gebundenheit zu beurteilen, ob angesichts der Ergänzungsbedürftigkeit des ihr vorliegenden Sachverhaltes die Durchführung einer mündlichen Verhandlung als "unvermeidlich erscheint". Für die Frage der Unvermeidlichkeit einer mündlichen Verhandlung im Sinne des 66 Abs. 2 AVG ist es aber unerheblich, ob eine kontradiktorische Verhandlung oder nur eine Vernehmung erforderlich ist (vgl. etwa das E , Zl. 2000/08/0200; zum Begriff "mündliche Verhandlung" isd 66 Abs. 2 AVG siehe auch die Nachweise im E , Zl. 2000/20/0084). ( , 2002/20/0315) Im Fall eines gemäß 66 Abs. 2 AVG ergangenen aufhebenden Bescheides sind die Verwaltungsbehörden wie auch die Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts an die die Aufhebung tragenden Gründe und die für die Behebung maßgebliche Rechtsansicht - sofern nicht eine wesentliche Änderung der Sach- oder Rechtslage eingetreten ist - gebunden, wobei mit einem solchen Bescheid - bei unveränderter Sach- und Rechtslage - auch die Zuständigkeitsordnung in dieser Sache festgelegt ist. Diese Bindung besteht auch bei Aufhebung eines (verfahrensrechtlichen) Zurückweisungsbescheides (Hinweis E , 96/07/0127).( , 2013/07/0062) Seite 4 von 5

5 Im vorliegenden Fall war es die Aufgabe der belangten Behörde eine Einschätzung des Grades der Behinderung der Beschwerdeführerin vorzunehmen. Wie im Verfahrensgang ausgeführt, hat die Beschwerdeführerin zahlreiche medizinische Unterlagen, insbesondere zur orthopädischen und neurologischen und psychiatrischen Problematik vorgelegt. Die belangte Behörde hat jedoch unterlassen, jeweils ein Gutachten einer/eines Fachärztin/ Facharztes für Psychiatrie und Neurologie sowie einer/eines Fachärztin/Facharztes für Orthopädie und orthopädische Chirurgie zum Zustand der Beschwerdeführerin einzuholen, welche zur Beurteilung des tatsächlichen vorliegenden Grades der Behinderung aufgrund der vorgelegten Unterlagen dringend geboten gewesen wären. Im weiteren Verfahren wird daher eine psychiatrisch/neurologische-fachärztliche Untersuchung sowie eine orthopädische-fachärztliche Untersuchung der Beschwerdeführerin und eine Gesamteinschätzung des Grades der Behinderung unter Zugrundelegung der zu erstellenden Gutachten und des bereits vorliegenden Gutachten sowie der vorgelegten Unterlagen zu erfolgen haben. Zu Spruchpunkt B): Gemäß 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist zu begründen. Die Revision gegen die gegenständliche Entscheidung ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Die Entscheidung erfolgte auf Basis der Judikatur des VwGH zur Bestimmung des vergleichbaren 66 Abs. 2 AVG. Es war daher spruchgemäß zu entscheiden. European Case Law Identifier ECLI:AT:BVWG:2014:W Seite 5 von 5