1. Erste Zweifel ergeben sich bereits aus dem Wortlaut der 30 I, 31 I GmbHG ( Zahlungen ). Der Begriff Zahlungen ist hier jedoch weit zu verstehen:

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1 Fall 4: Die 1986 gegründete Bau-GmbH ist wegen der anhaltenden Flaute im Baugewerbe mittlerweile überschuldet. Gesellschafter G, der von der Überschuldung der GmbH weiß, seine Einlage aber bereits vollständig erbracht hat, beauftragt die GmbH im Jahre 2001 mit dem Bau einer Doppelgarage für seinen BMW-Cabrio und den neuen Porsche seiner Frau. Anläßlich des 15-jährigen Bestehens der Beteiligung des G an der Bau-GmbH wird ein Freundschaftspreis von Euro statt der marktüblichen Euro für derartige Garagen vereinbart. Diese Euro zahlt G auch. Ist G zur Zahlung weiterer Euro an die GmbH verpflichtet? 1

2 Lösung Fall 4: Eine Verpflichtung des G zur Zahlung weiterer Euro kann sich aus 31 I GmbHG ergeben. Danach sind Zahlungen, welche den Vorschriften des 30 GmbHG zuwider geleistet sind, der Gesellschaft zu erstatten. 1. Erste Zweifel ergeben sich bereits aus dem Wortlaut der 30 I, 31 I GmbHG ( Zahlungen ). Der Begriff Zahlungen ist hier jedoch weit zu verstehen: Jede Leistung aus dem Gesellschaftsvermögen an einen Gesellschafter, die nicht Verteilung des Bilanzgewinns ( 29 GmbHG) ist, fällt darunter. Der Garagenbau ist eine solche Zahlung I GmbHG setzt ferner voraus, daß diese Zuwendung nicht durch eine vollwertige Gegenleistung des Gesellschafters an die GmbH ausgeglichen wird. Statt des marktüblichen Preises in Höhe von Euro hat G nur Euro bezahlt. Dies liegt gravierend unter dem Wert der Leistung der Bau-GmbH. [Exkurs: 30 I GmbHG darf nicht ohne Rücksicht auf etwaige besondere Umstände des Einzelfalls angewendet werden: Das Rückzahlungsverbot ist erst dann verletzt, wenn ein gewissenhafter und ordentlicher Geschäftsleiter dieses Mißverhältnis erkannt und keinen rechtlichen oder betrieblichen Anlaß gesehen hätte, das Geschäft dennoch abzuschließen. Dies ist hier aber der Fall!] 2

3 3. Des weiteren ist erforderlich, daß die Leistung nicht aus einem Teil des Gesellschaftsvermögens erbracht werden kann, der den satzungsmäßig festgelegten Betrag des Stammkapitals übersteigt. Es muß also die Garantiefunktion des Stammkapitals tangiert werden. Problem: Die Gesellschaft ist bereits überschuldet! Gemäß 19 II 1 GmbHG liegt Überschuldung vor, wenn das Vermögen (vgl. 266 II HGB) des Schuldners die bestehenden Verbindlichkeiten (vgl. 266 III C. HGB) nicht mehr deckt. Es fehlt also bereits mehr als nur das Stammkapital! Dies könnte dafür sprechen, daß 30 I GmbHG in einer solchen Situation gar nicht mehr verletzt werden kann. Jedoch würde dies den mit 30 I GmbHG bezweckten Gläubigerschutz geradezu auf Null reduzieren. Für diesen Fall muß 30 I GmbHG daher erst recht gelten! II GmbHG steht der Erstattungspflicht des G schon deshalb nicht entgegen, weil G von der Überschuldung der Bau-GmbH wußte und daher nicht in gutem Glauben war. G ist somit nach 31 I GmbHG verpflichtet, der Bau-GmbH weitere Euro zu zahlen. 3

4 Fall 5: Die H-GmbH aus München, welche Bierdosen in Rohform an zahlreiche Brauereien liefert, erweitert Anfang des Jahres 1999 ihre Produktion und kauft hierfür drei zusätzliche Maschinen. Das hierfür benötigte Kapital beschafft sich die GmbH unter anderem dadurch, daß sie ein Darlehen in Höhe von Euro von ihrem Gesellschafter G, der seine Einlage bereits vollständig geleistet hat, aufnimmt. Seit im Jahre 2000 die Debatte über das Dosenpfand aufgekommen ist, laufen die Geschäfte schrittweise immer schlechter. Insbesondere neue Abnehmer lassen sich kaum noch finden. Am ist das Darlehen des G zur Rückzahlung fällig. Wegen der desolaten Finanzlage, in der sich die H-GmbH befindet, verzichtet G zunächst auf die Rückzahlung des Darlehens. Am wird schließlich das Insolvenzverfahren über die H- GmbH eröffnet. G, der sich bewußt ist, daß er die Euro in voller Höhe wohl nicht mehr wiedersehen wird, fragt, ob er seine Forderung wenigstens zur Tabelle anmelden darf. 4

5 Lösung Fall 5: [Hinweis: Sinn und Zweck des Insolvenzverfahrens ist es, eine gleichmäßige und interessengerechte Befriedigung aller Gläubiger herbeizuführen. Einzelne Gläubiger sollen nicht besser stehen als andere. Um den hierfür nötigen Überblick über die vorhandenen Gläubiger zu bekommen, wird eine sog. Tabelle aufgestellt, 175 InsO. Zu den Wirkungen der Eröffnung des Insolvenzverfahren vgl. die 80 ff. InsO!] G darf seine Forderung gemäß 174 I 1 InsO zur Tabelle anmelden, wenn er Insolvenzgläubiger ist und diesbezüglich nicht als nachrangiger Insolvenzgläubiger anzusehen ist. 1. G ist Insolvenzgläubiger (vgl. 38 InsO). 2. Wenn G hinsichtlich der Euro aber als nachrangiger Insolvenzgläubiger anzusehen ist, darf er seine Forderung nur anmelden, soweit das Insolvenzgericht besonders zur Anmeldung dieser Forderungen auffordert ( 174 III 1 InsO). G ist möglicherweise nach 39 I Nr. 5 InsO i. V. m. 32a I, III GmbHG als nachrangiger Insolvenzgläubiger anzusehen. a) Voraussetzungen des 32a I GmbHG im Zeitpunkt der Darlehensgewährung (Anfang 1999) sind nicht gegeben. Es lag zu diesem Zeitpunkt noch keine finanzielle Krisensituation vor. 5

6 b) Eigenkapitalersetzendes Gesellschafterdarlehen durch Verzicht auf Rückzahlung im Juli 2001? aa) Das Stehenlassen des Darlehens in der GmbH ist zumindest eine Rechtshandlung, die der Darlehensgewährung wirtschaftlich entspricht ( 32a III GmbHG). bb) Das Vorliegen einer sog. Krise der Gesellschaft beurteilt sich der Wortlaut des 32a I GmbHG ist insoweit mißverständlich nicht danach, ob ein ordentlicher Geschäftsmann in der gleichen Situation Eigenkapital zugeführt hätte. Denn eine Pflicht, weiteres Kapital zuzuführen, gibt es gerade nicht! Es ist stattdessen im Einzelfall zu prüfen, ob die GmbH ein Darlehen zu gleichen Konditionen am freien Markt erhalten hätte. Von indizieller Bedeutung für diese Frage ist insbesondere, ob die GmbH selbst (vgl. 32a II GmbHG!) zum fraglichen Zeitpunkt entsprechende Sicherheiten bieten konnte. Hiervon ist nach dem Sachverhalt im Juli 2001 nicht auszugehen! Der Verzicht auf die Rückzahlung des Darlehens seitens des G ist daher als kapitalersetzendes Gesellschafterdarlehen i. S. d. 32a I, III GmbHG anzusehen. G ist in bezug auf die Euro nachrangiger Insolvenzgläubiger ( 39 I Nr. 5 InsO, 32a I GmbHG). Er darf diese Forderung gemäß 174 III 1 InsO nur nach besonderer Aufforderung durch das Insolvenzgericht anmelden. [Hinweis: Die Forderung des G wird dementsprechend aus der Insolvenzmasse ( 35 InsO) auch nachrangig berichtigt ( 39 I InsO). Eine solche Forderung ist praktisch wertlos!] 6