DNotI. Fax - Abfrage. Gutachten des Deutschen Notarinstituts Dokumentnummer: 14314# letzte Aktualisierung: 6. November 2007

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1 DNotI Deutsches Notarinstitut Fax - Abfrage Gutachten des Deutschen Notarinstituts Dokumentnummer: 14314# letzte Aktualisierung: 6. November 2007 BGB 167, 1896; Art. 35 OR (Schweiz) Schweiz: Vorsorgevollmacht I. Sachverhalt Die Mutter einer Mandantin lebt in der Schweiz und möchte ihrer Tochter eine Vorsorgevollmacht erteilten. Die Tochter fragt nun an, ob in der Schweiz eine Vorsorgevollmacht mit ähnlichen Rechtswirkungen wie in Deutschland gesetzlich verankert ist, d. h. dass in der Regel keinerlei behördliche Verfahren nötig sind, wenn eine solche Vollmacht erteilt ist und ob, um dieses Ziel zu erreichen, besondere Vorschriften zu beachten sind. II. Frage Gibt es besondere Vorschriften hinsichtlich der Form oder des Wortlautes, die zu beachten sind, um eine uneingeschränkte Verwendung der Vollmacht zu erreichen? III. Zur Rechtslage 1. Vorsorgevollmacht a) auf die Vollmacht anzuwendendes Recht Nach allgemeiner Auffassung im deutschen IPR ist die Bevollmächtigung als selbständiges Rechtsgeschäft nach seinem eigenen Recht, nämlich dem sog. Vollmachtsstatut, zu beurteilen. Dieses Statut ist gesetzlich nicht geregelt. Die h. M. und wohl ständige Rechtsprechung knüpft es jedoch im Hinblick auf das Schutzbedürfnis des Geschäftsverkehrs an den Ort an, an dem von der Vollmacht Gebrauch gemacht werden soll (Wirkungsstatut; BGHZ 64, 183, 192; BGH NJW 1990, 3088; Reithmann/Martiny- Hausmann, Internationales Vertragsrecht, 6. Aufl. 2004, Rn. 2431). Soll die Vollmacht aber nach ihrem Inhalt in mehreren Ländern Verwendung finden, so wird sie in jedem dieser Länder nach dem dortigen Recht beurteilt (Reithmann/Martiny- Hausmann, a. a. O., Rn. 2434). Insofern wäre hier aus deutscher Sicht, zumindest soweit die Vollmacht auch in der Schweiz verwandt werden soll, auch schweizerisches Recht zu beachten. Deutsches Notarinstitut Gerberstraße Würzburg Telefon (0931) Fax (0931) dnoti@dnoti.de internet: user/mr/pool/gutachten/14314.doc

2 Seite 2 Aus schweizerischer Sicht bestimmt sich das auf die Stellvertretung anwendbare Recht nach Art. 126 IPRG: Art (1) Bei rechtsgeschäftlicher Vertretung untersteht das Verhältnis zwischen dem Vertretenen und dem Vertreter dem auf ihren Vertrag anwendbaren Recht. (2) Die Voraussetzungen, unter denen eine Handlung des Vertreters gegenüber dem Dritten verpflichtet, unterstehen dem Recht des Staates, in dem der Vertreter seine Niederlassung hat oder, wenn ihm eine solche fehlt oder für den Dritten nicht erkennbar ist, dem Recht des Staates, in dem der Vertreter im Einzelfall hauptsächlich handelt. (3) (...) (4) Das nach Absatz 2 anwendbare Recht gilt auch für das Verhältnis zwischen dem ermächtigten Vertreter und dem Dritten. Danach ist zwischen dem Innenverhältnis und dem Außenverhältnis zu unterscheiden. Wenn im Grundverhältnis keine Rechtswahl getroffen worden ist, gilt, wenn Vertreter und Vertretener ihren Wohnsitz nicht im selben Land haben, dass der gewöhnliche Aufenthalt des Beauftragten das anwendbare Recht bestimmt (vgl. Art. 117 Abs. 2 IPRG; vgl. zum auf den Vertrag anwendbaren Recht auch Art. 116 ff. IPRG). Dies ist hier aber der Fall (gewöhnlicher Aufenthalt in einem Staat). Für die Voraussetzungen, unter denen eine Handlung des Vertreters den Vertretenen gegenüber Dritten verpflichtet, wird dagegen gem. Art. 126 Abs. 2 schweiz. IPRG auf das Recht des Staates abgestellt, in dem der Vertreter seine Niederlassung hat oder, wenn eine solche fehlt oder für den Dritten nicht erkennbar ist, auf das Recht des Staates, in dem der Vertreter im Einzelfall hauptsächlich handelt. Aus schweizerischer Sicht kommt es somit zumindest subsidiär, soweit eine Niederlassung nicht besteht, auf das Recht des Staates an, in dem der Vertreter im Einzelfall die Vollmacht hauptsächlich gebraucht. Insoweit wird es wohl voraussichtlich zur Anwendung des deutschen Rechts kommen. Unklar ist jedoch, wann ein hauptsächlicher Gebrauch vorliegt und wann möglicherweise einzelne Maßnahmen doch dem Recht am nicht hauptsächlichen Handlungsort unterliegen. Dies ist wohl insbesondere bei Immobiliengeschäften der Fall. Aus schweizerischer Sicht wird nämlich, soweit die Vollmacht sich auf die Vornahme dinglicher Verfügungen über Grundstücke bezieht, das Recht des Lageortes zur Anwendung gebracht (Heini, Art. 126 IPRG Rn. 30). b) Vorsorgevollmacht nach schweizerischem Recht Das Institut der Vorsorgevollmacht ist im schweizerischen Recht de lege lata (noch) nicht besonders geregelt. Allerdings wird in der Schweiz derzeit an einer Reform des Vormundschaftsrechts gearbeitet, durch die die Vorsorgevollmacht (nach schweizerischer Diktion: Vorsorgeauftrag) eine gesetzliche Regelung erfahren soll. Auch unter Zugrundelegung der derzeitigen Rechtslage kann nach schweizerischem Recht jedoch eine umfassende Generalvollmacht erteilt werden. Diese erlischt jedoch nach Art. 35 OR mit dem Verlust der Handlungsfähigkeit. Das schweizerische Zivilrecht kennt die Vollmacht über den Tod hinaus. Dies ist unbestritten (so BG SJZ 1983, 246) und ergibt sich aus Art. 35 Abs. 1 des schweizerischen Obligationenrechts (OR).

3 Seite 3 Art. 35 (1) Die durch Rechtsgeschäft erteilte Ermächtigung erlischt, sofern nicht das Gegenteil vereinbart ist oder aus der Natur des Geschäfts hervorgeht, mit dem Tod, der Verschollenerklärung, dem Verluste der Handlungsfähigkeit oder dem Konkurs des Vollmachtgebers oder des Bevollmächtigten. Dass die Vollmacht über den Tod hinausgehen soll, kann sich explizit ergeben, aber auch aus der Natur des Geschäftes oder aus dem stillschweigenden Willen des Vollmachtgebers (Watter, in: Honsell/Vogt/Wiegand (Herausgeber), Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht I, 3. Aufl., Basel/Frankfurt am Main 2003, Art. 35 Rn. 2; Zäch, in: BernerKomm, VI/1, Bern 1990, Art. 35 Rn. 42). Der Begriff der Vereinbarung in Art. 35 Abs. 1 OR ist dabei nicht technisch zu verstehen, sondern gemeint ist eine (ausdrückliche oder stillschweigende) Anordnung des Vollmachtgebers, dass die Vollmacht trotz Eintretens eines Erlöschensgrundes fortbestehen soll (Zäch, a. a. O.; Gauch/Schluep, Schweizerisches Obligationenrecht allgemeiner Teil, Bd. I, 6. Aufl., Zürich 1995, Rn. 1370). Dabei werden in der schweizerischen Literatur sowohl die Vollmacht über den Tod hinaus als auch die Vollmacht ab dem Tod als postmortale Vollmachten bezeichnet (vgl. Zäch, a. a. O., Rn. 46; Watter, a. a. O., Rn. 7 ff.). Nach dem Tode des Vollmachtgebers steht den Erben in gleicher Weise das Widerrufsrecht zu wie zu Lebzeiten dem Vollmachtgeber selbst, und zwar von mehreren Erben jedem einzeln (Guhl/Merz/Koller, a. a. O., S. 151). Nach der schweizerischen Rspr. muss der Bevollmächtigte auch nach dem Ableben des Vertretenen in dessen Namen handeln (BGE 50 II 30). Die Literatur lässt es demgegenüber auch genügen, wenn er alternativ im Namen der Rechtsnachfolger auftritt (Zäch, a. a. O., Art. 35 Rn. 45; Watter, a. a. O., Art. 35 Rn. 2). Hinsichtlich der Formbedürftigkeit postmortaler Vollmachten trifft die schweizerische h. L. eine aus deutscher Sicht überraschende Unterscheidung. Die Vollmacht über den Tod hinaus ist danach grundsätzlich formfrei (Druey, Grundriss des Erbrechts, 5. Aufl., Bern 2002, 8 Rn. 37; Zäch, a. a. O., Rn. 68; Watter, a. a. O., Rn. 8). Problematisch ist allerdings auch in diesem Fall die Form der Vollmacht dann, wenn das abgeschlossene Geschäft einer bestimmten Form unterliegt, wie das z. B. beim Grundstückskauf der Fall ist. Ein Teil der neueren Lehre in der Schweiz geht dabei davon aus, dass die Vollmacht zu einem formbedürftigen Geschäft die Form insoweit verlangt, als sie Gültigkeitsvoraussetzung ist und den Schutz einer Vertragspartei vor unüberlegtem Vertragsabschluß bezweckt (ausführlich Zäch, a. a. O., Art. 33 Rn. 57). Gefordert wird danach allerdings nicht immer eine gleich strenge Form für die Vollmacht, wie für den Hauptvertrag. Die Vertreter dieser Ansicht halten daher zum Grundstückskauf eine schriftliche Vollmacht für ausreichend (Zäch, a. a. O.). Die Notwendigkeit einer schriftlichen Vollmacht entspricht auch der Notariatspraxis; im Einzelnen wird auch die Unterschriftsbeglaubigung des Vollmachtgebers verlangt (Watter, a. a. O., Art. 33 Rn. 14). Die Rechtsprechung hat jedoch bisher an der Formfreiheit festgehalten (vgl. BGE 84 II 151 (157); BGE 99 II 159 (163)) und der große Teil der Lehre folgt ihr dabei weiterhin (z. B. Gauch/Schluep, a. a. O., Rn. 1350). Im Gegensatz dazu werden Vollmachten für die Zeit nach dem Tod als Verfügungen von Todes wegen angesehen und unterliegen daher stets den entsprechenden Formvorschriften (Zäch, a. a. O., Art. 35 Rn. 70; Druey, a. a. O., 8 Rn. 43; Watter, a. a. O., Art. 35 Rn. 8).

4 Seite 4 Hinzuweisen ist allerdings auf die Besonderheit bei der Verwendung trans- und postmortaler Vollmachten im schweizerischen Grundbuchverkehr. Im Grundbuchverkehr können diese Vollmachten nach herrschender schweizerischer Rechtsauffassung nämlich nicht eingesetzt werden (BG SJZ 1983, 246 Nr. 43; offen gelassen in BGE 111 II 39 (40) und 97 I 268 (274); Zäch, a. a. O., Art. 35 Rn. 53, Guhl/Merz/Koller, a. a. O., S. 151; Watter, a. a. O., Art. 35 Rn. 9). Das schweizerische BG (SJZ 1983, 246 f.) argumentiert dabei wie folgt: Art. 32 ff. OR über die Stellvertretung gelten gem. Art. 7 ZGB auch im Grundbuchrecht. Ihre Anwendung ist indessen nicht in jedem Fall eine vollumfängliche; vielmehr sind sie nur insoweit zu übertragen, als sie nicht durch das Grundbuchrecht modifiziert oder eingeschränkt werden...mit dem Tode des Erblassers treten die Erben in all seine Rechte und Pflichten ein. Sie werden im Falle einer vom Erblasser über dessen Tode wirksamen Vollmacht auch Vollmachtgeber des Stellvertreters, und dieser wird scheinbar zur Anmeldung des Grundbucheintrages berechtigt, da die Vollmacht nun von den neuen Grundeigentümern ausgeht. Entscheidend ist indessen folgendes: In materieller Hinsicht werden die Erben wohl bereits mit dem Tode des Erblassers Grundeigentümer; formell berechtigt zur grundbuchlichen Verfügung aber werden sie erst nach entsprechendem Grundbucheintrag (Art. 560 und 656 Abs. 2 ZGB...)....würde nun die Grundbuchanmeldung des Stellvertreters aufgrund der über den Tod des Erblassers wirksamen Vollmacht zugelassen, ergebe sich tatsächlich die Situation, dass zwar nicht die Erben selbst, aber ihr Stellvertreter zur grundbuchlichen Verfügung berechtigt wäre. Dem Stellvertreter aber kann nicht mehr Verfügungsmacht zustehen, als dem Vertretenen selbst. Aus diesem Grund lässt sich das mandatum post mortem mit dem Grundbuchrecht nicht vereinbaren, zumindest solange nicht, als nicht die Erben im Grundbuch als Eigentümer eingetragen sind. Die Argumentation stützt sich damit auf grundbuchrechtliche Besonderheiten (vgl. auch Zäch, a. a. O., Art. 35 Rn. 53: Nach dem Tod des Vollmachtgebers ist also eine Anmeldung (aus grundbuchrechtlichen Gründen) nicht mehr möglich ). Der Bevollmächtigte ist damit offensichtlich gehindert an der Anmeldung im Grundbuchverkehr. Banken akzeptieren dagegen in der Regel die über den Tod hinaus geltende Vollmacht, nicht jedoch die erst nach dem Tod geltende Vollmacht (Watter, a. a. O., Rn. 7). 2. Betreuungsverfügung a) Anwendbares Recht Vormundschaft, Pflegschaft und Betreuung unterliegen aus deutscher Sicht gem. Art. 24 Abs. 1 S. 1 EGBGB grundsätzlich dem Heimatrecht der betroffenen Person. Hinsichtlich des Inhalts einer bereits angeordneten Vormundschaft, Pflegschaft oder Betreuung wird aber gem. Art. 24 Abs. 3 EGBGB auf das Recht des Landes verwiesen, in dem sie angeordnet wurde (lex fori). Nach der für die Durchführung einer angeordneten Vormundschaft oder Betreuung maßgebenden lex fori richten sich u. a. die Rechte und Pflichten des Vormunds und seiner gesetzlichen Vertretungsmacht sowie deren

5 Seite 5 Einschränkung durch Genehmigungserfordernisse oder die Anordnung eines Einwilligungsvorbehalts (vgl. im Einzelnen MünchKomm/Klinkhardt, 4. Aufl. 2006, Art. 24 EGBGB Rn. 20 ff.; Staudinger/Kropholler, Neubearb. 2002, Art. 24 EGBGB Rn. 43). I. Ü. sei noch darauf hingewiesen, dass nach Art. 24 Abs. 1 S. 2 EGBGB für einen ausländischen Staatsangehörigen mit gewöhnlichem Aufenthalt in Deutschland ein Betreuer nach deutschem Recht bestellt werden kann. Somit wird die Bestellung des Betreuers voraussichtlich in Deutschland erfolgen. Die Betreuung unterliegt dann nach Art. 24 Abs. 3 EGBGB auch in Bezug auf die schweizerische Staatsangehörige deutschem Recht. Aus schweizerischer Sicht ist in Bezug auf den Schutz Erwachsener gem. Art. 85 Abs. 2 IPRG das Haager Minderjährigenschutzabkommen vom sinngemäß anzuwenden. Bei der Anordnung der Betreuung wird es sich wohl um eine Schutzmaßnahme handeln. Schutzmaßnahmen treffen gem. Art. 2 MSA die nach Art. 1 zuständigen Behörden nach ihrem innerstaatlichen Recht. Zuständig sind nach Art. 1 die Gerichte und Behörden des Staates, in dem die Person, bezüglich der die Schutzmaßnahme anzuordnen ist, ihren gewöhnlichen Aufenthalt hat. Bei Beibehalt des gewöhnlichen Aufenthalts in Deutschland würde daher wohl aus schweizerischer Sicht eine Rückverweisung erfolgen und es wäre deutsches Recht anzuwenden. Schweizerisches Recht kommt also wohl nicht zum Zuge, es sei denn, die Ehegatten verlegten ihren Wohnsitz in die Schweiz. Im Folgenden möchten wir jedoch kurz auf die im schweizerischen Vormundschaftsrecht geltenden Regelungen hinweisen. b) Benennung eines Vormunds/Betreuers im schweizerischen Recht Im geltenden schweizerischen Vormundschaftsrecht (die Vormundschaft erfasst gem. Art. 360 ff. ZGB auch die Fälle erwachsener Mündel) lässt Art. 381 ZGB die Benennung eines Vormunds durch die zu bevormundende Person zu. Sofern nicht wichtige Gründe dagegen sprechen, so soll dieser Benennung Folge geleistet werden. Die Benennung des sog. Vertrauensvormunds ist an keine Form gebunden, kann also ggf. sogar mündlich erfolgen (vgl. Häfeli, in: Honsell/Vogt/Geiser, Baseler Kommentar zum schweizerischen Zivilrecht, Art. 381 ZGB Rn. 9). Die im Rahmen einer notariellen Vorsorgevollmacht enthaltene Betreuungsverfügung dürfte daher auch in der Schweiz berücksichtigt werden, wenn dort (erstmalig) ein Vormundschaftsverfahren durchgeführt werden sollte. Wir gehen davon aus, dass durch den geplanten Vorsorgeauftrag im schweizerischen Recht die Anordnung betreuungsrechtlicher Maßnahmen soweit wie möglich zurückgedrängt werden sollte. Dies ergibt sich u. a. aus Art. 364 ZGB in der Fassung des Gesetzesentwurfes, wonach die Erwachsenenschutzbehörde (Vormundschafts-, Betreuungsbehörde) nach Prüfung, ob der Vorsorgeauftrag wirksam errichtet und die Voraussetzung für seine Wirksamkeit eingetreten sind, der beauftragten/bevollmächtigten Person die Wirksamkeit des Vorsorgeauftrags bestätigt. Soweit für uns aufgrund des uns vorliegenden Gesetzestextes mit dem Stand (August 2008) sowie den Ergebnissen der von uns durchgeführten Internetrecherche ersichtlich, ist die Reform bisher nicht in Kraft getreten.