Seminar Gleichstellunganträge am in Trier. Schwerbehinderte Arbeitnehmer Besonderer Schutz im Arbeitsrecht

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1 1 Seminar Gleichstellunganträge am in Trier Schwerbehinderte Arbeitnehmer Besonderer Schutz im Arbeitsrecht Schwerbehinderte Arbeitnehmer gehören zu den Personengruppen, die auf dem Arbeitsmarkt schlechtere Chancen als gesunde Arbeitnehmer haben. Nicht selten werden sie unter ihrem Qualifikationsniveau abseits der übrigen Belegschaft beschäftigt. Auch das Risiko, den Arbeitsplatz zu verlieren, ist bei ihnen größer als bei anderen Kollegen. Der Gesetzgeber hat zunächst versucht, diese Nachteile durch das "Gesetz zur Sicherung der Eingliederung Schwerbehinderter in Arbeit, Beruf und Gesellschaft" (Schwerbehindertengesetz, SchwbG) wieder auszugleichen. Diese Regelung ist nicht mehr in Kraft. Seit dem 1. Januar 2001 fasst das 9. Buch des Sozialgesetzbuches (SGB IX) die Regelungen zur Rehabilitation und zur Teilhabe behinderter Menschen am Leben in der Gesellschaft zusammen. Die Regelungen betreffen insbesondere die Beteiligung Behinderter am Arbeitsleben und verfolgen das Ziel, deren Arbeitslosigkeit zu bekämpfen. Schwerbehinderte Arbeitnehmer - 5-Prozent-Quote und Beschäftigungsanspruch 1. 5-Prozent-Quote Hinsichtlich der Beschäftigung Schwerbehinderter trifft die Arbeitgeber eine Pflichtquote. Diese Pflichtquote beträgt 5% (5-Prozent-Quote) und gilt ab 20 Beschäftigten. Danach muss ein Arbeitgeber auf 5% seiner Arbeitsplätze schwerbehinderte Menschen beschäftigen. Schwerbehinderte Frauen sind besonders zu berücksichtigen. Arbeitgeber mit bis zu 39 Arbeitsplätzen müssen zumindest einen, Arbeitgeber mit bis zu 59 Arbeitsplätzen zwei Schwerbehinderte beschäftigen. Die genannten Zahlen gelten jeweils jahresdurchschnittlich je Monat. Maßgebliche Vorschrift ist 71 SGB IX. Die Erfüllung der Pflichtquote als einer Mindestquote befreit den Arbeitgeber nicht von seiner zusätzlichen Pflicht, bei der Besetzung frei werdender Stellen zunächst zu prüfen, ob ein Schwerbehinderter eingestellt werden kann ( 81 SGB IX). Stellen, auf denen Auszubildende beschäftigt werden, werden bei der Berechnung außen vor gelassen und erhöhen somit nicht die Anzahl der Pflichtplätze im jeweiligen Betrieb. Aber: Wird ein schwerbehinderter Azubi eingestellt, zählt dieser für zwei Pflichtplätze ( 76 Abs. 2 SGB IX). Ergeben sich bei der Berechnung Bruchteile von 0,5 und mehr, wird aufgerundet, bei Arbeitgebern mit bis zu 59 Arbeitsplätzen wird abgerundet ( 74 SGB IX).

2 2 Wird ein Schwerbehinderter in Teilzeit mindestens 18 Stunden pro Woche beschäftigt, wird er nach 75 SGB IX auf einen Pflichtarbeitsplatz für Schwerbehinderte angerechnet. Dies gilt auch dann, wenn die Arbeitszeit eines Mitarbeiters wegen Altersteilzeit unter die 18-Stunden-Grenze sinkt. Auch ein schwerbehinderter Arbeitgeber wird auf einen Pflichtarbeitsplatz für Schwerbehinderte angerechnet, ebenso wie ein in Heimarbeit beschäftigter Schwerbehinderter ( 127 SGB IX). Die Ausgleichsabgabe bemisst sich danach, in welchem Umfang ein Arbeitgeber seiner Beschäftigungspflicht nachkommt. Die Ausgleichsabgabe beträgt im Einzelnen je nicht besetztem Pflichtplatz: Die Ausgleichsabgabe gemäß 77 SGB IX wurde erhöht. Sie beträgt seit dem Anzeigejahr 2012 je Monat und unbesetztem Pflichtplatz: 115 bei einer Beschäftigungsquote ab 3 % bis unter 5 % 200 bei einer Beschäftigungsquote ab 2 % bis unter 3 % 290 bei einer Beschäftigungsquote unter 2 % DGB fordert deutliche Erhöhung der Ausgleichsabgabe zum Setzen von weiteren Anreizen! (anstatt 290 auf 750 EUR) Öffentliche Arbeitgeber des Bundes: Die genannte Pflichtquoten gelten nach 71 Abs. 1 SGB IX auch für öffentliche Arbeitgeber. 2. Anspruch auf Beschäftigung Die Tätigkeit, die dem schwerbehinderten Arbeitnehmer zugewiesen wird, muss so beschaffen sein, dass er seine Kenntnisse und Fähigkeiten möglichst voll verwerten und weiterentwickeln kann. Kurz gesagt: Sie muss seiner Qualifikation entsprechen. Darf ich nach einer Schwerbehinderung im Einstellungsgespräch fragen? Das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (AGG), das am 18. August 2006 in Kraft trat, schützt über die Schwerbehinderung hinaus vor der Diskriminierung wegen jeder Behinderung. Daher ist es ratsam, nicht mehr nach einer Behinderung zu fragen. Der Arbeitgeber sollte vielmehr arbeitsplatzbezogene Fragen stellen, die in unmittelbarem Zusammenhang mit der ausgeschriebenen Tätigkeit stehen. Beispiele für mögliche Fragen: Liegt eine Krankheit bzw. eine Beeinträchtigung des Gesundheitszustandes vor, durch die die Eignung für die vorgesehene Tätigkeit auf Dauer oder in periodisch wiederkehrenden Abständen eingeschränkt ist? Liegen ansteckende Krankheiten vor, die zwar nicht die Leistungsfähigkeit beeinträchtigen, jedoch die zukünftigen Kollegen oder Kunden gefährden? Ist zum Zeitpunkt des Dienstantritts bzw. in absehbarer Zeit mit einer Arbeitsunfähigkeit zu rechnen, z.b. durch eine geplante Operation, eine bewilligte Kur oder auch durch eine zurzeit bestehende akute Erkrankung?

3 3 Zulässig ist die Frage nach einer Behinderung aber, wenn der Arbeitgeber durch gezielte Einstellung von Schwerbehinderten den Anteil der Schwerbehinderten im Unternehmen erhöhen will, etwa weil er die Zahlung der Ausgleichsabgabe umgehen möchte. Denn dann liegt eine positive Maßnahme vor, die Schwerbehinderte nicht benachteiligen sondern bevorzugen will. Welche Auswirkungen hat der Schwerbehindertenausweis? Mit dem Schwerbehindertenausweis, welcher auf Antrag des Schwerbehinderten von der zuständigen Behörde ausgestellt wird, kann das Vorliegen der Schwerbehinderteneigenschaft nachgewiesen werden. Er enthält Angaben über die Eigenschaft als Behinderter, den Grad der Behinderung und weitere gesundheitliche Merkmale. Die Gültigkeitsdauer ist befristet. Wird ein entsprechender Ausweis dem Arbeitgeber vorgelegt, gibt es einiges zu beachten: 2. Sowohl die ordentliche als auch die außerordentliche Kündigung eines Schwerbehinderten bedarf zu ihrer Wirksamkeit der Zustimmung des Integrationsamtes (= die zuständige Behörde), 85 SGB IX. Erteilt das Amt die Zustimmung, hat der Arbeitgeber einen Monat Zeit, die Kündigung zu erklären. Die eigentliche Kündigungsfrist muss dann noch mindestens vier Wochen betragen. Voraussetzung für die Anwendung des 85 und damit den erhöhten Kündigungsschutz ist, dass die Schwerbehinderteneigenschaft zum Zeitpunkt der Kündigung bereits nachgewiesen ist. Wichtig: Ist der Schwerbehinderte noch nicht länger als sechs Monate im Betrieb beschäftigt, ist die Zustimmung des Integrationsamtes zur Kündigung nicht erforderlich. Die Vorschriften über den besonderen Kündigungsschutz gelten nach 90 SGB IX ebenfalls nicht für: Schwerbehinderte Arbeitnehmer, die das 58. Lebensjahr vollendet haben und bei denen Anspruch auf eine Abfindung, Entschädigung oder ähnliche Leistung auf Grund eines Sozialplanes besteht, Schwerbehinderte Arbeitnehmer, die Anspruch auf Knappschaftsausgleichsleistung oder auf Anpassungsgeld für entlassene Arbeitnehmer des Bergbaus haben, (jeweils dann, wenn der Arbeitgeber sie rechtzeitig über die Kündigungsabsicht informiert hat und sie der Kündigung bis zu deren Ausspruch nicht widersprechen). Auch bei Entlassungen als Witterungsgründen gelten die genannten Kündigungsschutzregeln nicht zumindest in Fällen, in denen die Wiedereinstellung bei Wiederaufnahme der Arbeit (bei besserem Wetter) gewährleistet ist. 2. Greift der erhöhte Kündigungsschutz ein, ist die Kündigung bis zum Zeitpunkt der Zustimmung durch das Integrationsamt unwirksam. Das bedeutet insbesondere, dass der schwerbehinderte Arbeitnehmer sofortige Weiterbeschäftigung verlangen kann (die Durchsetzung des Anspruchs erfolgt mittels einstweiliger Verfügung).

4 4 3. Entscheidungskriterien des Integrationsamtes a) Wird der Betrieb eingestellt, muss das Integrationsamt zustimmen, wenn zwischen dem Tag der Kündigung und dem Tag, bis zu dem Bezüge gezahlt werden, mindestens drei Monate liegen. b) Liegt der Kündigungsgrund in einer Betriebseinschränkung, "soll" die Zustimmung erteilt werden, wenn die Gesamtzahl der verbleibenden Schwerbehinderten die 5- Prozent-Marke nicht unterschreitet. c) Bei Einstellung oder Einschränkung des Betriebes gelten die Regelungen über die Zustimmung des Integrationsamtes nicht, wenn die Weiterbeschäftigung des Schwerbehinderten auf einem anderen Arbeitsplatz desselben Betriebes oder derselben Dienststelle oder auf einem freien Arbeitsplatz in einem anderen Betrieb oder einer anderen Dienststelle desselben Arbeitgebers mit Einverständnis des Arbeitnehmers möglich ist und für den Arbeitgeber zumutbar erscheint. d) Das Integrationsamt soll ferner die Zustimmung erteilen, wenn dem schwerbehinderten Menschen ein anderer angemessener und zumutbarer Arbeitsplatz sicher ist. e) Ist beim Arbeitgeber das Insolvenzverfahren eröffnet, soll das Integrationsamt die Zustimmung erteilen, wenn der Schwerbehinderte in einem Interessenausgleich namentlich als einer der zu entlassenden Arbeitnehmer bezeichnet ist, die Schwerbehindertenvertretung beim Zustandekommen des Interessenausgleichs beteiligt wurde, der Anteil der nach dem Interessenausgleich zu entlassenden schwerbehinderten Menschen an der Zahl der beschäftigten schwerbehinderten Menschen nicht größer ist als der Anteil der zu entlassenden übrigen Arbeitnehmer an der Zahl der übrigen Beschäftigten und die Gesamtzahl der Schwerbehinderten, die nach dem Interessenausgleich bei dem Arbeitgeber verbleiben sollen, zur Erfüllung der Beschäftigungspflicht ausreicht. Sonderfall: Behinderte Jugendliche Behinderte Jugendliche und junge Erwachsene können für die Zeit ihrer Berufsausbildung den Schwerbehinderten gleichgestellt werden, selbst wenn der Grad der Behinderung unter 30% liegt oder noch keine Behinderung festgestellt wurde. Es genügt eine Stellungnahme der Agentur für Arbeit. Zwar sind für diese Jugendliche die Schutzvorschriften für Schwerbehinderte nicht anzuwenden, doch ist eine Betreuung durch den Integrationsfachdienst und damit der Erhalt von Leistungen möglich.

5 5 Gilt das auch für Auszubildende? Für Auszubildende gibt es eine Sonderregelung. Laut 68 Abs. 4 Satz 1 SGB IX sind auch behinderte Jugendliche und junge Erwachsene während der Zeit einer Berufungsausbildung in Betrieben oder Dienststellen schwerbehinderten Menschen gleichgestellt, auch wenn der Grad der Behinderung weniger als 30 beträgt oder ein Grad der Behinderung nicht festgestellt ist. Gesetzestext: 68 SGB IX Geltungsbereich (1) Die Regelungen dieses Teils gelten für schwerbehinderte und diesen gleichgestellte behinderte Menschen. (2) Die Gleichstellung behinderter Menschen mit schwerbehinderten Menschen ( 2 Abs. 3) erfolgt auf Grund einer Feststellung nach 69 auf Antrag des behinderten Menschen durch die Bundesagentur für Arbeit. Die Gleichstellung wird mit dem Tag des Eingangs des Antrags wirksam. Sie kann befristet werden. (3) Auf gleichgestellte behinderte Menschen werden die besonderen Regelungen für schwerbehinderte Menschen mit Ausnahme des 125 und des Kapitels 13 angewendet. (4) Schwerbehinderten Menschen gleichgestellt sind auch behinderte Jugendliche und junge Erwachsene ( 2 Abs. 1) während der Zeit einer Berufsausbildung in Betrieben und Dienststellen, auch wenn der Grad der Behinderung weniger als 30 beträgt oder ein Grad der Behinderung nicht festgestellt ist. Der Nachweis der Behinderung wird durch eine Stellungnahme der Agentur für Arbeit oder durch einen Bescheid über Leistungen zur Teilhabe am Arbeitsleben erbracht. Die besonderen Regelungen für schwerbehinderte Menschen, mit Ausnahme des 102 Abs. 3 Nr. 2 Buchstabe c, werden nicht angewendet. Muss die Ausbildung an schwerbehinderte Auszubildende angepasst werden? Hier gelten keine besonderen Regelungen für die Auszubildenden sondern die allgemeinen Regelungen für die Arbeitnehmer. Dazu gehört zunächst gemäß 80 SGB IX das Zusammenwirken der Arbeitgeber mit der Bundesagentur für Arbeit und den Integrationsämtern. Hier sind im Wesentlichen Mitwirkungs- und Informationspflichten der Arbeitgeber gefordert. So sind Arbeitgeber gemäß 81 SGB IX verpflichtet zu prüfen, ob freie Arbeitsplätze mit schwerbehinderten Menschen insbesondere mit bei der Agentur für Arbeit arbeitslos oder arbeitssuchend gemeldeten schwerbehinderten Menschen besetzt werden können. Zum Teil werden im Gesetz auch ausdrücklich Regelungen über die Zusammenarbeit mit der Schwerbehindertenvertretung geschaffen. Gemäß 81 Abs. 4 SGB IX haben schwerbehinderte Menschen gegenüber ihren Arbeitgebern Anspruch auf beispielsweise bevorzugte Berücksichtigung bei innerbetrieblichen Maßnahmen, Erleichterungen im zumutbaren Umfang zur Teilnahme an außerbetrieblichen Maßnahmen der beruflichen Bildung oder auch Ausstattung eines Arbeitsplatzes mit den erforderlichen technischen Arbeitsmitteln. Auch hier haben Bundesagentur für Arbeit und Integrationsämter zusammen zu arbeiten.

6 6 Ein Betrieb möchte einem schwerbehinderten Azubi kündigen. Hat er einen besonderen Kündigungsschutz? Ja, wenn der schwerbehinderte Auszubildende mehr als sechs Monate beschäftigt war, kann eine Kündigung nur nach vorheriger Zustimmung des Integrationsamtes ausgesprochen werden ( 85 ff SGB IX). Insoweit gelten keine Besonderheiten im Vergleich zum Schutz von Arbeitnehmern. Wie sieht es für behinderte Auszubildende mit der Übernahme aus? Hier gibt es keine besonderen arbeitsrechtlichen Regelungen. Sollten Tarifverträge die Übernahme von Auszubildenden nach Abschluss der Berufungsausbildung regeln, dann gelten die tarifvertraglichen Normen auch für Schwerbehinderte Auszubildende. Das Kündigungsverfahren a) Der Schwerbehinderte ist vom Integrationsamt vor dessen Entscheidung anzuhören. Zudem muss eine Stellungnahme des Betriebs- bzw. Personalrates und der Schwerbehindertenvertretung eingeholt werden. Ist die Zustimmung erteilt worden, kann der Arbeitnehmer dagegen zum einen Widerspruch einlegen und bei dessen Erfolglosigkeit Klage vor dem Verwaltungsgericht erheben. Allerdings haben Widerspruch und Klage keine aufschiebende Wirkung. Zum anderen hat der Arbeitnehmer die Möglichkeit, eine Kündigungsschutzklage vor dem Arbeitsgericht zu erheben. Hier wichtig: Aussetzung des Verfahrens beim Arbeitsgericht beantragen, falls ein Widerspruchs- oder Klageverfahren gegen das Integrationsamt geführt wird! In folgenden Fällen ist die Zustimmung allerdings entbehrlich: das Arbeitsverhältnis besteht bei Zugang der Kündigung noch nicht länger als sechs Monate der Schwerbehinderte ist 58 Jahre (Altersdiskriminierung!?) oder älter und hat aus einem Sozialplan einen Anspruch auf Abfindung, Entschädigung oder Ähnliches der Schwerbehinderte hat Anspruch auf Knappschaftsausgleichsleistungen oder Anpassungsgeld für entlassene Arbeitnehmer des Bergbaus. Die Zustimmung ist bei dem für den Sitz des Betriebes oder der Dienststelle zuständigen Integrationsamt schriftlich zu beantragen. Das Integrationsamt holt eine Stellungnahme des Betriebsrats (sofern vorhanden), der Agentur für Arbeit und der Schwerbehindertenvertretung ein und hört den Schwerbehinderten an. Es versucht eine Einigung herbeizuführen, die eine Kündigung vermeidet. Die Entscheidung des

7 7 Integrationsamtes soll innerhalb eines Monats ab Eingang des Antrages ergehen und wird dem Arbeitgeber und dem Schwerbehinderten zugestellt. Nach Erteilung der Zustimmung hat der Arbeitgeber einen Monat Zeit, die Kündigung des Arbeitsverhältnisses auszusprechen. Stimmt das Integrationsamt der Kündigung nicht zu, ist eine Kündigung zunächst nicht möglich. Der Arbeitgeber kann jedoch Widerspruch einlegen und anschließend ggf. Klage vor dem Verwaltungsgericht erheben. Mindestkündigungsfrist Die Kündigungsfrist beträgt gemäß 86 Sozialgesetzbuch IX mindestens vier Wochen. Gilt allerdings erst nach 6 Monaten. Besonderheiten bei der außerordentlichen Kündigung Auch die fristlose Kündigung bedarf der Zustimmung des Integrationsamtes. Das Verfahren erfolgt jedoch mit verkürzten Fristen. Wenn der Arbeitgeber Kenntnis von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt, kann er innerhalb von zwei Wochen die Zustimmung zur Kündigung beantragen. Das Integrationsamt entscheidet dann innerhalb von weiteren zwei Wochen. Wenn innerhalb dieser zwei Wochen keine Entscheidung getroffen wird, gilt die Zustimmung als erteilt. Zur Bekanntgabe genügt allerdings die telefonische oder mündliche Mitteilung, die Zustellung eines Bescheides muss nicht abgewartet werden. Sofern nach Erteilung der Zustimmung die ansonsten bei außerordentlichen Kündigungen einzuhaltende zweiwöchige Kündigungsfrist schon verstrichen ist, muss der Arbeitgeber die Kündigung unverzüglich erklären. Maßgeblicher Zeitpunkt für den besonderen Kündigungsschutz Der besondere Kündigungsschutz von Schwerbehinderten tritt ab dem Zeitpunkt ein, zu dem die Schwerbehinderung festgestellt worden ist. Die Schwerbehinderung muss dem Arbeitgeber noch nicht mitgeteilt worden sein. Andererseits kann ein Mitarbeiter, dem gekündigt worden ist, nicht anschließend noch seine Schwerbehinderteneigenschaft feststellen lassen. Selbst wenn diese rückwirkend auf einen Zeitpunkt vor Ausspruch der Kündigung festgestellt wird, steht ihm nicht der besondere Kündigungsschutz von Schwerbehinderten zu. Nach einer neuen Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts gilt dies auch für einen Antrag auf Gleichstellung. Nach dieser Entscheidung gilt aber gerade für den Antrag auf Gleichstellung aber eine wichtige Ausnahme: Der Sonderkündigungsschutz besteht bereits dann, wenn der Mitarbeiter den Antrag auf Gleichstellung mindestens drei Wochen vor Ausspruch der Kündigung gestellt hat.

8 8 Dies bedeutet für die Praxis: Wenn ein Mitarbeiter gekündigt werden soll, der mindestens drei Wochen zuvor die Feststellung der Gleichstellung beantragt hat, muss zuvor die Zustimmung des Integrationsamtes eingeholt werden. Dies besteht auch hier unabhängig davon, ob der Arbeitgeber Kenntnis von der Antragstellung hat. Möglich ist, dass das Integrationsamt der Ansicht ist, dass eine Zustimmung gar nicht erforderlich ist. Dann hebt dies die "Kündigungssperre" auf und die Behinderung ist nur noch bei der Interessenabwägung im Kündigungsschutzverfahren zu berücksichtigen. Weitere zusätzliche Rechte von schwerbehinderten Arbeitnehmern (Arbeitsrecht) Neben dem erhöhten Kündigungsschutz regelt das neunte Sozialgesetzbuch (SGB IX) weitere Privilegierungen, also zusätzliche Rechte, für schwerbehinderte Arbeitnehmer. 1. Nach 125 SGB IX haben Schwerbehinderte (nicht aber nach 2 Gleichgestellte) einen Anspruch auf einen bezahlten Zusatzurlaub von 5 Tagen im Jahr. 2. Nach 124 SGB IX kann der Schwerbehinderte "Mehrarbeit" verweigern, worunter auch die Ableistung von Überstunden zu verstehen ist. 3. Nach 123 SGB IX ist es unzulässig, die Rente eines Schwerbehinderten auf sein Arbeitsentgelt anzurechnen. 4. Nach 127 SGB IX gilt für schwerbehinderte Menschen, die in Heimarbeit beschäftigt sind und für einen Auftraggeber oder Zwischenmeister arbeiten, eine verlängerte Kündigungsfrist: Vier Wochen statt zwei Wochen. Das Heimarbeitsgesetz sieht allerdings allgemein eine Verlängerung der Kündigungsfrist abhängig von der Dauer des Beschäftigungsverhältnisses vor (nach 29 Absatz 4 Heimarbeitsgesetz bis zu sieben Monate). Die Schwerbehindertenvertretung im Unternehmen (Arbeitsrecht) 1. Die Interessenvertretung aller Arbeitnehmer auf betrieblicher Ebene ist der Betriebs- bzw. Personalrat. Um die Durchsetzung der spezifischen Interessen der Schwerbehinderten sicherzustellen, hat der Gesetzgeber in 94 SGB IX die Einrichtung einer Schwerbehindertenvertretung vorgesehen. Voraussetzung ist, dass wenigstens fünf Schwerbehinderte im Betrieb bzw. bei staatlichen Stellen in der jeweiligen Dienststelle tätig sind. 2. Die Vertretung wird nach 94 SGB IX in geheimer und unmittelbarer Wahl gewählt und besteht aus einem Vertrauensmann oder einer Vertrauensfrau sowie einem

9 9 Stellvertreter. Beide müssen nicht schwerbehindert sein. Voraussetzung ist allerdings, dass sie das 18. Lebensjahr vollendet haben und mindestens sechs Monate lang dem Betrieb angehören (letzteres ist entbehrlich, wenn der Betrieb noch kein Jahr existiert). Ihre Aufgaben bestehen in der Interessenvertretung und der Beratung der Schwerbehinderten. Wahlberechtigt sind alle im jeweiligen Betrieb oder der Dienststelle beschäftigten schwerbehinderten Menschen. Die Wahlen finden alle vier Jahre in der Zeit vom 1. Oktober bis 30. November statt. Unter bestimmten Umständen kann dieser Rhythmus auch durchbrochen werden (u. a. Anfechtung, Vorzeitiges Erlöschen des Amtes ohne Nachrücken des Stellvertreters). 3. Die Schwerbehindertenvertretung kann nach 95 SGB IX u.a. direkt mit dem Arbeitgeber über Anregungen und Beschwerden der Schwerbehinderten verhandeln. Sie wacht über die Einhaltung der für Schwerbehinderte geltenden gesetzlichen Regelungen und unterstützt die Beschäftigten auch bei Formalien wie dem Antrag auf Feststellung der Behinderung und ihres Grades bei der zuständigen Behörde. Die Schwerbehindertenvertretung kann an Betriebsratssitzungen teilnehmen und die Aussetzung von Betriebsratsbeschlüssen für eine Woche verlangen. Dies setzt allerdings voraus, dass eine erhebliche Beeinträchtigung der Interessen der Schwerbehinderten zu befürchten ist. 4. Die Person, die die Schwerbehindertenvertretung wahrnimmt, hat eine gestärkte Rechtsstellung: Insbesondere kann sie nach 96 SGB IX grundsätzlich nur aus wichtigem Grund und mit Zustimmung des Betriebsrates gekündigt werden. Die Vertrauensperson wird ferner bei unverändertem Arbeitsentgelt von ihrer beruflichen Tätigkeit frei gestellt, wenn und soweit dies zur Durchführung ihrer Aufgaben erforderlich ist. Sind in Betrieb oder Dienststelle regelmäßig wenigstens 200 schwerbehinderte Menschen beschäftigt, wird die Vertrauensperson auf ihren Wunsch freigestellt. Wenn in einem Betrieb wenigstens fünf Schwerbehinderte nicht nur vorübergehend beschäftigt sind, haben diese eine Vertrauensperson und mindestens einen Stellvertreter zu wählen. Die Wahlen finden alle vier Jahre in der Zeit vom bis statt. Die letzte Wahl fand im Jahr 2014 statt. Wahlberechtigt sind alle im Betrieb oder der Dienststellen beschäftigten Schwerbehinderten. Wählbar sind alle im Betrieb nicht nur vorübergehend Beschäftigten, die am Wahltag mindestens 18 Jahre alt sind und dem Betrieb mindestens sein sechs Monaten angehören. Der Vertrauensmann/die Vertrauensfrau muss selbst nicht schwerbehindert sein. Die Schwerbehindertenvertretung fördert die Eingliederung schwerbehinderter Menschen in den Betrieb, vertritt ihre Interessen und steht ihnen beratend und helfend zur Seite. Daneben nimmt die Schwerbehindertenvertretung Anregungen und Beschwerden von Schwerbehinderten entgegen und wirkt durch Verhandlung mit dem Arbeitgeber auf eine Erledigung hin. Weiter hat die Schwerbehindertenvertretung das Recht, an Sitzungen des Betriebsrats bzw. Personalrats teilzunehmen und Anträge, die einzelne Schwerbehinderte oder die Schwerbehinderten als Gruppe betreffen, auf die Tagesordnung der nächsten Sitzung setzen zu lassen. Der Arbeitgeber hat eine Unterrichtungspflicht in allen Angelegenheiten, die Schwerbehinderte berühren und muss die Schwerbehindertenvertretung dazu hören.

10 10 Wichtig: sobald sich ein Schwerbehinderter auf eine ausgeschriebene Stelle bewirbt, muss die Vertrauensperson informiert werden (sofern die Schwerbehinderung bekannt ist, denn freiwillig offenbaren muss er sich grundsätzlich nicht, s. o.). Dies gilt auch dann, wenn der Schwerbehinderte nicht geeignet für die Stelle erscheint und gar nicht zum Vorstellungsgespräch eingeladen werden soll. Bei jeder beabsichtigten Kündigung eines Schwerbehinderten muss die Vertrauensperson ebenfalls informiert werden. Die Vertrauenspersonen führen ihr Amt unentgeltlich, müssen aber zur Durchführung ihrer Aufgaben ohne Minderung des Arbeitsentgelts freigestellt werden. Zusatzurlaub Menschen mit einer für das ganze Kalenderjahr anerkannten Schwerbehinderung erhalten einen Zusatzurlaub von 5 Tagen ( 125 Abs.1 SGB IX). Die Urlaubstage treten zu dem Grundurlaub hinzu, der den schwerbehinderten Beschäftigten laut Arbeits- oder Tarifvertrag bzw. nach gesetzlichen Bestimmungen ebenso wie den nicht behinderten Arbeitnehmern ohnehin zusteht. Besonderheiten gelten gemäß 125 Abs.2 SGB IX dann, wenn die Schwerbehinderteneigenschaft nicht während des gesamten Kalenderjahres besteht (z.b. Anerkennung als schwerbehinderter Mensch ab dem ). In diesen Fällen hat der schwerbehinderte Mensch für jeden vollen Monat der im Beschäftigungsverhältnis vorliegenden Schwerbehinderteneigenschaft einen Anspruch auf ein Zwölftel des regelhaften Zusatzurlaubs (im obigen Beispiel also für 6 Monate). Entstehen bei dieser Berechnung Bruchteile von Urlaubstagen, die mindestens einen halben Tag ergeben, so werden sie auf volle Urlaubstage aufgerundet. Der so ermittelte Zusatzurlaub ist ebenfalls dem allgemeinen Erholungsurlaub hinzuzurechnen. Der Anspruch nach 125 SGB IX ist ein Mindestzusatzurlaub. Sehen gesetzliche, tarifliche oder betriebliche Regelungen (Betriebsvereinbarung) einen längeren Zusatzurlaub zugunsten schwerbehinderter Beschäftigter vor, so gelten diese Sonderregelungen ( 125 Abs.1 Satz 2 SGB IX). Bei einer Gleichstellung besteht demgegenüber kein Anspruch auf Zusatzurlaub ( 68 Abs.3 SGB IX). Bemessung des Zusatzurlaubs: Verteilt sich die regelmäßige Arbeitszeit des vollzeitbeschäftigten schwerbehinderten Arbeitnehmers auf mehr oder weniger als 5 Arbeitstage in der Woche, erhöht oder vermindert sich der Zusatzurlaub entsprechend. Arbeitet er zum Beispiel an 4 Tagen in der Woche, stehen ihm auch nur 4 Tage Zusatzurlaub zu. Verteilt sich die Wochenarbeitszeit auf zum Beispiel 6 Tage, beträgt der Zusatzurlaub ebenfalls 6 Tage. Auch bei Teilzeitarbeit von schwerbehinderten Arbeitnehmern ist die Verteilung ihrer Arbeitszeit auf die Wochentage maßgeblich (z.b. 3 Arbeitstage pro Arbeitswoche = 3 Tage Zusatzurlaub).

11 11 Die Urlaubsdauer ist aber stets auf eine Arbeitswoche begrenzt. Einen Zusatzurlaub von bis zu 3 Arbeitstagen kann in einzelnen Bundesländern im öffentlichen Dienst, zum Beispiel in Hessen und Baden-Württemberg, auch behinderten Beschäftigten mit einem Grad der Behinderung (GdB) unter 50 gewährt werden. Geltung der allgemeinen Urlaubsgrundsätze: Ansonsten gelten die allgemeinen Urlaubsgrundsätze, das heißt der Zusatzurlaub folgt dem Grundurlaub hinsichtlich seines Entstehens (z.b. Wartezeit/Teilurlaub bei nicht voll erfülltem Urlaubsjahr; Urlaubsjahr = Kalenderjahr), der Gewährung (z.b. bei Lehrern in der unterrichtsfreien Zeit), seines Erlöschens und des Abgeltungsanspruchs nach Ausscheiden aus dem Beschäftigungsverhältnis (ständige Rechtsprechung des BAG, vgl. zuletzt Urteil vom AZR 353/10). Die wichtigsten allgemeinen Urlaubsgrundsätze: Erwerb des Anspruchs auf den vollen Erholungsurlaub/Teilurlaub: Der Arbeitnehmer erhält den Anspruch auf den vollen gesetzlich vorgeschriebenen Erholungsurlaub erstmalig nach 6-monatigem Bestehen des Arbeitsverhältnisses ( 4 Bundesurlaubsgesetz/BUrlG = 6-monatige Wartezeit). Beginnt das Arbeitsverhältnis in der zweiten Hälfte des Kalenderjahres, kann der Arbeitnehmer die erforderliche Wartezeit nicht mehr erfüllen. In diesem Fall steht dem Arbeitnehmer ein Anspruch auf Teilurlaub zu ( 5 Abs.1a c BUrlG). Dies bedeutet 1/12 des Jahresurlaubs für jeden vollen Monat des Bestehens des Beschäftigungsverhältnisses. In den Folgejahren entsteht der gesetzliche Erholungsurlaub dann jeweils am Jahresanfang. Ein bereits entstandener Anspruch auf Vollurlaub wird gesetzlich dann zu einem Teilurlaub verringert, wenn der Beschäftigte innerhalb der ersten Hälfte eines Kalenderjahres aus dem Arbeitsverhältnis ausscheidet. Auch in diesem Fall des Teilurlaubs wird gezwölftelt. Teilurlaub bei schwerbehinderten Beschäftigten: Für schwerbehinderte Arbeitnehmer, deren Schwerbehinderung während des gesamten Kalenderjahres anerkannt ist, gelten diese allgemeinen Grundsätze zum Teilurlaub ebenso für den Zusatzurlaub. Zwei Beispiele: Der schwerbehinderte Mensch tritt am in den Betrieb ein. Er scheidet am aus dem Betrieb aus. In beiden Fällen erwirbt er vorbehaltlich einer günstigeren tariflichen Regelung (vgl. 13 Abs.1 BUrlG) nur einen anteiligen Grundurlaub. Auch der diesem Grundurlaub hinzuzurechnende Zusatzurlaub steht dann nur anteilig zu. Eine Besonderheit gilt insoweit wiederum für diejenigen schwerbehinderten Menschen, deren Schwerbehinderteneigenschaft nicht während des gesamten Kalenderjahres besteht. Ihr ohnehin bereits gezwölftelter Zusatzurlaub (siehe oben) darf nicht noch einmal nach den allgemeinen Regeln des 5 BUrlG gemindert werden, auch wenn das Beschäftigungsverhältnis, zum Beispiel wegen Ausscheidens in der ersten Jahreshälfte, nicht das ganze Kalenderjahr über besteht ( 125 Abs.2 Satz 3 SGB IX).

12 12 Urlaubsansprüche bei Arbeitsunfähigkeit/ruhendem Arbeitsverhältnis: Urlaubsansprüche entstehen nach der Rechtsprechung des EuGH und des BAG auch dann, wenn der Arbeitnehmer arbeitsunfähig erkrankt ist; dies gilt selbst dann, wenn die Arbeitsunfähigkeit das gesamte Urlaubsjahr andauert (vgl. EuGH vom C 350/06; grundlegend BAG vom AZR 571/79, seither ständige Rechtsprechung). Urlaubsansprüche entstehen auch dann, wenn das Arbeitsverhältnis des Arbeitnehmers wegen des Bezugs einer befristeten Erwerbsminderungsrente ruht (vgl. BAG vom AZR 353/10). Der gesetzliche Urlaubsanspruch nach 3 Abs.1 BUrlG (24 Werktage) erlischt aufgrund EU-rechtskonformer Auslegung des 7 Abs.3 BUrlG nicht, wenn der Arbeitnehmer bis zum Ende des Urlaubsjahres und/oder eines Übertragungszeitraums von 3 Monaten nach diesem Zeitpunkt krank und deshalb arbeitsunfähig ist. Der Anspruch geht jedoch bei fortbestehender Arbeitsunfähigkeit nach Ablauf eines Übertragungszeitraums von 15 Monaten nach dem Ende des Urlaubsjahres unter (so die neue ständige Rechtsprechung des BAG, vgl. BAG vom AZR 353/10 und vom AZR 63/11 unter Berücksichtigung des Urteils des EuGH vom C 214/10). Dasselbe gilt auch für den Erholungsurlaub, der während eines ruhenden Arbeitsverhältnisses entstanden ist (BAG vom AZR 353/10). Diese Grundsätze gelten in gleicher Weise für den Zusatzurlaub schwerbehinderter Menschen (BAG vom AZR 399/10 und vom AZR 353/10). Entstehung und Geltendmachung des Anspruchs auf Zusatzurlaub: Das Anrecht auf den Zusatzurlaub entsteht ohne Rücksicht auf die Kenntnis des Arbeitgebers von der Schwerbehinderung. Das Vorliegen der Schwerbehinderung muss der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber jedoch durch den Schwerbehindertenausweis nachweisen. Wenn das Versorgungsamt oder die nach Landesrecht zuständige Behörde über einen Antrag auf Anerkennung der Schwerbehinderung nicht im Jahr der Antragstellung entscheidet, kann der Anspruch auf Zusatzurlaub für dieses Jahr nur dadurch gesichert werden, dass der Arbeitnehmer die Gewährung des Zusatzurlaubs von seinem Arbeitgeber ausdrücklich fordert (geltend macht). Allein der Hinweis, er habe einen Anerkennungsantrag gestellt und mache vorsorglich einen Zusatzurlaubsanspruch geltend, reicht dazu nicht aus.

13 13 Übertragbarkeit des Zusatzurlaubs bei rückwirkend festgestellter Schwerbehinderteneigenschaft ( 125 Abs.3 SGB IX): Wird die Schwerbehinderteneigenschaft rückwirkend festgestellt, entsteht auch ein rückwirkender Anspruch auf Zusatzurlaub. Hat sich das Verfahren auf Feststellung der Schwerbehinderteneigenschaft allerdings mehrere Jahre hingezogen, kann nur noch der für das abgelaufene letzte Kalenderjahr rückwirkend entstandene Zusatzurlaub beansprucht werden. Außerdem muss dieser Urlaub dann im laufenden Kalenderjahr bis zum Ende des Übertragungszeitraums genommen werden (vgl. auch 7 Abs.3 BUrlG). Die Länge des Übertragungszeitraums ergibt sich regelmäßig aus den Tarifverträgen, ansonsten aus 7 Abs.3 Satz 3 BUrlG (erste 3 Monate des folgenden Kalenderjahres). Auch für die Übertragung eines rückwirkend zustehenden Zusatzurlaubs aus dem Vorjahr im Zusammenhang mit einem Verfahren auf Feststellung der Schwerbehinderteneigenschaft gilt: Die Ungewissheit über die Anerkennung der Schwerbehinderung ist kein Grund zur automatischen Übertragung eines möglichen Zusatzurlaubsanspruchs in das nächste Kalenderjahr bis zum Ablauf des Übertragungszeitraums. Die Übertragung eines möglicherweise zustehenden Zusatzurlaubs muss vielmehr auch in diesen Fällen beim Arbeitgeber ausdrücklich geltend gemacht werden. Mit dem Ablauf des Übertragungszeitraums verfällt aber auch der mangels Feststellung der Schwerbehinderung noch nicht gewährte Zusatzurlaub für das vorhergehende Urlaubsjahr. An seine Stelle tritt aber im bestehenden Arbeitsverhältnis bei rückwirkender Anerkennung der Schwerbehinderung ein Urlaubsersatzanspruch in gleichem Umfang als Schadensersatz (vgl. 281 Abs.1, 249 Abs.1 BGB). Zusatzurlaubsanspruch bei Verlust der Schwerbehinderteneigenschaft: Der Anspruch auf Zusatzurlaub besteht, solange die Schwerbehinderteneigenschaft fortdauert. Bei einer Herabstufung auf einen GdB von weniger als 50 besteht Anspruch auf Zusatzurlaub auf jeden Fall bis zum Ende des 3. Kalendermonats nach Eintritt der Unanfechtbarkeit des Bescheides, mit dem die Verringerung festgestellt wurde ( 116 Abs.1 SGB IX). Beendigung des Arbeitsverhältnisses/Abgeltung des Zusatzurlaubs: Kann der gesetzliche Zusatzurlaub wegen Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr gewährt werden, ist er finanziell abzugelten ( 7 Abs.4 BUrlG). Das gilt auch dann, wenn der Zusatzurlaub ebenso wie der gesetzliche Mindesturlaub bis zum

14 14 Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis nicht gewährt werden konnte, weil der schwerbehinderte Arbeitnehmer arbeitsunfähig erkrankt war (BAG vom AZR 128/09). Der Urlaubsabgeltungsanspruch ist nach der geänderten Rechtsprechung des BAG ein reiner Geldanspruch; er unterscheidet sich damit nicht von anderen Entgeltansprüchen aus dem Arbeitsverhältnis und unterliegt damit den einzelvertraglichen, tariflichen und/oder allgemeinen Ausschluss- und Verjährungsfristen (BAG vom AZR 652/10). Sofern keine im Arbeitsvertrag vereinbarten oder in dem auf das Arbeitsverhältnis anwendbaren Tarifvertrag geregelten Fristen gelten, findet die allgemeine Verjährungsfrist des 195 BGB (= 3 Jahre gerechnet ab Ende des Urlaubsjahres) Anwendung. Abgeltung des Zusatzurlaubs bei Beamten: Für schwerbehinderte Beamte gilt, dass der nach EU-Recht gewährleistete Mindesturlaub (= Grundurlaub) von 4 Wochen pro Jahr den zuvor dargelegten Regeln hinsichtlich der finanziellen Abgeltung des bis zum Eintritt in den Ruhestand wegen Arbeitsunfähigkeit nicht genommenen Urlaubs unterfällt. Dieser Mindesturlaub ist daher unionsrechtlich auch bei ihnen finanziell abzugelten (EuGH vom C 337/10). Von dieser Abgeltungspflicht ist nach Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts der zum Mindesturlaub nach EU-Recht hinzutretende Zusatzurlaub nach 125 SGB IX jedoch nicht erfasst, da er nach dem Recht der EU nicht gewährleistet ist. Der Zusatzurlaub ist folglich nicht in Geld abzugelten, falls er wegen der bestehenden Arbeitsunfähigkeit bis zum Eintritt in den Ruhestand nicht genommen werden konnte (BVerwG vom C 10.12). Freistellung von Mehrarbeit Auf Verlangen müssen schwerbehinderte und gleichgestellte Arbeitnehmer von Mehrarbeit freigestellt werden. Dies gilt sowohl für Beschäftigte als auch für Beamte. Die Freistellung ist gesetzlich zwingend vorgesehen und soll eine zu hohe Belastung über die persönliche Leistungsfähigkeit hinaus verhindern. Das Recht auf Ablehnung von Mehrarbeit kann nicht durch Arbeits- oder Tarifverträge eingeschränkt oder aufgehoben werden. Besonderheiten bei der Freistellung Bereitschaftsdienste: Bereitschaftsdienste gelten ebenfalls als Arbeitszeit. Schwerbehinderte Mitarbeiter können Mehrarbeit durch Bereitschaftsdienste ablehnen - auch wenn tarifvertraglich geregelt ist, dass der Bereitschaftsdienst mit dem Gehalt abgegolten ist. Teilzeitbeschäftigung: Auch Teilzeitbeschäftigte haben Anspruch auf Befreiung von Mehrarbeit. Ab wann eine Mehrarbeit bei Teilzeitbeschäftigten vorliegt, wird durch einen Vergleich mit der Arbeitszeit entsprechender vollzeitbeschäftigter Arbeitnehmer ermittelt. Überstunden: Überstunden fallen an, wenn die vertraglich vereinbarte oder tariflich festgelegte tägliche Arbeitszeit überschritten wird. Überstunden sind

15 15 dann Mehrarbeit, wenn die normale gesetzliche Arbeitszeit von acht Stunden überschritten wird. Überstunden dürfen vom schwerbehinderten Arbeitnehmer nicht grundsätzlich abgelehnt werden. Bei einem sechs- Stunden-Tag sind also bis zu zwei weitere Stunden Überstunden und können nicht als Mehrarbeit abgelehnt werden. Feiertagsarbeit und Schichtdienst: Schwerbehinderte Beschäftigte können auch nicht grundsätzlich von Sonn- und Feiertagsarbeit oder Nacht- und Schichtarbeit befreit werden. Nichtsdestotrotz hat der Arbeitgeber gegenüber seinen Beschäftigten eine Fürsorgepflicht. Hieraus kann sich im Einzelfall die Unzumutbarkeit von Nacht- oder Schichtarbeit ergeben. Freistellungsverfahren Mit Zustimmung des Betriebs- oder Personalrates kann der Arbeitgeber Mehrarbeit anordnen. Außerdem muss diese Anordnung von Mehrarbeit arbeitsvertraglich, durch Tarifvertrag oder Betriebsvereinbarung zulässig sein. Wird Mehrarbeit vom Arbeitgeber angeordnet, sind zunächst grundsätzlich alle Beschäftigten zur Mehrarbeit verpflichtet. Schwerbehinderte Arbeitnehmer können jedoch eine Befreiung verlangen. Für die Befreiung von Mehrarbeit müssen die Beschäftigten keine Gründe nennen. Sie müssen ihren Antrag jedoch so früh wie möglich stellen, damit der Arbeitgeber genügend Zeit hat, sich auf die neue Situation einzustellen und z. B. Ersatz besorgen. Arbeitnehmer dürfen jedoch auf keinen Fall ohne Beantragung der Freistellung den Arbeitsplatz einfach nach der üblichen Arbeitszeit verlassen und damit die Mehrarbeit verweigern. Anspruch auf Teilzeitarbeit Neben dem grundsätzlichen Anspruch auf Teilzeitarbeit nach dem Teilzeit- und Befristungsgesetz haben schwerbehinderte und gleichgestellte Mitarbeiter einen Anspruch auf Teilzeitbeschäftigung, wenn die kürzere Beschäftigung wegen Art oder Schwere der Behinderung notwendig ist. Die Beschäftigten müssen dabei nachweisen, dass die Arbeitszeitverkürzung auf Grund der Behinderung notwendig ist. Die Integrationsämter unterstützen die Arbeitgeber bei der Einrichtung von Teilzeitarbeitsplätzen für schwerbehinderte und gleichgestellte Menschen durch Beratung und ggf. auch durch finanzielle Hilfen.