Übungsfall 2. Fundstellen: BGH NJW 2002, 138; vgl. bereits BGHZ 124, 164; BGHZ 118, 229

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1 Rechtsdurchsetzung im Privatrecht Übungsfall 2 Prof. Dr. Florian Jacoby Am 31. Januar 1995 schlossen die Kläger mit dem Beklagten einen notariellen Vertrag über den Erwerb eines Grundstücks. In dem Vertrag verpflichtete sich der Beklagte ferner, auf dem Grundstück ein Reihenhaus zu errichten. Gemäß V. 1. des Vertrages war der Kaufpreis in sechs Raten entsprechend dem Baufortschritt zu zahlen. Unter X. des Vertrages unterwarfen die Kläger sich der sofortigen Zwangsvollstreckung aus der Urkunde in ihr gesamtes Vermögen. Der Beklagte war berechtigt, sich ohne weitere Nachweise eine vollstreckbare Ausfertigung der Urkunde erteilen zu lassen. Mit zwei weiteren Erwerbern schloss der Beklagte gleichlautende Verträge. In der Folgezeit kam es zwischen den Parteien über von den Klägern behauptete Mängel zum Streit. Die Kläger zahlten deshalb auf die fünfte Rate nur einen Teilbetrag, auf die sechste Rate erbrachten sie gar keine Zahlungen. Der Beklagte erwirkte auf Grundlage der notariellen Urkunde wegen der ausstehenden Beträge einen Pfändungs- und Überweisungsbeschluss. Die Kläger überlegen nunmehr, wie sie die Zwangsvollstreckung aus der notariellen Urkunde für unzulässig erklären lassen können. Zum einen meinen sie, dass dem Beklagten wegen der Mängel des Bauwerkes materiell kein Anspruch mehr zustehe. Zum anderen meinen sie auch, dass ihre notarielle Unterwerfungserklärung wegen eines Verstoßes gegen 307 ff. BGB unwirksam sei. Fundstellen: BGH NJW 2002, 138; vgl. bereits BGHZ 124, 164; BGHZ 118, 229

2 -2- Lösungshinweise: Zu überlegen ist, welche Rechtsbehelfe die Kläger ergreifen können. Dafür ist zu unterscheiden, ob die Kläger sich mit materiellen Einwendungen gegen den titulierten Anspruch (Mängeleinrede gegen Werklohnanspruch) wenden (dazu sogleich A.) oder ob sie sich gegen die Wirksamkeit ihrer Unterwerfungserklärung (Unwirksamkeit wegen AGB-Verstoß) richten (dazu sogleich B.) A. Rechtsbehelf wegen Nichtbestehens des titulierten Anspruchs Die Kläger könnten eine Vollstreckungsgegenklage gem. 767, 794 Abs. 1 Nr. 5, 795 ZPO erheben, mit der sie beantragen, die Zwangsvollstreckung aus der notariellen Urkunde für unzulässig zu erklären, weil der titulierte Anspruche nicht besteht. I. Zulässigkeit 1. Statthaftigkeit Statthaft ist die Vollstreckungsgegenklage gem. 767, 794 Abs. 1 Nr. 5, 795 ZPO, wenn die Kläger eine materielle Einwendung gegen einen titulierten Anspruch geltend machen. Unproblematisch machen die Kläger hier mit der Mängeleinrede eine materielle Einwendung geltend. Problematisch ist indes, ob ein titulierter Anspruch vorliegt. Zu bedenken ist, dass die Kläger selbst die Unwirksamkeit der notariellen Urkunde unter Hinweis auf einen Verstoß gegen 307 BGB behaupten. Der BGH hat ursprünglich für die Statthaftigkeit einer Vollstreckungsgegenklage verlangt, dass der Titel, gegen den sich die Vollstreckungsgegenklage nach 767 ZPO richtet, wirksam ist (BGH JZ 1987, 1040). Mit Recht ist der BGH mittlerweile von dieser Auffassung abgerückt. Erforderlich ist nur, dass ein gemessen an den formellen Anforderungen des Vollstreckungsrechts vollstreckungsfähiger Titel vorliegt. Daher muss der Titel allein hinsichtlich Form und Inhalt den Anforderungen des Vollstreckungsrecht genügen. So führt der BGH [BGHZ 118, 229, 231 ff.] aus: Ein Titel, der nach Form und Inhalt zur Zwangsvollstreckung geeignet und zudem mit der Vollstreckungsklausel versehen ist, ist vollstreckungsfähig, auch wenn er aus materiellrechtlichen Gründen unwirksam ist. Die Vollstreckungsfähigkeit eines Titels kann sich nicht an materiellrechtlichen Kriterien orientieren. Die Zwangsvollstreckungsorgane müssen we-

3 -3- gen der formalisierten Ausgestaltung des Vollstreckungsverfahrens den mit der Klausel versehenen Titel unbeschadet seiner materiell-rechtlichen Fehlerhaftigkeit vollstrecken. Die durch Inhalt und gesetzliche Form des Titels sowie die Klauselerteilung belegte formelle Vollstreckungsfähigkeit ist deshalb eine ausreichende Voraussetzung für eine Klage mit dem Antrag, die Zwangsvollstreckung aus dem Titel für unzulässig zu erklären (...). Die im Urteil vom 21. Mai 1987 [JZ 1987, 1040] geäußerten systematischen Bedenken hält der Senat nicht aufrecht. Die dort vertretene Auffassung, eine Vollstreckungsgegenklage sei stets unzulässig, wenn ein Titel unwirksam ist, dem Schuldner stehe also ausschließlich die Klauselerinnerung gemäß 732 ZPO zu, lässt sich aus dem Gesetz nicht herleiten. Beide Rechtsbehelfe haben verschiedene Rechtsschutzziele (...). Mit der Klauselerinnerung kann nur eine Entscheidung darüber herbeigeführt werden, dass die Zwangsvollstreckung aus der erteilten Klausel unzulässig ist (...). Dieses Verfahren führt nicht zu einer rechtskräftigen Entscheidung darüber, dass die Vollstreckung aus dem Titel unzulässig ist. Demgegenüber verschafft die Vollstreckungsgegenklage dem Schuldner die Möglichkeit, gestützt auf die materiell-rechtlichen Einwendungen gegen den titulierten Anspruch, eine rechtskräftige Entscheidung über die Unzulässigkeit der Zwangsvollstreckung aus dem Titel herbeizuführen. Es besteht kein Grund, dem Schuldner jedenfalls in den Fällen, in denen der mit der Vollstreckungsklausel versehene Titel nach Form und Inhalt zur Zwangsvollstreckung geeignet ist, den weitergehenden Rechtsbehelf abzuschneiden, den das Gesetz für Einwendungen gegen den titulierten Anspruch vorsieht. Die Parteien erleiden durch diese Begrenzung der im Rahmen der Zulässigkeit zu prüfenden Einwendungen keine Nachteile. Im Gegenteil wird dem Schuldner auf diese Weise die Notwendigkeit erspart, sich gegen die Klauselerteilung zu wenden, wenn die Unwirksamkeit des Titels in Betracht kommt. Daran kann ihm und auch dem Gläubiger gelegen sein, wenn beide nur an einer Klärung der materiell-rechtlichen Einwendungen gegen den Anspruch interessiert sind und deshalb der u.u. kostengünstigeren Vollstreckung aus der Urkunde im Grundsatz nichts entgegensetzen wollen. Ein besonderes Interesse an einer Vollstreckungsgegenklage wird der Schuldner z.b. auch dann haben, wenn die materiell-rechtlichen Einwendungen klar auf der Hand liegen, während die materiell-rechtliche Unwirksamkeit des Titels ungewiss oder umstritten ist (...). Die Urkunde, aus der der Beklagte die Zwangsvollstreckung betreibt müsste also nur die Anforderungen des Vollstreckungsrechts an Form und Inhalt eines Titels erfüllen. Es liegt eine Unterwerfungserklärung in einer nach 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO errichteten notariellen Urkun-

4 -4- de vor, die als solche zur Zwangsvollstreckung geeignet ist. Auch die zu vollstreckende Forderung ist bestimmt genug bezeichnet. Die Vollstreckungsklausel ist erteilt. Die Unwirksamkeit des Titels kann sich also nicht aus formellen, sondern nur aus materiell-rechtlichen Erwägungen ergeben. Die Vollstreckungsgegenklage ist mithin statthaft. 2. Zuständigkeit Zuständig ist gem. 797 Abs. 5 Fall 2, 13 ZPO, 7 BGB das Gericht des Wohnsitzes der Kläger. 3. Rechtsschutzbedürfnis Die Zwangsvollstreckung des Beklagten aus dem Urteil droht auch noch. Insbesondere ist die Zwangsvollstreckung noch nicht beendet. Daher ist auch das Rechtsschutzbedürfnis der Kläger gegeben. II. Begründetheit Die Begründetheit der Zwangsvollstreckungsgegenklage hängt davon ab, ob materielle Einwendungen gegen den titulierten Werklohnanspruch bestehen. Dazu enthält der Sachverhalt keine Angaben. B. Rechtsbehelf wegen Unwirksamkeit der Unterwerfungserklärung Problematisch ist, ob die Kläger auch unter Hinweis auf die Nichtigkeit ihrer Unterwerfungserklärung eine Klage erheben können, die Vollstreckung aus der notariellen Urkunde für unzulässig zu erklären. I. Zulässigkeit 1. Statthaftigkeit Zu prüfen ist die Statthaftigkeit einer solchen prozessualen Gestaltungsklage. a) Zu denken ist daran, ob sich die Statthaftigkeit dieser Klage aus 767 Abs. 1, 794 Abs. 1 Nr. 5, 795 ZPO ergibt. Jedoch müssen sich die Einwendungen nach diesen Bestimmungen gegen den titulierten Anspruch richten. Die Einwendung der Kläger, ihre Unterwerfungserklärung sei nichtig, bezieht sich indes auf die Unwirksamkeit ihrer prozessualen, den Titel schaffenden Erklärungen. Daher scheidet eine Klage gem. 767 Abs. 1 ZPO aus.

5 -5- b) Zu überlegen ist aber, ob auf diesen Einwand 767 Abs. 1, 794 Abs. 1 Nr. 5, 795 ZPO analog anzuwenden sind. Für die Einwendung des Vollstreckungsschuldners, dass der der Zwangsvollstreckung zugrunde liegende Titel unwirksam sei, existiert kein besonderer Rechtsbehelf. Als Alternative zur analogen Anwendung des 767 ZPO käme daher nur in Betracht, dass der Schuldner eine allgemeine Feststellungsklage mit dem Antrag erhebt, die Unwirksamkeit des Titels (der notariellen Urkunde) festzustellen. Mit einem Urteil diesen Inhalts könnte der Vollstreckungsschuldner aber nicht die Einstellung der gegen ihn durchgeführten Zwangsvollstreckung und die Aufhebung der durchgeführten Vollstreckungsmaßnahmen erwirken. Einstellung und Aufhebung setzen gem. 775 Nr. 1 Fall 2, 776 ZPO voraus, dass der Schuldner ein Urteil vorlegt, dass die Zwangsvollstreckung aus dem Titel für unzulässig erklärt. Der Schuldner könnte auf Grundlage des Feststellungsurteil lediglich das Fehlen eines Titels rügen und darauf eine Klauselerinnerung nach 732 ZPO stützen. Der BGH hatte bereits in einer früheren Entscheidung (BGHZ 124, 164, 170 ff.) die analoge Anwendung des 767 Abs. 1 ZPO zugelassen. In diesem Fall vollstreckte der Gläubiger aus einem rechtskräftigen (Versäumnis-)Urteil. Nach diesem Urteil hatte der Schuldner an den Gläubiger einen bestimmten Geldbetrag (DM ,00) zu zahlen. Es lag also ein (formell) vollstreckungsfähiges Urteil vor. Das Urteil litt aber an dem Mangel, dass der Kläger mehrere Ansprüche geltend gemacht hatte, die beantragte und ausgeurteilte Summe aber nur einen Teil der Gesamtsumme darstellte. Daher war nicht erkennbar, welcher materielle Anspruch (welche der verschiedenen Forderungen) tituliert war. Diese Unbestimmbarkeit des titulierten Anspruchs konnte der Vollstreckungsschuldner analog 767 Abs. 1 ZPO mit einer prozessualen Gestaltungsklage rügen. (Beachte: Die Unbestimmbarkeit des titulierten Anspruchs ist nicht identisch mit der Voraussetzung an die Vollstreckungsfähigkeit eines Titels, dass der Titelinhalt dem Bestimmtheitserfordernis genügen muss. Letzteres war freilich gegeben, weil der Schuldner zur Zahlung verurteilt war. Unbestimmt war aber, welche Forderung durch Zahlung auf den Titel erloschen wäre.) Der BGH führte aus [BGHZ 124, 164, 170 f.] Wegen der Unbestimmtheit des titulierten Anspruchs hat der Schuldner ein schutzwürdiges Interesse daran, dass die Vollstreckungsfähigkeit eines solchen Titels beseitigt wird. Wie oben dargelegt, kann der Schuldner etwa bestehende materielle Einwendungen nicht erfolgreich geltend machen, weil nicht feststeht und auch nicht feststellbar ist, welche Forderung tituliert ist. Gleichwohl ergehende Entscheidungen über solche Einwendungen wären ihrerseits nicht

6 -6- der materiellen Rechtskraft fähig, so dass keiner Partei damit geholfen wäre. Der Schuldner kann überdies auch keine sinnvollen Zahlungsbestimmungen gemäß 366 BGB treffen. Der Gläubiger könnte den Titel deshalb fast beliebig "in Reserve" halten. Besondere Rechtsbehelfe für diese Situation sieht die Zivilprozessordnung nicht vor. Mit der Klauselerinnerung ( 732 ZPO) kann der Schuldner keine rechtskräftige Entscheidung über die Unzulässigkeit der Zwangsvollstreckung wegen der geminderten Wirksamkeit des Titels erlangen. Die Voraussetzungen einer Nichtigkeits- oder Restitutionsklage sind nicht gegeben. Leistungsklagen (auf Unterlassung der Zwangsvollstreckung analog 1004 BGB, auf Herausgabe des Titels analog 371 BGB oder gemäß 812 BGB, auf Auskehrung etwa schon beigetriebener Beträge) oder Klagen auf Feststellung (dass die Forderungen des Gläubigers nicht oder nur in bestimmter Höhe bestehen) sind ebenfalls untauglich, weil kein eindeutiger Zusammenhang zwischen der materiellen Rechtslage und dem Titel hergestellt werden kann. Auf derartige Klagen ergehende Urteile wären im übrigen auch keine gerichtlichen Entscheidungen im Sinne der 775 Nr. 1, 776 Satz 1 ZPO, weil sie das frühere Urteil oder dessen Vollstreckbarkeit unberührt ließen. Gegenüber Vollstreckungsorganen, die zu einer materiellen Überprüfung des ursprünglichen Titels nicht befugt sind, wären sie deshalb wirkungslos. Denkbar bliebe allenfalls eine Klage auf Feststellung des Nichtbestehens eines prozessualen Rechtsverhältnisses (vgl. BGHZ 29, 223, 229 f;...), die hier jedoch unbegründet wäre, weil das Urteil nicht völlig wirkungslos, sondern jedenfalls vollstreckungsfähig ist. Da es der Sache nach um die Vollstreckungsfähigkeit geht, die nach der Systematik der Zivilprozessordnung nur im Wege einer Vollstreckungsgegenklage beseitigt werden kann, und die Interessenlage vergleichbar ist, rechtfertigt sich die analoge Anwendung des 767 ZPO (..). Grundlage der Analogie zu 767 Abs. 1 ZPO ist also für den BGH, dass der Schuldner einem Titel, der nach Form und Inhalt vollstreckungsfähig ist, eben diese Vollstreckungsfähigkeit durch gerichtliche Gestaltungsentscheidung nehmen lassen will. Dieses Begehren ist nicht nur in der von 767 Abs. 1 ZPO erfassten Konstellation gegeben, dass der titulierte Anspruch materiellen Einwendungen ausgesetzt ist, sondern auch dann, wenn der Wirksamkeit des formell vollstreckungsfähigen Titels materielle Einwendungen entgegenstehen. Macht der Kläger einen solchen Mangel des Titels geltend, so ist nach dem BGH eine prozessuale Gestaltungsklage analog 767 ZPO mit dem Inhalt, die Zwangsvollstreckung aus dem Titel für unzulässig zu erklären, statthaft. Der Beklagte verfügt über einen solchen Titel (vgl. bereits oben A. I. 1 am Ende). Die Kläger wollen die Unwirksamkeit ihrer Unterwerfungserklärung wegen

7 -7- eines Verstoßes gegen 307 BGB rügen. Damit machen sie die materielle Unwirksamkeit des von ihnen geschaffenen Titels geltend. Also liegen nach dem BGH die Voraussetzungen für die analoge Anwendung des 767 Abs. 1 ZPO vor. Der BGH begründet dieses Ergebnis nur kurz unter Hinweis auf seine frühere Entscheidung [NJW 2002, 138, 139]: [Die Kläger] haben [...] vorrangig geltend gemacht, die abstrakte Unterwerfungserklärung, der Vollstreckungstitel, sei unwirksam. Eine derartige Einwendung gehört zwar nicht in das Verfahren nach 767 ZPO und kann nicht Gegenstand der Vollstreckungsgegenklage ( 767 ZPO i.v.m. 794 Abs. 1 Nr. 5, 795, 797 ZPO) sein. Eine Entscheidung über die Unwirksamkeit des Titels können die Kläger aber mit einer gesonderten Klage herbeiführen, die mit der Vollstreckungsgegenklage verbunden werden kann (BGHZ 118, 229, 233 f.). Bei dieser Klage handelt es sich um eine prozessuale Gestaltungsklage in analoger Anwendung des 767 ZPO (BGHZ 124, 164, 170 f.). 2. Zuständigkeit Zuständig ist gem. 797 Abs. 5 Fall 2, 13 ZPO, 7 BGB das Gericht des Wohnsitzes der Kläger. 3. Rechtsschutzbedürfnis Da die Zwangsvollstreckung aus der notariellen Urkunde noch droht, ist das Rechtsschutzbedürfnis ebenfalls gegeben (vgl. oben A. I. 3.). 4. Ergebnis Also ist auch eine prozessuale Gestaltungsklage der Kläger, die sich auf die materielle Unwirksamkeit ihrer Unterwerfungserklärung stützt, zulässig. II. Begründetheit Die Begründetheit der Klage hängt allein davon ab, ob die Unterwerfungserklärung nichtig ist. In Betracht kommt eine Unwirksamkeit gem. 307 BGB ( 9 AGBG a. F.). Der BGH hat in der vorliegenden Entscheidung einen solchen Verstoß bejaht. Thesenartig lässt sich seine Begründung folgendermaßen zusammenfassen [BGH, NJW 2002, 138, 139]: [Die Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung ohne Fälligkeitsnachweis ist gem. 307 BGB unwirksam.]

8 -8- a) [Die Voraussetzungen des 305 BGB ( 1 AGBG a. F.) liegen vor.] Der Beklagte hat die Vertragsbedingungen gestellt. Die Vertragsbedingungen wurden für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert. b) [Die Inhaltskontrolle gem. 307 ff. BGB führt zur Unwirksamkeit der Unterwerfungserklärung.] (1) Der prozessuale Charakter der Unterwerfungserklärung steht der Anwendung des AGB- Gesetzes nicht entgegen (vgl. BGHZ 99, 274, 282). Im Vordergrund steht die materiellrechtliche Bedeutung der bedingungslosen Unterwerfung unter die Zwangsvollstreckung. (3) Zu Recht nimmt das Berufungsgericht an, die Klausel zur Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung mit Nachweisverzicht verstoße gegen [ 307 BGB ( 9 AGBG a. F.)]. Die Klausel widerspricht wesentlichen Grundgedanken der gesetzten Rechtsordnung, weil sie dem Unternehmer den Zugriff auf das Vermögen des Auftraggebers eröffnet, ohne dass er nachweisen muss, dass er seine Bauleistung in einem der Rate entsprechenden Umfang erbracht hat. Sie setzt den Auftraggeber der Gefahr einer Vorleistung aus, welche der gesetzlichen Regelung des Werkvertrags fremd ist ( 641, 320 BGB). Der in der beanstandeten Klausel enthaltene Verzicht auf den Nachweis der Fälligkeit der Forderung ermöglicht dem Unternehmer den schnellen Zugriff ohne Darlegung seiner materiellen Berechtigung. Vielmehr wird der Auftraggeber in die Rolle der Verteidigung seiner Rechte gedrängt. Also war die Unterwerfungserklärung der Kläger unwirksam. Ihre Klage aus 767 Abs. 1 ZPO analog wäre begründet. C. Verhältnis der beiden Klagen Da die Kläger nur mit einem der beiden Rechtsbehelfe dem Titel die Vollstreckbarkeit nehmen können, müssen sie sich zwischen einem der beiden Rechtsbehelfe entscheiden. Den anderen Rechtsbehelf können sie hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit dem anderen Rechtsbehelf geltend machen. Denn beide Klagen haben einen unterschiedlichen Streitgegenstand.