Gericht. Entscheidungsdatum. Geschäftszahl. Spruch. Text BVwG W W /4E IM NAMEN DER REPUBLIK!

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1 Gericht BVwG Entscheidungsdatum Geschäftszahl W Spruch W /4E IM NAMEN DER REPUBLIK! Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Natascha GRUBER als Vorsitzende und den Richter Mag. Michael SCHWARZGRUBER sowie den fachkundigen Laienrichter Prof. Dr. Gerd GRUBER als Beisitzer über die Beschwerde von XXXX gegen den Bescheid des Sozialministeriumservice, Landesstelle Wien, vom , betreffend die Abweisung des Antrages auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten zu Recht erkannt: A) Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen. B) Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig. Text ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE: I. Verfahrensgang: Der Beschwerdeführer stellte am beim Sozialministeriumservice (im Folgenden als belangte Behörde bezeichnet) einen Antrag auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten gemäß 2 und 14 Behinderteneinstellungsgesetz (BEinstG) und legte einen Röntgenbefund sowie einen MRT- Befund betreffend eine Arthroseerkrankung der Hände vor. Die belangte Behörde gab in der Folge ein orthopädisches Sachverständigengutachten unter Anwendung der Einschätzungsverordnung in Auftrag, in welchem nach Durchführung einer persönlichen Untersuchung des Beschwerdeführers am mit Gutachten vom nach Darstellung der Statuserhebung die Funktionseinschränkungen der Leidensposition Lfd. Nr. 1 Bezeichnung der körperlichen, geistigen oder sinnesbedingten Funktionseinschränkungen, welche voraussichtlich länger als sechs Monate andauern werden Aktivierte Arthrose an beiden Handgelenken mit geringer Beweglichkeitseinschränkung rechts Fixer Rahmensatz Pos.Nr. GdB% zugeordnet und Seite 1 von 7

2 ein Gesamtgrad der Behinderung von 20 von Hundert (v.h.) angeführt wurde. Es handle sich um einen Dauerzustand. Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid der belangten Behörde vom wurde der Antrag auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten gemäß 2 und 14 BEinstG abgewiesen. Dies erfolgte unter Zugrundelegung des oben angeführten ärztlichen Sachverständigengutachtens. Mit nachricht vom erhob der Beschwerdeführer fristgerecht Beschwerde. Begründend führt er aus, er könne die Einschätzung zu seinem Gesundheitszustand nicht verstehen, da auch sein Betriebsarzt zumindest eine 30-prozentige Einschätzung für ein Minimum halte. Seine Schmerzmittel seien zu 90% unwirksam und würden starke Magenschmerzen verursachen. Sein altersbedingter gesamtkörperlicher Zustand möge altersbedingt nicht so schlecht sein, aber die starken Probleme an einer Hand und beginnend an der zweiten Hand seien von einem Spezialisten nicht beurteilt worden. Der Beschwerdeführer führt weiters aus, welche Tätigkeiten er nun nicht mehr verrichten könne. Sein Arbeitgeber brauche eine Feststellung der Behinderung, damit der Beschwerdeführer dann einen anderen Job bekomme. Er sei im Jahr Tage krank gewesen. In seiner Bank seien die Arbeitsplätze in Gefahr. Der herangezogene Gutachter möge gut sein für ein allgemeinmedizinisches Gutachten, jedoch nicht für ein handbezogenes "Spezialgutachten". Am legte der Beschwerdeführer ergänzend zu seiner Beschwerde ein Orthopädisches Gegengutachten vom seines ihn behandelnden Orthopäden vor. Darin werden vom Gutachter folgende Diagnosen gestellt: "Diagnosen: Aktivierte Arthrose linkes AC-Gelenk Lumbalgie Z.n Meniskus OP rechts Incip. Gonarthrose rechts Retropatellaarthrose rechts Chondropathia Patellae links chronisches Knochenmarködem rechtes Kahnbein Arthrose rechtes Handgelenk Rhizarthrose beidseits Läsion Diskus triangularis rechts Tendovaginitis Einschätzung des Grades der Behinderung: Position Region GdB% LWS rechtes Knie linkes Handgelenk rechtes Handgelenk 20 Im Gutachten vom wird vom gerichtlich zertifizierten Sachverständigen ein Gesamtgrad der Behinderung von 30 v.h. eingeschätzt. Seite 2 von 7

3 Am legte die belangte Behörde die Beschwerde samt Verwaltungsakt dem Bundesverwaltungsgericht vor. Das Vorlageschreiben enthält die ergänzende Bemerkung, dass eine Beschwerdevorentscheidung nicht mehr möglich gewesen sei, da die "Rechtskraftfrist" abgelaufen sei. Zum Inhalt des Gegengutachtens machte die belangte Behörde keine ergänzenden Bemerkungen. II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen: 1. Feststellungen: Der Beschwerdeführer ist am XXXX geboren und besitzt die österreichische Staatsbürgerschaft. Er stellte am einen Antrag auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten gemäß 2 und 14 BEinstG. Er steht in einem aufrechten sozialversicherungspflichtigen Dienstverhältnis. Beim Beschwerdeführer bestehen folgende Funktionseinschränkungen, die voraussichtlich länger als sechs Monate andauern werden: - Aktivierte Arthrose linkes AC-Gelenk - Lumbalgie - Z.n Meniskus OP rechts - Incip. Gonarthrose rechts - Retropatellaarthrose rechts - Chondropathia Patellae links - chronisches Knochenmarködem rechtes Kahnbein - Arthrose rechtes Handgelenk - Rhizarthrose beidseits - Läsion Diskus triangularis rechts - Tendovaginitis. Beim Beschwerdeführer liegt zum aktuellen Entscheidungszeitpunkt kein Grad der Behinderung von mindestens 50 v.h. vor. Hinsichtlich der beim Beschwerdeführer bestehenden einzelnen Funktionseinschränkungen, deren Ausmaß, wechselseitiger Leidensbeeinflussung und medizinischer Einschätzung werden die diesbezüglichen Beurteilungen im Sachverständigengutachten des Facharztes für Orthopädie vom der nunmehrigen Entscheidung zu Grunde gelegt. Dieses Gutachten eines gerichtlich beeideten Sachverständigen für Orthopädie wurde vom Beschwerdeführer selbst zum Beweis für seine vorliegenden Leidenszustände und den Gesamtgrad seiner Behinderung vorgelegt. 2. Beweiswürdigung: Die österreichische Staatsbürgerschaft ergibt sich aus den Angaben des Beschwerdeführers und aus dem Auszug aus dem Zentralen Melderegister. Es ergibt sich aus dem vorliegenden Verwaltungsakt keine Änderung der Staatsangehörigkeit des Beschwerdeführers und auch die belangte Behörde ging von der österreichischen Staatsangehörigkeit aus. Seite 3 von 7

4 Das Datum der Einbringung des gegenständlichen Antrages auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten basiert auf dem Akteninhalt. Die Feststellung, dass beim Beschwerdeführer zum aktuellen Entscheidungszeitpunkt kein Grad der Behinderung von mindestens 50 v. H. vorliegt, gründet sich auf das von ihm selbst in Ergänzung seiner Beschwerde zum Beweis seines Grades der Behinderung vorgelegte Gegengutachten eines gerichtlich beeideten Sachverständigen für Orthopädie vom Darin wird auf die Art der Leiden des Beschwerdeführers und deren Ausmaß vollständig, nachvollziehbar und widerspruchsfrei eingegangen. Der Gutachter setzt sich auch umfassend und nachvollziehbar mit den vorgelegten Befunden und dem aktuellen Untersuchungsbefund auseinander. Der Gutachter kommt in seiner Gesamteinschätzung auf zu einem Gesamtgrad der Behinderung von 30 v.h. Dies ist vor dem Hintergrund der einander wechselseitig beeinflussenden Leidenszustände auch nachvollziehbar. Dem Gutachten liegt zudem ein aktuellerer Untersuchungsbefund betreffend den Beschwerdeführer zugrunde, als dem Gutachten der belangten Behörde vom Im Gutachten werden nunmehr auch die vom Beschwerdeführer relevierten leichten Funktionseinschränkungen am linken Handgelenk sowie am rechten Knie und in der Wirbelsäule berücksichtigt. Wie bereits ausgeführt, wurde dieses Gutachten vom Beschwerdeführer selbst vorgelegt und ersucht, dieses bei der Entscheidung zu berücksichtigen. Die belangte Behörde, die in Kenntnis dieses Gutachtens war, erstattete zu diesem vorgelegten Gegengutachten keinerlei inhaltliche Einwendungen, sondern wies nur auf den Ablauf der "Rechtskraftfrist", gemeint wohl: ihrer Entscheidungsfrist, hin. Im Rahmen des Verfahrens wurden keine neuen Befunde vorgelegt, die das Ergebnis des vorliegenden Gegengutachtens widerlegen könnten. Die getroffenen Einschätzungen, basierend auf den im Rahmen persönlicher Untersuchungen erhobenen Befunden, entsprechen auch den festgestellten Funktionsbeeinträchtigungen (diesbezüglich wird auch auf die Ausführungen im Gutachten verwiesen); die Gesundheitsschädigungen wurden nach der Einschätzungsverordnung richtig eingestuft. Das Gutachten vom wird somit seitens des Bundesverwaltungsgerichts als richtig, vollständig und schlüssig erachtet und daher in freier Beweiswürdigung der Entscheidung zu Grunde gelegt. Die Feststellungen zum Dienstverhältnis beruhen auf dem seitens des Gerichts eingeholten aktuellen Sozialversicherungsdatenauszug. 3. Rechtliche Beurteilung: Zu Spruchteil A) Die im Beschwerdefall maßgeblichen Bestimmungen des Behinderteneinstellungsgesetzes - BEinstG, BGBl. I Nr. 22/1970, in der Fassung des BGBl I Nr. 57/2015 lauten: "Begünstigte Behinderte 2. (1) Begünstigte Behinderte im Sinne dieses Bundesgesetzes sind österreichische Staatsbürger mit einem Grad der Behinderung von mindestens 50 vh. Österreichischen Staatsbürgern sind folgende Personen mit einem Grad der Behinderung von mindestens 50 vh gleichgestellt: 1. Unionsbürger, Staatsbürger von Vertragsparteien des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum, Schweizer Bürger und deren Familienangehörige, 2. Flüchtlinge, denen Asyl gewährt worden ist, solange sie zum dauernden Aufenthalt im Bundesgebiet berechtigt sind, 3. Drittstaatsangehörige, die berechtigt sind, sich in Österreich aufzuhalten und einer Beschäftigung nachzugehen, soweit diese Drittstaatsangehörigen hinsichtlich der Bedingungen einer Entlassung nach dem Recht der Europäischen Union österreichischen Staatsbürgern gleichzustellen sind. 4. (Anm.: aufgehoben durch BGBl. I Nr. 72/2013) Seite 4 von 7

5 (2) Nicht als begünstigte Behinderte im Sinne des Abs. 1 gelten behinderte Personen, die a) sich in Schul- oder Berufsausbildung befinden oder b) das 65. Lebensjahr überschritten haben und nicht in Beschäftigung stehen oder c) nach bundes- oder landesgesetzlichen Vorschriften Geldleistungen wegen dauernder Erwerbsunfähigkeit (dauernder Berufsunfähigkeit) bzw. Ruhegenüsse oder Pensionen aus dem Versicherungsfall des Alters beziehen und nicht in Beschäftigung stehen oder d) nicht in einem aufrechten sozialversicherungspflichtigen Dienstverhältnis stehen und infolge des Ausmaßes ihrer Funktionsbeeinträchtigungen zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit auch auf einem geschützten Arbeitsplatz oder in einem Integrativen Betrieb ( 11) nicht in der Lage sind. (3) Die Ausschlussbestimmungen des Abs. 2 lit. a gelten nicht für behinderte Personen, die als Lehrlinge in Beschäftigung stehen, eine Ausbildung zum gehobenen Dienst für Gesundheits- und Krankenpflege absolvieren, an einer Hebammenakademie oder einer entsprechenden Fachhochschule ausgebildet werden oder zum Zwecke der vorgeschriebenen Ausbildung für den künftigen, eine abgeschlossene Hochschulausbildung erfordernden Beruf nach Abschluss dieser Hochschulausbildung beschäftigt werden und die Voraussetzungen des Abs. 1 erfüllen.... Behinderung 3. Behinderung im Sinne dieses Bundesgesetzes ist die Auswirkung einer nicht nur vorübergehenden körperlichen, geistigen oder psychischen Funktionsbeeinträchtigung oder Beeinträchtigung der Sinnesfunktionen, die geeignet ist, die Teilhabe am Arbeitsleben zu erschweren. Als nicht nur vorübergehend gilt ein Zeitraum von mehr als voraussichtlich sechs Monaten.... Feststellung der Begünstigung 14. (1) Als Nachweis für die Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten gilt der letzte rechtskräftige Bescheid über die Einschätzung des Grades der Minderung der Erwerbsfähigkeit mit mindestens 50 vh a) eines Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen (der Schiedskommission) bzw. des Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen oder der Bundesberufungskommission im Sinne des Bundesberufungskommissionsgesetzes, BGBl. I Nr. 150/2002; b) eines Trägers der gesetzlichen Unfallversicherung bzw. das Urteil eines nach dem Arbeits- und Sozialgerichtsgesetz, BGBl. Nr. 104/1985, zuständigen Gerichtes; c) eines Landeshauptmannes (des Bundesministers für Arbeit, Gesundheit und Soziales) in Verbindung mit der Amtsbescheinigung gemäß 4 des Opferfürsorgegesetzes; d) in Vollziehung der landesgesetzlichen Unfallfürsorge ( 3 Z 2 Beamten-Kranken- und Unfallversicherungsgesetz, BGBl. Nr. 200/1967). Die Feststellung des Grades der Minderung der Erwerbsfähigkeit im Nachweis gilt zugleich als Feststellung des Grades der Behinderung. Die Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten ( 2) auf Grund der in lit. a bis d genannten Nachweise erlischt mit Ablauf des dritten Monates, der dem Eintritt der Rechtskraft des jeweiligen Bescheides bzw. Urteiles folgt, sofern nicht der begünstigte Behinderte innerhalb dieser Frist gegenüber dem Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen erklärt, weiterhin dem Personenkreis der nach diesem Bundesgesetz begünstigten Behinderten angehören zu wollen. Seite 5 von 7

6 (2) Liegt ein Nachweis im Sinne des Abs. 1 nicht vor, hat auf Antrag des Menschen mit Behinderung das Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen unter Mitwirkung von ärztlichen Sachverständigen den Grad der Behinderung nach den Bestimmungen der Einschätzungsverordnung (BGBl. II Nr. 261/2010) einzuschätzen und bei Zutreffen der im 2 Abs. 1 angeführten sonstigen Voraussetzungen die Zugehörigkeit zum Kreis der nach diesem Bundesgesetz begünstigten Behinderten ( 2) sowie den Grad der Behinderung festzustellen. Hinsichtlich der ärztlichen Sachverständigen ist 90 des Kriegsopferversorgungsgesetzes 1957, BGBl. Nr. 152, anzuwenden. Die Begünstigungen nach diesem Bundesgesetz werden mit dem Zutreffen der Voraussetzungen, frühestens mit dem Tag des Einlangens des Antrages beim Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen wirksam. Sie werden jedoch mit dem Ersten des Monates wirksam, in dem der Antrag eingelangt ist, wenn dieser unverzüglich nach dem Eintritt der Behinderung (Abs. 3) gestellt wird. Die Begünstigungen erlöschen mit Ablauf des Monates, der auf die Zustellung des Bescheides folgt, mit dem der Wegfall der Voraussetzungen für die Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten rechtskräftig ausgesprochen wird.... Dem seitens des Beschwerdeführers vorgelegten Gegengutachten zu Folge beträgt der Gesamtgrad der Behinderung des Beschwerdeführers unter Anwendung der Einschätzungsverordnung zum aktuellen Entscheidungszeitpunkt 30 v.h. Das vorliegende Gutachten ist - wie bereits oben im Rahmen der Beweiswürdigung dargelegt wurde - richtig, vollständig und schlüssig und nimmt auch in nachvollziehbarer Weise zu den Einwendungen des Beschwerdeführers im Verfahren Stellung. Beim Beschwerdeführer liegt daher kein Grad der Behinderung von mindestens 50 v.h. vor. Im gegenständlichen Fall sind daher die Voraussetzungen des 2 Abs. 1 BEinstG, wonach begünstigte Behinderte österreichische Staatsbürger mit einem Grad der Behinderung von mindestens 50 v.h. sind, nicht gegeben. Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass bei einer späteren Verschlechterung des Leidenszustandes die neuerliche Feststellung der Begünstigteneigenschaft in Betracht kommt (vgl. dazu etwa das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom , Zl. 2011/11/0118). Hinsichtlich der Feststellung der Höhe des Grades Behinderung ist auf den ausdrücklichen Wortlaut des 14 Abs Satz BEinstG und die dazu ergangene Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, wonach dem Gesetz nicht entnommen werden kann, dass der Grad der Behinderung auch ohne Vorliegen der Voraussetzungen des 2 Abs. 1 BEinstG, also wenn der Grad der Behinderung mit weniger als 50 v.h. eingeschätzt wird, bescheidmäßig festzustellen ist (vgl. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom , Zl. 2010/11/0173), zu verweisen. Die Beschwerde war daher als unbegründet abzuweisen. Zum Entfall einer mündlichen Verhandlung: In seinem Urteil vom 18. Juli 2013, Nr /09 (Schädler-Eberle/Liechtenstein) hat der EGMR in Weiterführung seiner bisherigen Judikatur dargelegt, dass es Verfahren gebe, in denen eine Verhandlung nicht geboten sei, etwa wenn keine Fragen der Beweiswürdigung aufträten oder die Tatsachenfeststellungen nicht bestritten seien, sodass eine Verhandlung nicht notwendig sei und das Gericht auf Grund des schriftlichen Vorbringens und der schriftlichen Unterlagen entscheiden könne (VwGH , 2012/06/0221). Im gegenständlichen Fall wurde der Grad der Behinderung des Beschwerdeführers unter Mitwirkung von ärztlichen Sachverständigen nach den Bestimmungen der Einschätzungsverordnung eingeschätzt. Das Bundesverwaltungsgericht folgt dem vom Beschwerdeführer zum Beweis des Grades seiner Behinderung selbst vorgelegten Gutachten, gegen welches auch die belangte Behörde keine Einwendungen erhoben hat. Der entscheidungsrelevante Sachverhalt ist vor dem Hintergrund des vorliegenden, nicht substantiiert bestrittenen Sachverständigengutachtens geklärt, sodass im Sinne der Judikatur des EGMR eine mündliche Verhandlung nicht geboten war. Art. 6 EMRK bzw. Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union stehen somit dem Absehen von einer mündlichen Verhandlung gemäß 24 Abs. 4 VwGVG nicht entgegen. Im Übrigen wurde die Durchführung einer mündlichen Verhandlung von den Parteien nicht beantragt. Zu B) Unzulässigkeit der Revision: Seite 6 von 7

7 Gemäß 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Dieser Ausspruch ist kurz zu begründen. Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer solchen Rechtsprechung, des Weiteren ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Konkrete Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung sind weder in der gegenständlichen Beschwerde vorgebracht worden noch im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht hervorgekommen. Das Bundesverwaltungsgericht konnte sich bei allen erheblichen Rechtsfragen auf eine ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes bzw auf eine ohnehin klare Rechtslage stützen. European Case Law Identifier ECLI:AT:BVWG:2016:W Seite 7 von 7