Arbeitsrecht. Newsletter. Liebe Leserin, lieber Leser, Die Frage nach einer Schwerbehinderung während des. Arbeitsverhältnisses.

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1 Newsletter Arbeitsrecht Ausgabe Liebe Leserin, lieber Leser, es ist selten, aber es kommt doch immer mal wieder vor: Das Bundesarbeitsgericht hat mit seiner Entscheidung zum Fragerecht des Arbeitgebers nach der Schwerbehinderung im Arbeitsverhältnis Arbeitgeberrechte gestärkt. Die bislang umstrittene Frage ist jetzt zugunsten der Arbeitgeber entschieden. Welche Handlungs- und Gestaltungsmöglichkeiten sich für Arbeitgeber dadurch ergeben, zeigen wir Ihnen in unserem Schwerpunktbeitrag auf. In der Rubrik Aktuelle Rechtsprechung haben wir wie immer einige interessante Gerichtsentscheidungen für Sie erläutert. Zwei Entscheidungen betreffen die in der Praxis ständig auftretende Frage, welche Grenzen für das Weisungsrecht des Arbeitgebers bei Bestimmung von Art, Ort und Zeit der Tätigkeit des Arbeitnehmers bestehen. In unserem Standpunkt beschäftigt sich Heiko Langer mit der Frage, warum Arbeitsverträge regelmäßig den veränderten sachlichen und rechtlichen Anforderungen angepasst werden sollten. Wir wünschen Ihnen wie immer eine spannende Lektüre. Ihr HLFP-Arbeitsrechtsteam Inhalt Die Frage nach einer Schwerbehinderung während des Arbeitsverhältnisses Bisher wurde der Frage nach dem Bestehen einer anerkannten Schwerbehinderung (oder Gleichstellung) während des laufenden Arbeitsverhältnisses keine große Bedeutung beigemessen. Aufgrund der Tatsache, dass bereits seit einigen Jahren die Frage nach dem Bestehen einer Behinderung vor der Einstellung, insbesondere im Bewerbungsverfahren, für unzulässig erachtet wird, war für viele Arbeitgeber dieses Thema auch nach Begründung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr aktuell. Eine neuere Entscheidung des BAG (Urteil v. 16. Februar AZR 553/10) gibt Anlass, den Aspekt der Schwerbehinderung während des laufenden Arbeitsverhältnisses noch einmal zu beleuchten. Über das zuvor genannte Urteil des BAG haben wir in unserer Newsletter-Ausgabe April 2012 bereits aufgrund der damaligen Presseerklärung des BAG kurz berichtet. Die nun veröffentlichten Entscheidungsgründe geben Anlass, sich nun auch ausführlicher mit der Frage zu befassen. I. Fragerecht des Arbeitgebers vor Begründung des Arbeitsverhältnisses Nach der früheren Rechtsprechung des BAG war im Einstellungsverfahren die Frage nach der Schwerbehinderteneigenschaft oder einer Gleichstellung zulässig. Diese Rechtsauffassung dürfte im Hinblick auf das verfassungsrechtlich verankerte Verbot der Benachteiligung wegen einer Behinderung (Artikel 3 Abs. 3 Satz 2 GG) und im Hinblick auf 81 Abs. 2 Nr. 1 SGB IX und insbesondere seit Inkrafttreten des AGG, das eine Benachteiligung wegen einer Behinderung verbietet, nicht mehr gelten. Eine aktuelle Entscheidung des BAG zu dieser Frage liegt derzeit noch nicht vor. Es ist aber allgemeine Ansicht, dass vor der Einstellung die Frage nach dem Bestehen einer Schwerbehinderung unzulässig ist (so auch bereits LAG Hessen Urteil v. 24. März /7 Sa 1373/09). Die Frage nach einer Schwerbehinderung während des Arbeitsverhältnisses Aktuelle Rechtsprechung Standpunkt Die regelmäßige Überarbeitung von Arbeitsverträgen - eine Glaubensfrage? Die Frage nach einer Schwerbehinderung im Bewerbungsverfahren kann nur ausnahmsweise dann zulässig sein, wenn die Behinderung der beabsichtigten Beschäftigung entgegensteht, d.h. der Schwerbehinderte die Position, für die er sich bewirbt, aufgrund seiner Behinderung dauerhaft gar nicht ausüben könnte. Stellt der Arbeitgeber die unzulässige Frage nach der Behinderung, so darf der Arbeitnehmer sie falsch beantworten, ohne dass er nachteilige Konsequenzen befürchten muss. Der Arbeitgeber setzt 1

2 sich durch die Frage vor Begründung des Arbeitsverhältnisses zudem unter Umständen Entschädigungsansprüchen nach dem AGG aus (vgl. z.b. ArbG Stuttgart Urteil v. 16. März Ca 1772/10). II. Fragerecht des Arbeitgebers während des Arbeitsverhältnisses Bisher gab es keine höchstrichterliche Entscheidung dazu, ob während des Arbeitsverhältnisses die Frage nach einer Schwerbehinderung zulässig ist. Auch in der Literatur wurde dieser Aspekt bisher erstaunlich selten diskutiert. Vertreten wurde sowohl die Zulässigkeit als auch die Unzulässigkeit dieser Frage während des laufenden Arbeitsverhältnisses. Die Entscheidung des BAG v. 16. Februar 2012 hat diese Frage nunmehr eindeutig beantwortet. Auf der Basis dieser aktuellen Rechtsprechung des BAG dürfen Arbeitgeber zumindest nach 6-monatigem Bestand des Arbeitsverhältnisses die Beschäftigten, insbesondere im Zusammenhang mit der Vorbereitung von Kündigungen, nach dem Bestehen der Schwerbehinderteneigenschaft oder der Gleichstellung fragen. Offen ist daher nur noch, ob auch schon in den ersten sechs Monaten des Arbeitsverhältnisses die Frage nach der Schwerbehinderung zulässig ist. Auch wenn die Entscheidung sich ausdrücklich auf die Abfrage dieses Merkmals im Zusammenhang mit unmittelbar bevorstehenden Personalabbaumaßnahmen und deren Vorbereitungen bezieht, so ergibt sich unseres Erachtens allein aus dem Wortlaut der Entscheidung ( dies gilt insbesondere zur Vorbereitung von beabsichtigten Kündigungen ), dass die Frage auch ohne einen konkreten Anlass gestellt werden darf. Das BAG hat seine Entscheidung damit begründet, dass die Frage nach der Schwerbehinderung im Vorfeld einer vom Arbeitgeber beabsichtigten Kündigung im Zusammenhang mit den Pflichten des Arbeitgebers gem. 1 Abs. 3 KSchG, der die Berücksichtigung der Schwerbehinderung bei der Sozialauswahl verlangt, und durch den in den 85 ff. SGB IX geregelten Sonderkündigungsschutz erforderlich ist. Die Frage nach der Schwerbehinderung soll dem Arbeitgeber ermöglichen, sich rechtstreu zu verhalten. Er kann die Schwerbehinderung bei der Sozialauswahl nur angemessen berücksichtigen, wenn er Kenntnis davon hat. Gleiches gilt für den Antrag auf Zustimmung zur Kündigung beim Integrationsamt. Ohne Zustimmung des Integrationsamtes ist die Kündigung des Schwerbehinderten unwirksam, so dass der Arbeitgeber dieses Verfahren vor Ausspruch der Kündigung zwingend einhalten muss. Beantwortet dementsprechend ein Arbeitnehmer die Frage nach der Schwerbehinderung im Arbeitsverhältnis nach Ablauf von sechs Monaten insbesondere zur Vorbereitung von Personalabbaumaßnahmen wahrheitswidrig, so kann er sich später im Kündigungsschutzprozess nicht mehr auf seine Schwerbehinderteneigenschaft berufen. Dies bedeutet, dass auch eine ohne Zustimmung des Integrationsamtes ausgesprochene Kündigung nicht allein deshalb unwirksam ist. Auch wenn für den Zeitraum der ersten sechs Monate des Bestandes des Arbeitsverhältnisses noch keine ausdrückliche höchstrichterliche Entscheidung vorliegt, so ist fest davon auszugehen, dass die Frage nach einer Schwerbehinderung in diesem Zeitraum für unzulässig erachtet wird. Gemäß 90 Abs. 1 Nr. 1 SGB IX greift der Kündigungsschutz für Schwerbehinderte gem. der 85 ff. SGB IX erst nach sechsmonatigem Bestand des Arbeitsverhältnisses. Ein diskriminierender Arbeitgeber, dem der befragte Arbeitnehmer die Frage nach einer Schwerbehinderung mit ja beantwortet, könnte also innerhalb der ersten sechs Monate des Arbeitsverhältnisses den Schwerbehinderten auch ohne vorherige Einschaltung des Integrationsamtes kündigen. Dieser Gesichtspunkt spricht deutlich dafür, dass ein Fragerecht frühestens nach sechsmonatigem Bestand des Arbeitsverhältnisses besteht. III. Argumente für die Befragung der Beschäftigten nach der Schwerbehinderung Doch wann ist es für Arbeitgeber sinnvoll, die Beschäftigten - ggf. regelmäßig - nach dem Schwerbehindertenstatus während des Arbeitsverhältnisses zu fragen? Derartige Abfragen könnten auch ohne konkreten Anlass z.b. ein- oder zweimal pro Jahr durchgeführt werden. Die Arbeitnehmer wären auch zur wahrheitsgemäßen Beantwortung verpflichtet. Vorteilhaft ist die Frage nach einer Schwerbehinderung insbesondere im Zusammenhang mit anstehenden Personalmaßnahmen. Dies gilt sowohl für individuelle Kündigungen als auch für Massenentlassungen. Kennt der Arbeitgeber die Schwerbehinderteneigenschaft nicht und spricht eine Kündigung ohne Zustimmung des Integrationsamt aus, so kann sich der Arbeitnehmer noch drei Wochen nach Zugang der Kündigung nachträglich auf seine Schwerbehinderteneigenschaft berufen. Dies führt dann automatisch dazu, dass die Kündigung unwirksam ist. Hierdurch verliert der Arbeitgeber häufig mehrere Monate, denn bei Kenntnis von der Schwerbehinderteneigenschaft und rechtzeitiger Antragstellung beim Integrationsamt hätte die Kündigung deutlich früher ausgesprochen werden können. Besonders nachteilig ist diese Mitteilung bei vereinbarten Kündigungsterminen, d.h. wenn Kündigungen z.b. nur zum Quartals-, Halbjahres- oder Jahresende möglich sind. Auch für die Sozialauswahl ist die Kenntnis von der Schwerbehinderung entscheidend. Gemäß 1 Abs. 3 KSchG hat der Arbeitgeber die Schwerbehinderung des Arbeitnehmers ausreichend zu berücksichtigen. Wird die Sozialauswahl z. B. anhand eines Punkteschemas vorgenommen, so sind für den entsprechenden Grad der Behinderung bestimmte Punkte zu vergeben. Die Kenntnis von einer Schwerbehinderung kann also dazu führen, dass einem Beschäftigten mehr Punkte zuzuordnen sind und sich die Sozialauswahl dadurch ändert. Werden die Kündigungen auf Basis der Sozialauswahl nach dem gewählten Punkteschema ausgesprochen und beruft sich ein Arbeitnehmer erst innerhalb von drei Wochen nach 2

3 Zugang der Kündigung auf seine Schwerbehinderteneigenschaft, so führt dies unter Umständen dazu, dass die Sozialauswahl offensichtlich fehlerhaft war, denn eigentlich wäre ein anderer Beschäftigter, der nach dem bisherigen Punkteschema mehr Punkte hatte als der gekündigte schwerbehinderte Beschäftigte, vorrangig zu kündigen gewesen wäre. Die Kündigung gegenüber dem Schwerbehinderten müsste daher zurückgenommen werden und ein anderer Beschäftigter wäre zu kündigen. Dies ist eine sicherlich sehr unschöne Konsequenz, die durch die vorherige Abfrage der Schwerbehinderteneigenschaft nunmehr vermieden werden kann und unseres Erachtens vermieden werden sollte. Die Frage nach der Schwerbehinderung ist auch im Hinblick auf die in 71 SGB IX vorgesehene Pflicht des Arbeitgebers zur Beschäftigung schwerbehinderter Menschen vorteilhaft. In 71 Abs. 1 SGB IX ist für Arbeitgeber, die mindestens 20 Arbeitsplätze vorhalten, vorgeschrieben, dass auf wenigstens 5 % der Arbeitsplätze schwerbehinderte Menschen zu beschäftigen sind. Diese gesetzliche Pflicht kann der Arbeitgeber nur erfüllen, wenn er weiß, ob von ihm Beschäftigte schwerbehindert sind oder nicht. Werden nicht ausreichend Schwerbehinderte beschäftigt, so ist gemäß 77 SGB IX eine Ausgleichsabgabe zu entrichten. Die Ausgleichsabgabe beträgt regelmäßig je unbesetztem Pflichtarbeitsplatz zwischen EUR 105 und EUR 260 pro Monat. Die Ausgleichsabgabe kann daher durchaus einen erheblichen Betrag ausmachen. Durch regelmäßige Nachfrage nach der Schwerbehinderteneigenschaft und wahrheitsgemäßer Beantwortung durch die Beschäftigten kann die unnötige Zahlung der Ausgleichsabgabe vermieden werden. Eine nachträgliche Erstattung einer bereits zu unrecht gezahlten Ausgleichsabgabe ist nicht möglich. Da sich die Ausgleichsabgabe allerdings nach der jahresdurchschnittlichen Beschäftigungsquote richtet, könnte für das laufende Jahr noch ein Entfall oder eine Reduzierung der Ausgleichsabgabe bei entsprechender Nachmeldung erzielt werden. In 81 Abs. 4 SGB IX sind zuletzt bestimmte Pflichten des Arbeitgebers im Hinblick auf beschäftigte schwerbehinderte Menschen vorgesehen. Sie sollen entsprechend ihrer Fähigkeiten und Kenntnisse beschäftigt werden, bei innerbetrieblichen Bildungsmaßnahmen bevorzugt werden und durch behinderungsgerechte Einrichtungen und Unterhaltung der Arbeitsplätze unterstützt werden. Auch diese allgemeine Fürsorgepflichten des Arbeitgebers gegenüber seinen schwerbehinderten Beschäftigten kann der Arbeitgeber nur beachten und erfüllen, wenn er von der Schwerbehinderung des Beschäftigten weiß. IV. Argumente gegen die Befragung der Beschäftigten nach der Schwerbehinderung Derzeit ist es nach unseren Erfahrungen regelmäßig so, dass nur wenige Beschäftigte ihre Schwerbehinderteneigenschaft von sich aus mitteilen und es in Kauf nehmen, die für sie als Schwerbehinderte bestehenden Sonderrechte nicht in Anspruch zu nehmen. Dies möglicherweise vor dem Hintergrund, dass bei Personalmaßnahmen, insbesondere Kündigungen, eine Verzögerung durch den Sonderkündigungsschutz eintritt und zum anderen, um mögliche Diskriminierungen wegen der Schwerbehinderung zu vermeiden. Gemäß 125 SGB IX haben Schwerbehinderte, die an fünf Tagen pro Woche arbeiten, einen Anspruch auf Zusatzurlaub von fünf Arbeitstagen im Urlaubsjahr. Ist die Schwerbehinderung eines Beschäftigten bekannt, so wäre dieser Zusatzurlaub vom Arbeitgeber zu gewähren. Es ist auch davon auszugehen, dass nach Mitteilung der Schwerbehinderung die Beschäftigten auf ihren Sonderrechten bestehen. In 124 SGB IX ist vorgesehen, dass Schwerbehinderte auf ihr Verlangen von Mehrarbeit freizustellen sind. Unter Mehrarbeit im Sinne des 124 SGB IX ist nicht die über die individuelle Arbeitszeit des Schwerbehinderten hinausgehende tägliche Arbeitszeit zu verstehen, sondern nur die Arbeitszeit, welche die regelmäßige werktägliche Arbeitszeit gemäß 3 ArbZG überschreitet, also werktäglich acht Stunden. Auch eine Verlängerung auf zehn Stunden entsprechend 3 Satz 2 ArbZG ist ohne Zustimmung des schwerbehinderten Mitarbeiters nicht möglich (vgl. BAG Urteil v. 3. Dezember AZR 462/01). Zu beachten ist auch, dass in Betrieben, in denen mindestens fünf Schwerbehinderte nicht nur vorübergehend beschäftigt sind, eine Vertrauensperson und mindestens ein Stellvertreter für die Schwerbehindertenvertretung gemäß 94 Abs. 1 Satz 1 SGB IX zu wählen ist. Ob die Abfrage der Schwerbehinderteneigenschaft dazu führt, dass eine Schwerbehindertenvertretung gewählt wird, ist offen. Das Risiko erhöht sich aber unseres Erachtens, da Arbeitnehmer beim Arbeitgeber die Anzahl der schwerbehinderten Beschäftigten nach Einholung der Auskünfte abfragen könnten. Die Daten liegen dann ja vor. Schließlich sind nach Kenntnis des Arbeitgebers von der Schwerbehinderteneigenschaft einzelner Beschäftigter auch die zuvor als Fürsorgepflichten bezeichneten Pflichten des Arbeitgebers gemäß 81 Abs. 4 SGB IX und weitere im Gesetz vorgesehene Pflichten zu beachten. Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass die Abfrage der Schwerbehinderteneigenschaft nach einem Bestehen des Arbeitsverhältnisses von mindestens sechs Monaten unter bestimmten Aspekten für den Arbeitgeber durchaus sinnvoll sein kann. Dies gilt insbesondere vor dem Ausspruch von Kündigungen. Ob im Hinblick auf die Ausgleichsabgabe und die weiteren zuvor genannten Aspekte eine generelle und regelmäßige Abfrage für sinnvoll erachtet wird, ist im Einzelfall zu entscheiden. Hier sind Kosten und Nutzen der Abfrage abzuwägen. Gerade bei bevorstehenden Personalabbaumaßnahmen wird sich die vorherige Abfrage der Schwerbehinderung in der Regel lohnen. 3

4 Aktuelle Rechtsprechung Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats bei der Vergabe von Parkplätzen BAG Beschluss vom 7. Februar ABR 63/10 Leitsatz Der Betriebsrat hat nach 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG bei der Festlegung der Nutzungsbedingungen von Parkflächen, die der Arbeitgeber den Arbeitnehmern für das Abstellen ihrer Privat-PKW zur Verfügung stellt, mitzubestimmen. Anmerkung Das BAG hatte im vorliegenden Fall einen Streit zwischen der Betreibergesellschaft des Flughafens Köln-Bonn und deren Betriebsrat zu entscheiden. Die Flughafengesellschaft beschäftigt rund Mitarbeiter, die überwiegend im Sicherheitsbereich tätig sind. Sie stellt für ihre Mitarbeiter kostenlose Parkplätze zur Verfügung. Der überwiegende Teil der Parkflächen befindet sich außerhalb des Sicherheitsbereichs, ein kleiner Teil innerhalb des Sicherheitsbereichs des Flughafens und damit deutlich näher an den Arbeitsbereichen. Diese Parkplätze im Sicherheitsbereich waren nach einer Anweisung der Arbeitgeberin bestimmten Funktionsträgern (insbesondere Führungskräften, Assistenten der Geschäftsleitung sowie schwerbehinderten Arbeitnehmern) vorbehalten. Der Betriebsrat hat die Auffassung vertreten, die Zuweisung der Parkplätze an bestimmte Mitarbeitergruppen sei mitbestimmungspflichtig. Das BAG hat ebenso wie das LAG Köln in der Vorinstanz dem Betriebsrat Recht gegeben und der Arbeitgeberin aufgegeben, es künftig zu unterlassen, einseitig ohne Beachtung des Mitbestimmungsrechts des Betriebsrats festzulegen, welche Mitarbeiter berechtigt sind, die Parkplätze im Sicherheitsbereich zu benutzen. Das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats ergebe sich aus 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG, nachdem der Betriebsrat in Fragen der Ordnung des Betriebs und des Verhaltens der Arbeitnehmer im Betrieb mitzubestimmen hat. Gegenstand des Mitbestimmungsrechtes sei das betriebliche Zusammenleben und kollektive Zusammenwirken der Beschäftigten. Lediglich Weisungen des Arbeitgebers, mit denen die Arbeitspflicht unmittelbar konkretisiert werde, unterfielen nicht dem Tatbestand des 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG. Ein Mitbestimmungsrecht bestehe daher bei Maßnahmen, die das sog. Ordnungsverhalten der Arbeitnehmer im Betrieb betreffen. Die Nutzung der Parkplätze durch die Belegschaft betreffe nach diesen Grundsätzen gerade nicht das mitbestimmungsfreie Arbeits-, sondern das Ordnungsverhalten. Das ergebe sich bereits daraus, dass die Arbeitnehmer bis zum Abstellen ihrer PKW keine Arbeitsleistung erbringen würden. Soweit die Arbeitgeberin keine einzelfallbezogene, sondern eine abstrakte Parkordnung vorgebe, sei der Anwendungsbereich des 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG eröffnet. Die Prioritätenliste bei der Vergabe der Parkplätze sei deshalb mit dem Betriebsrat abzustimmen. Die Entscheidung des BAG ist folgerichtig und entspricht der ständigen Rechtsprechung zum Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats bei Fragen der Ordnung im Betrieb. Nach wie vor zulässig ist es, bestimmte Parkplätze leitenden Angestellten im Sinne von 5 Abs. 3, 4 BetrVG sowie Organvertretern, freien Mitarbeitern und Kunden des Arbeitgebers zuzuweisen, da diese nicht vom Betriebsrat vertreten werden und deshalb ein Mitbestimmungsrecht nicht besteht. Sobald aber Arbeitnehmern der Zugang zu Betriebsparkplätzen gestattet wird und in diesem Zusammenhang eine Priorisierung erfolgen soll oder muss, ist diese mit dem Betriebsrat abzustimmen. Dabei kann der Arbeitgeber aber verlangen, die Priorisierung nach sachlichen Argumenten festzulegen, beispielsweise schwerbehinderte Arbeitnehmer zu bevorzugen oder solchen Arbeitnehmern, die häufig während der Arbeitszeit Dienstfahrten antreten müssen, z.b. Kurieren, Parkplätze nahe der Arbeitsstätte bevorzugt zuzuweisen. Vorübergehende Übertragung höherwertiger Tätigkeit durch Weisung des Arbeitgebers BAG Urteil vom 18. April AZR 134/11 Orientierungssätze 1. Die Rechtmäßigkeit der vorübergehenden Übertragung einer anders bewerteten Tätigkeit ist an den Regeln zu messen, die der Arbeitgeber bei der Ausübung seines Direktionsrechts entsprechend 106 GewO grundsätzlich einzuhalten hat. Die Ausübung des Direktionsrechts durch den Arbeitgeber hat billigem Ermessen zu entsprechen, 315 Abs. 1 BGB. 2. Im Fall der vorübergehenden Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit ist eine doppelte Billigkeitsprüfung geboten. Im ersten Schritt kommt es darauf an, ob es billigem Ermessen entspricht, dem Arbeitnehmer die anders bewertete Tätigkeit überhaupt, wenn auch nur vorübergehend, zu übertragen. In einem zweiten Schritt ist, wenn die Übertragung von Anfang an oder auch erst nach einer bestimmten Zeit mit einer höheren Vergütung oder einer vorübergehend gewährten Zulage verbunden ist, zu prüfen, ob es billigem Ermessen entspricht, diese Tätigkeit nur vorübergehend zu übertragen. 3. Entspricht die vorübergehende Übertragung der Tätigkeit nicht billigem Ermessen, so erfolgt die Bestimmung der Leistung entsprechend 315 Abs. 3 Satz 2 BGB durch eine richterliche Entscheidung Satz 1 GewO ermöglicht dem Arbeitgeber nicht, dem Arbeitnehmer dauerhaft Arbeitsleistung bei einem anderen Arbeitnehmer (Unternehmen) zu übertragen. Die dauerhafte Übertragung einer Tätigkeit kann der Arbeitnehmer nur verlangen, wenn der Arbeitgeber auch die rechtliche Möglichkeit hat, die Übertragung vorzunehmen. 4

5 Anmerkung Der vorliegend vom BAG entschiedene Streit betraf ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Land Niedersachsen und einem auf der Grundlage der Regelung des damals gültigen BAT eingestellten Juristen, der als Sachbearbeiter im gehobenen Dienst tätig war. Das beklagte Land versetzte den Kläger zum 1. Januar 2005 zum Landesamt für Soziales, Jugend und Familie und ordnete ihm zeitgleich für die Dauer von drei Jahren zur Ärztekammer ab, die eine Körperschaft des öffentlichen Rechts ist. Dort übte der Kläger für die Dauer von drei Jahren als Sachbearbeiter des gehobenen Dienstes eine Tätigkeit bei unveränderter Vergütung aus. Zum 1. Januar 2006 wurde dem Kläger im Rahmen der weiter laufenden befristeten Abordnung vorübergehend die Leitung einer Abteilung übertragen. Damit erfüllte er die Voraussetzung für eine höhere Vergütungsgruppe nach dem damals gültigen BAT. Mit Schreiben vom 21. Februar 2006 teilte das beklagte Land dem Kläger mit, es gewähre ihm ab 1. Januar 2006 befristet für die Dauer der Wahrnehmung der höherwertigen Tätigkeit eine Zulage in Höhe des Unterschiedsbetrags zwischen den verschiedenen Vergütungsgruppen. Im Anschluss an die Tätigkeit bei der Ärztekammer wurde der Kläger zum neugegründeten Zweckverband zur Approbationserteilung (ZzA) versetzt. Auch hier erhielt er, befristet auf den Zeitraum der Abordnung, eine Besitzstandszulage. Mit der vorliegenden Klage hat der Kläger geltend gemacht, die nur vorübergehende Übertragung seiner letzten Tätigkeit entspreche nicht billigem Ermessen, da die ausgeübte Tätigkeit grundsätzlich auf Dauer anfalle. Seine Klage richtete sich auf eine entsprechende Feststellung, dass er ab dem 1. April 2006 eine Vergütung entsprechend der Vergütungsgruppe BAT IIa hätte erhalten müssen. Daneben machte der Kläger einen ausstehenden Vergütungsanspruch geltend, der sich aus Besonderheiten der Tarifverträge des öffentlichen Dienstes ergab. Die Klage hatte in allen Instanzen keinen Erfolg. Nach Ansicht des BAG besteht zwar grundsätzlich ein Anspruch auf Feststellung der Eingruppierung in eine bestimmte Entgeltgruppe eines anwendbaren Tarifvertrages. Ein entsprechendes Feststellungsbedürfnis bestehe auch dann, wenn sich daraus kein zusätzlicher Vergütungsanspruch ergebe. Die Eingruppierung sei aber im vorliegenden Fall zutreffend nicht erfolgt, weil die nur vorübergehende Zuweisung der höherwertigen Aufgaben der Eingruppierung in die höhere Tarifstufe entgegenstünde. Die nur vorübergehende Übertragung der Aufgaben entsprach auch billigem Ermessen. Die Rechtmäßigkeit der vorübergehenden Übertragung eines anders bewerteten Tätigkeit ist nach Auffassung des BAG nach den Regeln zu messen, die der Arbeitgeber bei der Ausübung seines Direktionsrechts entsprechend 106 GewO grundsätzlich einzuhalten hat. Im Fall der vorübergehenden Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit komme es im ersten Schritt darauf an, ob es billigem Ermessen entspricht, dem Arbeitnehmer die anders bewertete Tätigkeit überhaupt, wenn auch nur vorübergehend zu übertragen. In einem zweiten Schritt sei, wenn die Übertragung von Anfang an oder erst nach einer bestimmten Zeit mit einer höheren Vergütung oder eine vorübergehend gewährten Zulage verbunden ist, zu prüfen, ob es billigem Ermessen entspricht, diese Tätigkeit nur vorübergehend zu übertragen. Dabei ist unter Beachtung aller Umstände abzuwägen, ob das Interesse des Arbeitgebers daran, die Tätigkeit nur vorübergehend zu übertragen, oder das Interesse des Arbeitnehmers an der unbefristeten Beibehaltung der höherwertigen Tätigkeit und falls damit verbunden auch der besseren Bezahlung überwiegt. Entspreche die nur vorübergehende Übertragung der Tätigkeit nicht billigem Ermessen, so erfolgt die Bestimmung der Leistung entsprechend 315 Abs. 3 Satz 2 BGB durch eine richterliche Entscheidung. Diese könne je nachdem, worin die Unbilligkeit liegt darin bestehen, dass die Übertragung der Tätigkeit nicht nur als vorübergehend, sondern als auf Dauer vorgenommen erklärt oder die zeitliche Dauer anders bestimmt wird. Die Beweislast dafür, dass die Ausübung des Direktionsrechts billigem Ermessen entspricht, trage der Arbeitgeber. Wird demselben Angestellten dieselbe oder eine gleichermaßen höherwertige Tätigkeit mehrmals nacheinander vorübergehend vertretungsweise übertragen, unterliege jeder dieser Übertragungsakte der gerichtlichen Billigkeitskontrolle. Ist bei auch nur einer dieser mehreren interimistischen Übertragungen billiges Ermessen nicht gewahrt, könne dies zur Folge haben, dass diese Übertragung kraft richterlicher Entscheidung als auf Dauer erfolgt anzusehen sei. Vorliegend sei die nur vorübergehende Übertragung der Aufgaben bei der Ärztekammer und später beim ZzA allerdings schon damit gerechtfertigt, dass das beklagte Land eine dauerhafte Übertragung rechtlich gar nicht hätte anordnen können. Das Land habe keinerlei Möglichkeit, sowohl bei der Ärztekammer als auch bei der ZzA eine weitere Beschäftigung des Klägers durchzusetzen, da es sich dabei um unabhängige juristische Personen des öffentlichen Rechts handelte. Die Entscheidung des BAG bewegt sich zwar im Bereich des öffentlichen Dienstes, ihre Grundaussagen sind aber durchaus auf normale Arbeitsverhältnisse übertragbar. Die Entscheidung zeigt, dass die nur vorübergehende Übertragung höherwertiger Aufgaben, insbesondere verbunden mit der Erhöhung der Vergütung, rechtlich nicht unproblematisch ist. Die Entscheidung, Aufgaben nur vorübergehend zu übertragen, muss nach ständiger Rechtsprechung des BAG stets durch einen sachlichen Grund gerechtfertigt sein. Dies ergibt sich insbesondere aus dem Inhaltsschutz des Arbeitsverhältnisses als Ausfluss des allgemeinen Kündigungsschutzes, der auch die vereinbarte Vergütung umfasst. Zu groß wäre sonst die Versuchung für Arbeitgeber, Mitarbeiter grundsätzlich 5

6 mit einer geringwertigen Tätigkeitsbeschreibung bei einer geringen Vergütung einzustellen, um ihnen dann später jeweils befristet höherwertige Aufgaben bei einer besseren Vergütung zu übertragen. Sie müssten dann immer damit rechnen, auf ihren früheren Stand zurückzufallen. Dies will das BAG mit seiner Rechtsprechung zum Inhaltsschutz vermeiden. Arbeitgeber sollten deshalb die vorübergehende Übertragung höherwertiger Aufgaben, insbesondere bei gleichzeitiger Gewährung einer Funktionszulage oder einer anderweitigen höheren Vergütung, stets an bestimmte sachliche Voraussetzungen knüpfen und im Nachhinein darlegen und ggf. beweisen können, warum hier nur eine vorübergehende Übertragung erforderlich war und nicht gleich eine dauerhafte Beförderung erfolgen konnte. Dies kann beispielsweise damit gerechtfertigt werden, dass ein zur Beförderung vorgesehener Mitarbeiter sich erst noch bewähren soll. Einen ausreichenden sachlichen Grund würde auch darstellen, wenn eine Beförderungsstelle nur vorübergehend zu besetzen ist, beispielsweise im Rahmen der Leitung eines zeitlich befristeten Projekts. Auch wenn die Befristungsregelungen des 14 TzBfG nicht unmittelbar auch die Befristung von Arbeitsbedingungen und damit auch nicht auf die befristete Übertragung höherwertiger Aufgaben anwendbar sind, können die dort enthaltenen, zur Befristung des Arbeitsverhältnisses geeigneten Sachgründe auch hier herangezogen werden. Zwar bedarf es keiner Dokumentation des Befristungsgrundes in der Vereinbarung über die vorübergehende Übertragung der Aufgaben. Es ist dennoch sinnvoll, die Gründe der Befristung jedenfalls in der Personalakte schriftlich festzuhalten. Daneben ist es empfehlenswert, die befristete Übertragung höherwertiger Aufgaben nicht einseitig anzuordnen, sondern einvernehmlich mit dem Mitarbeiter zu vereinbaren und dort auch gleich einen festen Endzeitpunkt oder alternativ eine klar definierte Bedingung, wann die Befristung enden soll, festzulegen. Umfang des Direktionsrechts des Arbeitgebers bei der Festlegung der täglichen Arbeitszeit bei Kinderbetreuungspflicht des Arbeitnehmers LAG Köln Urteil vom 27. März Sa 987/11 Leitsatz Bei der Bestimmung der Lage der Arbeitszeit muss der Arbeitgeber nach Möglichkeit auch auf die Personensorgepflichten des Arbeitnehmers Rücksicht nehmen, sofern betriebliche Gründe oder berechtigte Belange anderer Arbeitnehmer nicht entgegenstehen. Dies führt aber nicht zu einer Reduzierung des Arbeitgeberermessens auf Null, wenn der Arbeitnehmer geltend macht, zu bestimmten Zeiten seine Kinder betreuen zu müssen. Anmerkung Die Parteien stritten vor dem LAG Köln darüber, ob die beklagte Arbeitgeberin bei der Bestimmung der Lage der Arbeitszeit der klagenden Arbeitnehmerin in ihrem Direktionsrecht beschränkt ist. Die Klägerin ist bei der Beklagten als Flugsicherheitskraft am Flughafen Köln-Bonn beschäftigt. Sie ist schwerbehindert. Gemeinsam mit ihrem Ehemann, der ebenfalls für die Beklagte arbeitet, hat sie ein gemeinsames Kind, das im Mai 2002 geboren wurde. Die Flugsicherheitskontrolle am Flughafen Köln-Bonn wird täglich 24 Stunden durchgeführt. Im dortigen Betrieb besteht eine Betriebsvereinbarung, die auch die Schichteinteilung in Wechselschicht regelt. Danach sind bei der Schichteinteilung erforderliche Betreuungen pflegebedürftiger Verwandter bei der Schichteinteilung zu berücksichtigen. In der Vergangenheit wurde die Klägerin zunächst von der Beklagten nur in der Zeit von 9:00-20:00 Uhr und ihr Ehemann in der Zeit von 0:00-14:00 Uhr eines jeweiligen Tages eingesetzt. Seit Mai 2011 hielt sich die Beklagte nicht mehr durchgehend an diese Dienstplaneinteilung. Mit der Klage begehrte die Klägerin die Feststellung, dass die Beklagte sie nur im Zeitraum von 9:00-20:00 Uhr eines jeweiligen Tages einteilen dürfe. Dies begründete sie mit ihrer familiären Situation, nach der sie oder ihr Ehemann sich um die Betreuung des Kindes kümmern müssten. Die Klage hatte keinen Erfolg. Die Klägerin hatte nach Ansicht des LAG Köln keinen Anspruch darauf, nur zu den von ihr definierten Zeiten eingesetzt zu werden. Nach 106 Satz 1 GewO kann der Arbeitgeber Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung nach billigem Ermessen bestimmen, soweit diese Arbeitsbedingungen nicht durch Arbeitsvertrag, Bestimmung einer Betriebsvereinbarung, eines anwendbaren Tarifvertrags oder gesetzliche Vorschriften festgelegt sind. Vorliegend enthielt weder der Arbeitsvertrag der Klägerin entsprechende Einschränkungen noch ergab sich ein Anspruch auf Einhaltung eines bestimmten Zeitfensters aus der bisherigen langjährigen Praxis. Allein aufgrund der Beschäftigung der Klägerin über einen gewissen Zeitraum sei keine Konkretisierung auf diese Verteilung der Arbeitszeit eingetreten. Das Nichtgebrauchmachen des dem Arbeitgeber zustehenden Direktionsrechts könne nicht dazu führen, dass der Arbeitnehmer ein Vertrauen dahingehend entwickelt, der Arbeitgeber werde von seinem Recht zukünftig keinen Gebrauch machen. Nur beim Hinzutreten besonderer Umstände, aufgrund derer der Arbeitnehmer ein Vertrauen entwickeln konnte, könne es zu einer Beschränkung kommen. Solche besonderen Umstände waren aber im vorliegenden Fall nicht ersichtlich. Auch aus der besonderen familiären Situation der Klägerin ergebe sich der geltend gemachte Anspruch nicht. Zwar sei zu ihren Gunsten der grundgesetzlich garantierte Schutz von Ehe und Familie zu 6

7 berücksichtigen. Dies führe aber nicht dazu, dass sie eine generelle Einschränkung ihrer Arbeitszeiten verlangen könne. Denn die bei Ausübung des Direktionsrechts erforderliche Abwägung beiderseitiger Interessen könne immer nur im Einzelfall vorgenommen werden. Ob die Möglichkeit bestehe, die Klägerin zu den von ihr beantragten Arbeitszeiten einzusetzen, hänge damit immer auch von der Frage ob, inwieweit berechtigte und von der Arbeitgeberin zu berücksichtigten Interessen anderer Mitarbeiter zum Zeitpunkt der jeweiligen Dienstplaneinteilung bestünden. Dies könne ebenso wie spontane Personalengpässe oder Notfälle, die ein berechtigtes betriebliches Interesse an der Tätigkeit der Klägerin begründen würden, nicht generell, sondern nur im Einzelfall überprüft und gegeneinander abgewogen werden. Der Entscheidung des LAG Köln ist zuzustimmen. Tatsächlich ist es nicht Sache des Gerichts, das Weisungsrecht des Arbeitgebers abstrakt einzuschränken. Allerdings ist der Streit der Arbeitsvertragsparteien durch die gerichtliche Entscheidung auch nicht endgültig entschieden. Denn die Entscheidung des Gerichts bedeutet umgekehrt auch nicht, dass der Arbeitgeber in jedem Fall berechtigt ist, die Arbeitnehmerin nach gusto in Früh-, Spät- oder Nachtschicht einzusetzen. Maßstab bleibt stets die Situation im Einzelfall, bei der die familiäre Situation der Arbeitnehmerin zu berücksichtigen ist. Finden die Parteien insofern keine einvernehmliche Regelung, so ist weiterer Streit vorprogrammiert. Das hier besprochene Urteil zeigt einmal mehr, dass bestimmte Probleme und Fragen im Arbeitsverhältnis nur einvernehmlich zu regeln sind. Hier einen Prozess bis zum Ende durchzuführen und ggf. erhebliche Prozesskosten in Kauf zu nehmen, hätte der Arbeitnehmerin nicht empfohlen werden dürfen. Disclaimer Diese Veröffentlichung hat den Stand 2.. Die darin enthaltenen Informationen sind allgemeiner Natur und ohne vorherige Beratung im Einzelfall nicht als Entscheidungsgrundlage geeignet. Sie ersetzen insbesondere keine rechtliche Beratung im Einzelfall. Für die Vollständigkeit und Richtigkeit der in dieser Veröffentlichung enthaltenen Informationen wird keine Haftung übernommen. Impressum Hoffmann Liebs Fritsch & Partner, Kaiserswerther Straße 119, Düsseldorf Heiko Langer Die regelmäßige Überarbeitung von Arbeitsverträgen - eine Glaubensfrage? In zahlreichen Unternehmen gelten für die Beschäftigten Arbeitsverträge, die nicht den aktuellen Anforderungen der Rechtsprechung entsprechen. In vielen Fällen hat sich über die Jahre zudem der Arbeitsplatz des Mitarbeiters geändert, sei es durch beruflichen Aufstieg, sei es durch die Entwicklung des Unternehmens. Arbeitgeber zögern jedoch häufig, die Arbeitsverträge den aktuellen Gegebenheiten anzupassen. Begründet wird dies einmal damit, dass Anpassungen zu Unruhe in der Belegschaft führen. Weiter wird oft gesagt, dass Aufwand und Kosten entstehen, die der Nutzen einer Anpassung nicht rechtfertigt, auch weil man sich ja in den seltensten Fällen mit dem Arbeitnehmer über die Inhalte seines Arbeitsvertrags streitet. Aus meiner Sicht werden die Gesichtspunkte der Unruhe und des Aufwandes häufig überbewertet, während der tatsächliche Anpassungsbedarf häufig unterschätzt wird. Welcher Anpassungsbedarf besteht? Ausgangspunkt ist die Frage, welcher Anpassungsbedarf bei Arbeitsverträgen überhaupt besteht. Das ist natürlich für jedes Unternehmen und ggf. für verschiedene Gruppen von Arbeitnehmern gesondert zu prüfen. Erst wenn geklärt ist, welche Änderungen erforderlich oder zweckmäßig sind, kann eine Einschätzung getroffen werden, ob der Wert der Aktualisierung den damit verbundenen Aufwand rechtfertigt. Es kann dann auch entschieden werden, welche Änderungen vorgenommen werden sollen und welche (noch) unterbleiben können. Es gab in letzter Zeit aufgrund der Rechtsprechungsentwicklung zahlreiche Ansätze für Änderungen. So kann die Regelung zur Übertragung von Urlaub angepasst werden, damit im Fall von lang andauernder Krankheit nur der gesetzliche Urlaubsanspruch übertragen wird, darüber hinausgehender Urlaub aber verfällt. Auch sollten spezielle Verfallsklauseln aufgenommen werden, damit die Urlaubsansprüche sich nicht unendlich aufaddieren. Es kann, je Als Verantwortlicher im Sinne des 55 RStV steht Ihnen zur Verfügung: Claus Eßers, Hoffmann Liebs Fritsch & Partner, Kaiserswerther Straße 119, Düsseldorf, claus.essers@hlfp.de Die Rechtsanwälte Hoffmann Liebs Fritsch & Partner sind Mitglieder der Rechtsanwaltskammer Düsseldorf und durch die Präsidenten des Landgerichts Düsseldorf sowie des Oberlandesgerichts Düsseldorf als solche in Deutschland zugelassen. Sie unterliegen berufsrechtlichen Regelungen. Diese werden auf der Homepage der Bunderechtsanwaltskammer bereitgehalten. 7

8 nach Unternehmen, ratsam sein, Regelungen über die Nutzung von Social Media aufzunehmen. Anpassungsbedarf besteht in vielen Fällen bei der variablen Vergütung und der Zahlung von Gratifikationen. Dies gilt für die Formulierungen von Freiwilligkeits- oder Widerrufsvorbehalten sowie für Stichtagsklauseln. Das BAG hat zuletzt entschieden, dass Gratifikationen mit Mischcharakter nicht an den Bestand des Arbeitsverhältnisses an einem bestimmten Stichtag geknüpft werden dürfen. Regelungsbedarf kann es auch bei Nutzung von Internet und geben. Neben diesen rechtsprechungsgetriebenen Änderungen gibt es aber auch weitere Ansätze: Häufig sind Mitarbeiter dem Arbeitsvertrag entwachsen, weil sie andere Positionen und / oder andere Aufgaben übernommen haben. Dann sind nicht nur Stellenbeschreibungen anzupassen, auch die Versetzungsklauseln sollten überprüft werden. Diese stehen zudem in einer Wechselwirkung zur Sozialauswahl und haben daher erheblichen Einfluss bei betriebsbedingten Kündigungen, sei es im Einzelfall, sei es bei größeren Umstrukturierungen. Ein Klassiker sind auch nachvertragliche Wettbewerbsverbote. Diese können in manchen Fällen nicht mehr notwendig sein, in anderen Fällen ist zu überlegen, ob man nachträglich derartige Vereinbarungen trifft. Überwiegt der Nutzen den Aufwand? Welcher Aufwand durch die Anpassung von Arbeitsverträgen entsteht, hängt wieder vom Einzelfall ab. In vielen Fällen ist es gar nicht notwendig, die gesamten Arbeitsverträge neu zu fassen. Durch eine Zusatzvereinbarung zum Anstellungsvertrag können einzelne unwirksame oder überholte Klauseln ersetzt werden. Anders als der Aufwand lässt sich der Nutzen häufig nicht quantitativ greifen. Für die Anpassung sprechen aber Rechtssicherheit, Professionalität und Compliance. Die Änderung der Arbeitsverträge führt zu Unruhe Die Befürchtung von Unruhe in der Belegschaft ist meiner Meinung nach grundsätzlich kein starkes Argument. Überall in der Wirtschaftswelt werden Verträge angepasst, weil die Rechtsentwicklung oder die tatsächlichen Umstände dies erfordern. Die eigentliche Frage ist, wie Vertragsänderungen kommuniziert und begründet werden. Bei Themen wie Social Media ist die naheliegende Begründung, dass es sich um eine neue Entwicklung handelt, die bislang in Arbeitsverträgen gar nicht abgebildet war. Bei rechtlichen Themen lässt sich auch ohne Weiteres sagen, dass eine Änderung in der Behandlung von Urlaubsansprüchen auch eine Änderung der Arbeitsverträge notwendig macht. Gibt es im Unternehmen einen Betriebsrat, ist dieser mit ins Boot zu holen. Der Betriebsrat hat das Recht, Standardarbeitsverträge zu prüfen. Manche Themen werden sich eventuell auch durch Betriebsvereinbarungen lösen lassen oder aber eine Betriebsvereinbarung voraussetzen. Fazit Ein gut gemachter aktueller Arbeitsvertrag ist eine Investition in die Zukunft, die sich lohnt. Nutzen und Aufwand sind in jedem Fall abzuwägen. Bei genauer Betrachtung sind häufig mit relativ geringem Aufwand deutliche Verbesserungen möglich. 86

9 Team Arbeitsrecht Wolfgang Bucksch Rechtsanwalt Fachanwalt für Arbeitsrecht Partner Telefon (0211) Telefax (0211) Heiko Langer Rechtsanwalt Fachanwalt für Arbeitsrecht Maître en Droit Partner Telefon (0211) Telefax (0211) Christoph Schmitt Rechtsanwalt Partner Telefon (0211) Telefax (0211) Dr. Julia Reinsch Rechtsanwältin Fachanwältin für Arbeitsrecht Partnerin Telefon (0211) Telefax (0211) Fabian Novara Rechtsanwalt Telefon (0211) Telefax (0211) Hoffmann Liebs Fritsch & Partner Kaiserswerther Straße Düsseldorf Telefon (0211) Telefax (0211) Hoffmann Liebs Fritsch & Partner ist auf die Beratung von Unternehmen spezialisiert und verfügt über ein hochkarätiges Team von langjährig im Arbeitsrecht erfahrenen Experten. Beleg dafür ist die Auszeichnung als Mittelständische Kanzlei des Jahres 2004, die uns der renommierte JUVE-Verlag als Ergebnis einer bundesweiten Umfrage unter über Mandanten und Rechtsanwälten verliehen hat, sowie die erneute Nominierung für diesen Preis im Jahr Der mittelständische Zuschnitt der Sozietät ermöglicht eine rasche und flexible Beratung auf unternehmerischer Augenhöhe zu attraktiven Konditionen.