In Namen des Volkes. In dem Verfahren. über den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung

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1 SCHLESWIG-HOLSTEINISCHES LANDESVERFASSUNGSGERICHT - LVerfG 5/09 - In Namen des Volkes In dem Verfahren über den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung des - Antragsteller - hat das Schleswig-Holsteinische Landesverfassungsgericht unter Mitwirkung von Präsident Flor, Vizepräsident Schmalz, Richter Witt, Richterin Hillmann, Richter Samson, Richterin Thomsen, Richter Welti am 23. Oktober 2009 gemäß 30 Landesverfassungsgerichtsgesetz beschlossen: Der Antrag wird abgelehnt

2 - 2 - Gründe: A. Gegenstand des Verfahrens ist der Eilantrag eines wahlberechtigten Bürgers, mit dem dieser nach Durchführung der Landtagswahl vom 27. September 2009 und im Vorgriff auf das anschließende Wahlprüfungsverfahren eine korrekte Sitzverteilung im Landtag anstrebt. I. Nach Durchführung der Landtagswahl stellte der Landeswahlausschuss am 16. Oktober 2009 das endgültige Ergebnis der Landtagswahl in öffentlicher Sitzung fest. Laut Presseerklärung der Landeswahlleiterin vom selben Tag besteht der künftige Landtag unter Berücksichtigung der sich ergebenden Mehrsitze und weiteren Sitze aus 95 Sitzen und es entfallen 34 Sitze auf die CDU, 25 Sitze auf die SPD, 15 Sitze auf die FDP, 12 Sitze auf DIE GRÜNEN, 5 Sitze auf DIE LINKE und 4 Sitze auf den SSW. Gegen die Feststellung dieses Ergebnisses erhob der Antragsteller nach eigenem Vortrag am 17. Oktober 2009 Einspruch bei der Landeswahlleiterin. Darin wendet er sich gegen die Anwendung des 3 Abs. 5 Satz 3 des Wahlgesetzes für den Landtag von Schleswig-Holstein (Gesetz vom 07. Oktober 1991, GVOBl. S. 442, ber. S. 637, zuletzt geändert durch Gesetz vom 21. September 2009, GVOBl. S. 583, im Folgenden: LWahlG). Er ist der Auffassung, die vom Landeswahlausschuss vorgenommene Auslegung führe dazu, dass die Anzahl der Ausgleichsmandate nicht ausreiche, den Landtag entsprechend des Ergebnisses der Zweitstimmen zu besetzen. Ferner sei 3 Abs. 5 Satz 3 LWahlG nicht mit Art

3 - 3 - Abs. 2 Satz 5 der Verfassung des Landes Schleswig-Holstein (in der Fassung vom 13. Mai 2009, GVOBl. 223, im Folgenden: LV) vereinbar und nichtig. Die ohne 3 Abs. 5 Satz 3 LWahlG gebotene Sitzverteilung führe dazu, dass der Landtag künftig 101 Sitze habe, von denen 34 Sitze auf die CDU, 28 Sitze auf die SPD, 16 Sitze auf die FDP, 13 Sitze auf DIE GRÜNEN, 6 Sitze auf DIE LINKE und 4 Sitze auf den SSW entfielen. Am 27. Oktober 2009 wird der neue Landtag zusammentreten. II. Im Wege der einstweiligen Anordnung möchte der Antragsteller erreichen, dass die von ihm ermittelte Sitzverteilung im Vorgriff auf das zu erwartende Ergebnis des von ihm eingeleiteten Wahlprüfungsverfahrens festgestellt wird. Er ist der Auffassung, dass der Antrag auch schon vor Einreichung der Wahlprüfungsbeschwerde zulässig sei, nachdem er das Vorverfahren gemäß 43 f. i.v.m. 57 LWahlG eingeleitet habe. Würde das Wahlergebnis erst einige Zeit nach der Konstituierung des Landtages umgesetzt, entstünde für das Ansehen des Landes und seine Verfassungsorgane schwerer Schaden. III. Der Landtag tritt dem Antrag entgegen und führt unter anderem aus, dass der Antrag schon unzulässig sei. Solange der Landtag nicht über die Einsprüche sowie über die Gültigkeit der Wahl entschieden habe, fehle es noch am Angriffsgegenstand eines verfassungsgerichtlichen Verfahrens. Deshalb liege auch noch kein - 4 -

4 - 4 - Streitfall i.s.d. 30 Abs. 1 Satz 1 des Landesverfassungsgerichtsgesetzes (vom 10. Januar 2008, GVOBl. S. 25, im Folgenden: LVerfGG) vor. B. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gemäß 30 LVerfGG ist unzulässig. Nach 30 Abs. 1 LVerfGG kann das Landesverfassungsgericht im Streitfall einen Zustand durch einstweilige Anordnung vorläufig regeln, wenn dies zur Abwehr schwerer Nachteile, zur Verhinderung drohender Gewalt oder aus einem anderen wichtigen Grund zum gemeinen Wohl dringend geboten ist. Grundsätzlich gilt 30 LVerfGG für alle Verfahrensarten, für die nach Art. 44 Abs. 2 LVerfGG auch im Hauptsacheverfahren eine Zuständigkeit des Landesverfassungsgerichts gegeben ist. Dabei unterliegt die einstweilige Anordnung als prozessual akzessorisches Verfahren denselben Sachurteilsvoraussetzungen wie das jeweilige Hauptsacheverfahren (vgl. Berkemann in: Umbach/Clemens/Dollinger, BVerfGG, 2. Aufl. 2005, 32 Rn. 37, 46 m.w.n.). Überdies setzt die Zulässigkeit eines Antrages auf Erlass einer einstweiligen Anordnung voraus, dass der Streitfall als Hauptsache in zulässiger Weise vor das Gericht gebracht werden könnte (strspr des Bundesverfassungsgerichts, vgl. BVerfGE 105, 235 <238> und 108, 34 <40> m.w.n.). Ist dies noch nicht der Fall, fehlt es auch noch an der erforderlichen Sicherungsfunktion der einstweiligen Anordnung (Berkemann in: Umbach/Clemens/Dollinger, BVerfGG, 2. Aufl. 2005, 32 Rn. 76 ff. m.w.n.). Hiervon ausgehend ist der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung auch im Falle von Beschwerden gegen die Entscheidung des Landtages über die Gültigkeit der Landtagswahl nach Art. 44 Abs. 2 Nr. 5 LVerfGG nicht von vornherein ausgeschlossen (vgl. zum Bundesrecht Schmidt-Bleibtreu in: Maunz/Schmidt- Bleibtreu/Klein/Bethge, BVerfGG, 48 Rn. 38 [Mai 2009] m.w.n.). Allerdings ist auch hier maßgeblich darauf abzustellen, ob die Wahlprüfungsbeschwerde als - 5 -

5 - 5 - Hauptsacheverfahren schon in zulässiger Weise erhoben werden könnte. Dies ist gegenwärtig zu verneinen. Eine Wahlprüfungsbeschwerde kann erst dann erhoben werden, wenn das Parlament das Wahlprüfungsverfahren zum Abschluss gebracht hat (vgl. Klein in: Maunz/Dürig, GG, Art. 41 Rn. 98). Die Entscheidung des Landtages über den Streitgegenstand ist unabdingbare Voraussetzung (Schreiber, BWahlG, 8. Aufl. 2009, 49 Rn. 35 m.w.n.). Die in Art. 3 Abs. 3 LV i.v.m. 43 ff. LWahlG vorgesehene Wahlprüfung ist zweistufig aufgebaut. Nach Art. 3 Abs. 3 Satz 1 LV und 43 Abs. 1 LWahlG obliegt sie auf der ersten Stufe der jeweiligen Volksvertretung, hier dem Landtag. Dieser entscheidet im Wege einer parlamentarischen Selbstkontrolle sowohl über die erhobenen Einsprüche als auch von Amts wegen über die Gültigkeit der Wahl (Caspar in: Caspar/Ewer/Nolte/Waack, Verfassung des Landes Schleswig-Holstein, Kommentar 2006, Art. 3 Rn. 77, 93). Erst auf der zweiten Stufe folgt nach Art. 3 Abs. 3 Satz 2 LV eine gerichtliche Nachprüfung. Entsprechend sieht 43 Abs. 2 LWahlG die Beschwerde zum Landesverfassungsgericht erst in zweiter Instanz vor (vgl. BVerfGE 2, 300 <306>: Instanzen ), nämlich gegen die Entscheidung des Landtages. So wie es Art. 41 GG für die Wahlen zum Bundestag zum Ausdruck bringt, entspricht es auch dem Willen der Landesverfassung, dass sich das Parlament auf der Grundlage des vom Landeswahlausschuss festgestellten Wahlergebnisses konstituiert und die Legitimation seiner Mitglieder in historisch gewachsener Kompetenz zunächst selbst prüft (zur Historie: Aderhold in: Umbach/Clemens/Dollinger, BVerfGG, 2. Aufl. 2005, 48 Rn. 6; Schreiber, BWahlG, 8. Aufl. 2009, 49 Rn. 11), bevor sich eine justizförmige Kontrolle des Prüfungsergebnisses anschließt (Schneider in: AK-GG, 2. Aufl. 1989, Art. 41 Rn. 2). So sah es bereits die Vorgängerregelung des Art. 3 Abs. 3 der Landessatzung für Schleswig-Holstein vom 13. Dezember 1949 vor. Mit dem Begriff der Wahlprüfung sollte ausdrücklich der Terminologie des Art. 41 GG gefolgt werden

6 - 6 - Kommt ein in der Hauptsache zulässiger Rechtsschutz gegen die Ermittlung und Feststellung des Wahlergebnisses erst nach Durchführung der vorgesehenen Wahlprüfung in Frage, muss Entsprechendes für die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes gelten. Alles andere entspräche einer in das Verfahren der einstweiligen Anordnung vorverlegten Wahlprüfung, die weder durch die Verfassung noch durch ein Gesetz vorgesehen ist (vgl. BVerfG, Beschluss vom BvQ 50/09 -, juris, Beschluss vom BvQ 31/05 -, NJW 2005, 2982 m.w.n.; Urt. v , - 2 BvQ 3/82 -, BVerfGE 63, 73 ff.). Das vom Antragsteller angestrebte Ziel, die Sitzverteilung des neuen Landtages schon bei seiner Konstituierung unter Außerachtlassung des 3 Abs. 5 Satz 3 LWahlG zu ermitteln und entgegen dem vom Landeswahlausschuss festgestellten Ergebnis zu bestimmen, kommt nach dem dargestellten Willen des Verfassungsgebers nicht in Betracht und ist auch in der einfachgesetzlichen Konzeption des Rechtsschutzes im Wahlverfahren nicht vorgesehen. Entscheidungen und Maßnahmen, die sich unmittelbar auf das Wahlverfahren beziehen, können nach 57 LWahlG nur im Wahlprüfungsverfahren und mit denjenigen Rechtsbehelfen angefochten werden, die das Landeswahlgesetz vorsieht. Zu diesen Entscheidungen und Maßnahmen zählen insbesondere auch die Ermittlung und Feststellung des Wahlergebnisses durch die hierfür zuständigen Wahlorgane. Soweit der Antragsteller zur Begründung seiner anderslautenden Auffassung auf das einstweilige Anordnungsverfahren nach 123 Abs. 1 VwGO abstellt und darauf hinweist, dass die Verwaltungsgerichte auch schon vor Klageerhebung eine Regelungs- oder Sicherungsanordnung treffen können, kommen diese Verfahrensgrundsätze vorliegend nicht zur Anwendung. Verfahren über Beschwerden gegen Wahlprüfungsentscheidungen sind keine verwaltungsrechtlichen, sondern verfassungsrechtliche Streitigkeiten (vgl. Bericht und Beschlussempfehlung des Sonderausschusses zur Beratung des Schlussberichtes der Enquete-Kommission Verfassungs- und Parlamentsreform, LT-Drs. 12/620 (neu) vom 28. November 1989 S. 32). Entsprechend regelt 30 LVerfGG den Erlass einstweiliger Anordnungen im verfassungsgerichtlichen Verfahren abschließend. Auch für eine er

7 - 7 - gänzende Anwendung des 123 Abs. 1 VwGO über 13 Abs. 2 LVerfGG ist insoweit kein Raum. Nach alledem kann es für die hier zu treffende Entscheidung auf die potenziellen Erfolgsaussichten eines späteren Hauptsacheverfahrens nicht ankommen. Selbst wenn das Wahlbeschwerdeverfahren des Antragstellers später erfolgreich sein sollte, würde dies einen Vorgriff auf die vorrangig durch den Landtag durchzuführende Wahlprüfung nicht rechtfertigen (vgl. Schreiber, BWahlG, 8. Aufl. 2009, 49 Rn. 41). Die Entscheidung ergeht einstimmig. Flor Schmalz Hillmann Samson Thomsen Welti Witt