Bankenarbeitsrecht Mandantenseminar

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1 Bankenarbeitsrecht Mandantenseminar Frankfurt am Main, 25. September 2014 Dr. Guido Zeppenfeld Partner FA Arbeitsrecht, CIPP/E Dr. Nicolas Rößler Partner Björn Vollmuth Counsel FA Arbeitsrecht Mayer Brown is a global legal services provider comprising legal practices that are separate entities (the "Mayer Brown Practices"). The Mayer Brown Practices are: Mayer Brown LLP and Mayer Brown Europe-BrusselsLLP, both limited liabilitypartnerships establishedin IllinoisUSA; Mayer Brown International LLP, a limited liabilitypartnership incorporated in England and Wales (authorized and regulated by the Solicitors Regulation Authority and registered in England and Walesnumber OC ); Mayer Brown, a SELASestablished in France; Mayer Brown JSM, a Hong Kong partnership and its associated legal practices in Asia; and Tauil & Chequer Advogados, a Brazilianlaw partnership with which Mayer Brown is associated. Mayer Brown Consulting (Singapore) Pte. Ltd and its subsidiary, which are affiliatedwith Mayer Brown, provide customs and trade advisory and consultancy services, not legal services. "Mayer Brown" and the Mayer Brown logo are the trademarks of the Mayer Brown Practices in their respective jurisdictions.

2 Themen 1. Bankenvergütung reloaded Arbeitsrechtliche Umsetzung der Änderungen der Institutsvergütungsverordnung (Dr. Guido Zeppenfeld) 2. Wer s kann handelt an der Börse, wer s nicht kann berät andere - 34d WpHG: Berufsverbot oder Papiertiger? (Dr. Nicolas Rößler) 3. Background-Checks zur Geldwäschebekämpfung Was erlaubt das Arbeits- und Datenschutzrecht? (Björn Vollmuth) 2

3 Bankenarbeitsrecht - Mandantenseminar - Bankenvergütung reloaded Arbeitsrechtliche Umsetzung der Änderungen der Institutsvergütungsverordnung Dr. Guido Zeppenfeld Partner/Fachanwalt für Arbeitsrecht/CIPP/E T gzeppenfeld@mayerbrown.com Mayer Brown is a global legal services provider comprising legal practices that are separate entities (the "Mayer Brown Practices"). The Mayer Brown Practices are: Mayer Brown LLP and Mayer Brown Europe-BrusselsLLP, both limited liabilitypartnerships establishedin IllinoisUSA; Mayer Brown International LLP, a limited liabilitypartnership incorporated in England and Wales (authorized and regulated by the Solicitors Regulation Authority and registered in England and Walesnumber OC ); Mayer Brown, a SELASestablished in France; Mayer Brown JSM, a Hong Kong partnership and its associated legal practices in Asia; and Tauil & Chequer Advogados, a Brazilianlaw partnership with which Mayer Brown is associated. Mayer Brown Consulting (Singapore) Pte. Ltd and its subsidiary, which are affiliatedwith Mayer Brown, provide customs and trade advisory and consultancy services, not legal services. "Mayer Brown" and the Mayer Brown logo are the trademarks of the Mayer Brown Practices in their respective jurisdictions.

4 Agenda 1. Aufsichtsrechtlicher Regelungsrahmen für die Vergütungsgestaltung 2. Wesentliche Vorgaben der InstVVO für die Vergütungsregelung in Banken 3. Arbeitsrechtliche Umsetzung der aufsichtsrechtlichen Vorgaben 4. Fazit 4

5 AUFSICHTSRECHTLICHER REGELUNGSRAHMEN FÜR DIE VERGÜTUNGSGESTALTUNG 5

6 Aufsichtsrechtlicher Regelungsrahmen für die Vergütungsgestaltung (1/2) KWG in der Fassung des CRD IV-Umsetzungsgesetzes Inkrafttreten: Insbesondere: 25a Abs. 5 ( variable Vergütung ), 25d Abs. 12 KWG ( Vergütungskontrollausschuss ) Institutsvergütungsverordnung n.f. ( InstVVO ) Inkrafttreten: (ersetzt InstitutsvergütungsVO vom ) Detaillierung der KWG-Regelungen auf Grundlage des 25a Abs. 6 KWG Auslegungshilfe der BaFin ( ) Berücksichtigung der Ergebnisse der BaFin-Prüfungskampagne 2013 Diverse ergänzende Regelungen: EBA guidelines for the calculation of the discount rate for variable remuneration ( ) Technischer Regulierungsstandard der EU Kommission bzgl. sog. risk taker ( ) 6

7 Aufsichtsrechtlicher Regelungsrahmen für die Vergütungsgestaltung (2/2) Verordnung (EU) Nr. 575/2013 (Capital Requirements Regulation CRR ) Insbesondere: Offenlegungspflichten bzgl. Vergütungspolitik und praxis Spezialregelungen für Wertpapiergeschäft Insbesondere: 33 Abs. 3a WpHG (Honorar-Anlageberatung) MaComp, Modul BT8 (Inkrafttreten: ) Spezialregelungen für Alternative Investmentfonds Insbesondere: 37 KAGB (Inkrafttreten: ) Spezialregelungen gemäß Restrukturierungsgesetz Lex specialis Ergänzung: nicht-aufsichtsrechtliche Vorschriften 87 AktG: Vorstandsvergütung in Aktiengesellschaften 7

8 WESENTLICHE VORGABEN DER INSTVVO FÜR DIE VERGÜTUNGSREGELUNG IN BANKEN 8

9 Wesentliche Vorgaben der InstVVO für die Vergütungsregelung in Banken (1/5) Anwendungsbereich: Institute Kreditinstitute, Finanzdienstleistungsinstitute bzw. deren ausländische Zweigstellen ( 1. Abs. 1b, 53 Abs. 1 KWG) Inländische Institute (auch bei Sitz der Mutter im Ausland) Gestaltungsmöglichkeiten (enge) Ausnahmeregelungen in UK für sog. limited license investment firms, die im Wesentlichen unter CRD III Regime bleiben können Besondere Anforderungen für bedeutende Institute Nunmehr: Regelvermutung für Institute mit Bilanzsumme ab 15 Mrd. Euro ( 17 Abs. 1 InstVVO) Ausweitung der umsetzungsproblematischen Zurückbehaltungs- und Nachhaltigkeitsanforderungen Ausweitung der Kategorie der Risk Taker durch einheitliche Kriterien in Technischen Regulierungsstandards der EU Kommission Ggfs: Änderung von HR-Richtlinien zur Bestimmung von Risk Takern 9

10 Wesentliche Vorgaben der InstVVO für die Vergütungsregelung in Banken (2/5) Anwendungsbereich: Vergütungen und Vergütungssysteme Vergütung Auslegungshilfe begrenzt Umgehungsoptionen, bspw. durch Umwandlung variabler Vergütungsbestandteile GeschäftsleiterInnen, MitarbeiterInnen Weiter Mitarbeiterbegriff: auch Zeitarbeiter, Mitarbeiter von Auslagerungsunternehmen; nicht: Handelsvertreter Ausnahme von Vergütungsregelungen, die direkt oder indirekt auf Tarifverträgen oder aufgrund eines Tarifvertrags in Betriebs- oder Dienstvereinbarungen vereinbart sind ( 1 Abs. 3 InstVVO) Gestaltungmöglicheit: Haustarifvertrag? Gestaltungsmöglichkeit: betriebsvereinbarungsoffene Anstellungsverträge Handlungsbedarf Neue Vereinbarungen Ggfs.: zwingend Beachtung betriebsverfassungsrechtlicher Mitbestimmungsrechte 10

11 Wesentliche Vorgaben der InstVVO für die Vergütungsregelung in Banken (3/5) Handlungsbedarf (Forts.) Bestehende Vereinbarungen Hinwirkungspflicht ( 14 InstVVO), soweit Unvereinbarkeit mit Vorgaben der InstVVO soweit rechtlich zulässig Selbstbeurteilung der Anpassungsmöglichkeiten und damit Erfüllung der Hinwirkungspflicht auf der Grundlage juristischer Analyse ( 14 Abs. 2 InstVVO) kein Verbot abweichender Vergütungsvereinbarungen! Aber: grds. Anpassungspflicht, soweit per se keine Unvereinbarkeit (z.b.: variable Vergütungen im Ermessen d es Arbeitgebers, Zielvereinbarungen) [Siehe unten] Verantwortlichkeit für Umsetzung GeschäftsleiterInnen des Instituts bzw. des übergeordneten Unternehmens ( 3 Abs.1, 27 InstVVO) Verwaltungs- oder Aufsichtsorgan bzgl. Vergütungssysteme der Geschäftsleitung ( 3 Abs. 2 InstVVO) Haftungsrisiko 11

12 Wesentliche Vorgaben der InstVVO für die Vergütungsregelung in Banken (4/5) Folgen der Nichtumsetzung Umfassende Anordnungsbefugnisse der BaFin ( 45 KWG) Rechtsfolgen eines BaFin Eingriffs Inhalt der Anordnung: Auszahlung untersagen Ansprüche erlöschen Betroffene Arbeitnehmer können grds. keine Rechte aus Vereinbarungen herleiten, die BaFin Anordnungen entgegenstehen ( 45 Abs. 5 Satz 12 KWG) Gilt nur bei 45 KWG! Verträge, die nur gegen die InstitutsVergV verstoßen, sind durchsetzbar! Ggfs.: Schadensersatzansprüche? Ggfs.: Regress des Instituts gegenüber verantwortlichen Stellen? 12

13 Wesentliche Vorgaben der InstVVO für die Vergütungsregelung in Banken (5/5) Wesentliche Neuregelungen mit arbeitsrechtlichem Anpassungsbedarf Obergrenze für variable Vergütung ( 25a Abs. 5 KWG, 6 InstVVO) Garantierte variable Vergütung ( 5 Abs. 6 InstVVO) Gilt nach BaFin-Auslegungshilfe für Sign-on-Boni, Retention-Boni und Stellenzulagen Erhöhte Anforderungen an gruppenweite Vergütungsstrategie ( 27 InstVVO) Festsetzung eines Gesamtbetrags der variablen Vergütung ( 7 InstVVO) Ggfs.: Auswirkungen auf die Unterteilung von Bonus-Pools Ausweitung des Anwendungsbereichs der Anforderungen für bedeutende Institute Insbesondere: Zurückbehaltungs- und Nachhaltigkeitsanforderungen Vergütungsgovernance Vergütungskontrollausschuss (kein Äquivalent zum bisherigen Vergütungsausschuss) Vergütungskontrollfunktion und Vergütungsbeauftragter bei bedeutenden Instituten 13

14 ARBEITSRECHTLICHE UMSETZUNG DER AUFSICHTSRECHTLICHEN VORGABEN 14

15 Arbeitsrechtliche Umsetzung der aufsichtsrechtlichen Vorgaben (1/7) Neue Vergütungsvereinbarungen und -regelungen Vereinbarung ausländischen Rechts? Bestehende Regelungen Arbeits- und Dienstverträge Betriebs- und Dienstvereinbarungen Betriebliche Übungen Anpassung von betrieblichen Übungen negative betriebliche Übung grds. nicht mehr möglich (siehe: BAG vom AZR 123/08) Es gelten die Grundsätze für die Anpassung von Arbeitsverträgen 15

16 Arbeitsrechtliche Umsetzung der aufsichtsrechtlichen Vorgaben (2/7) Anpassung von Betriebs- oder Dienstvereinbarungen Grds. nur im Einvernehmen mit dem Betriebsrat/Personalvertretung Verpflichtung des Betriebsrats zur Anpassung bestehender Betriebsvereinbarungen ( 80, 2 Abs. 1 BetrVG)? Hinwirkungspflicht : BaFin kann vom vollständigen Durchlaufen des betriebsverfassungsrechtlichen Mitbestimmungsverfahrens (inkl. Einigungsstellenverfahren) ggfs. absehen Nachwirkung Gestaltungsmöglichkeiten: Anpassungsreglungen für den Fall regulatorischer Neuerungen Einrichtung einer ständigen Einigungsstelle? 16

17 Arbeitsrechtliche Umsetzung der aufsichtsrechtlichen Vorgaben (3/7) Einvernehmliche Anpassung von Arbeits- und Dienstverträgen Bei Organmitgliedern: besondere Treuepflichten (str.) Bei Nicht-Organmitgliedern: grds. keine Verpflichtung zur Zustimmung Arbeitgeberseitige Anpassung von Arbeits- und Dienstverträgen Ermessensklauseln Grds. Anpassungspflicht anstatt Hinwirkungspflicht Ermessen über Anspruchsgrund und/oder Anspruchshöhe Gerichtliche Kontrolle ( billiges Ermessen, 315 BGB) Arbeitsvertragsregelungen unterliegen in der Regel Transparenzkontrolle ( 307 Abs. 1 Satz 2 BGB); grds. problematisch bei Leistungen, die im sog. synallagmatischen Austauschverhältnis stehen. BAG hat diese Leistungskategorie auf jeglichen Erfolgsbezug einer Leistung ausgedehnt. Erhöhte Anforderungen an Formulierung von Ermessensklauseln 17

18 Arbeitsrechtliche Umsetzung der aufsichtsrechtlichen Vorgaben (4/7) Arbeitgeberseitige Anpassung von Arbeits- und Dienstverträgen (Forts.) Widerrufs- und Freiwilligkeitsvorbehalte, Teilkündigungsklauseln Einseitige Änderungsvorbehalte unterliegen in der Regel einer strengen Inhaltskontrolle (AGB-Kontrolle) Ausübung des Änderungsvorbehalts darf nicht den Kernbestand des Arbeitsverhältnisses betreffen; nach BAG muss der widerrufliche Teil der Gesamtvergütung deshalb grds. unter 25% liegen (bei gleichzeitiger Einhaltung des Tariflohns) Zudem muss Transparenzgebot beachtet werden. Demnach muss idr ein konkreter Sachgrund vereinbart worden sein. Auch Ausübung eines (wirksam vereinbarten) Änderungsvorbehalts unterliegt wiederrum der gerichtlichen Kontrolle ( 315 BGB) 18

19 Arbeitsrechtliche Umsetzung der aufsichtsrechtlichen Vorgaben (5/7) Arbeitgeberseitige Anpassung von Arbeits- und Dienstverträgen (Forts.) Änderungskündigung von Arbeitsverträgen Geltung des Kündigungsschutzgesetzes Hohe Anforderungen an die Rechtfertigung einer Änderungskündigung zu Änderung des Entgelts; eine Minderung setzt grds. eine wirtschaftliche Existenzgefährdung des Betriebs voraus In Anbetracht der bloßen Hinwirkungspflicht dürfte eine Änderungskündigung zur Anpassung der Vergütungssysteme bzgl. ArbeitnehmerInnen an die Anforderungen der InstVVO regelmäßig ungeeignet sein Vor Ausspruch einer Änderungskündigung müssen alle milderen Mittel ausgeschöpft sein, z.b. Freiwilligkeitsvorbehalte Änderungskündigung von Dienstverträgen mit Organmitgliedern Grds. keine Geltung des Kündigungsschutzgesetzes Ausdrückliche Vereinbarung eines Kündigungsrechts bei befristeten Dienstverträgen (Regelfall)? Ansonsten: Änderungskündigung aus wichtigem Grund ( 626 BGB) Problem: bloße Hinwirkungspflicht nach InstVVO Ausnahme: vereinbartes Kündigungsrecht 19

20 Arbeitsrechtliche Umsetzung der aufsichtsrechtlichen Vorgaben (6/7) Arbeitgeberseitige Anpassung von Arbeits- und Dienstverträgen (Forts.) Handlungsempfehlungen/Gestaltungsoptionen Prüfung der Wirksamkeit eines vereinbarten Änderungsvorbehalts im Einzelfall Hilfsweiser Ausspruch einer Änderungskündigung für den Fall der Unwirksamkeit des Widerrufs Ggfs.: Abschluss von Betriebs- oder Dienstvereinbarungen über variable Vergütungsbestandteile, da diese der AGB-Kontrolle nicht unterliegen ( 310 Abs. 4 Satz 1 BGB) Störung der Geschäftsgrundlage ( 313 BGB) BAG: Vorrang der Änderungskündigung (umstritten!) Nach 313 BGB kann Arbeitgeber die Anpassung des Vertrags verlangen, wenn ihm ein Festhalten am unveränderten Vertrag nicht zumutbar ist Problem: bloße Hinwirkungspflicht nach InstVVO 20

21 Arbeitsrechtliche Umsetzung der aufsichtsrechtlichen Vorgaben (7/7) Arbeitgeberseitige Anpassung von Arbeits- und Dienstverträgen (Forts.) AG Vorstände: 87 Abs. 2 AktG Rechtsgrundlage für Anpassung der Vorstandsvergütung bei wesentlicher Verschlechterung der Lage der Gesellschaft Grunds. strenger Maßstab für wesentliche Verschlechterung im Sinne der Norm Reicht die Hinwirkungspflicht nach InstVVO für einen Eingriff in bestehende Vorstandsvergütungen aus? Indiz: Finanzmarktstabilisierungsgesetze knüpfen die Zusage von Stabilisierungsmaßnahmen an die Hinwirkung unter expliziter Einbeziehung des 87 Abs. 2 AktG Mitbestimmungsrechte bei Umsetzung Anpassung der Vergütungssysteme regelmäßig mitbestimmungspflichtig Auch bei Anpassung individueller Vergütungsvereinbarungen sind Mitbestimmungsrechte zu beachten 21

22 FAZIT 22

23 Fazit InstVVO stellt komplexe Anforderungen an die Gestaltung von Vergütungsvereinbarungen und -systemen Bei der Umsetzung der InstVVO bestehen diverse individualund kollektivarbeitsrechtliche Gestaltungsmöglichkeiten Hinsichtlich bestehender Individualvereinbarungen sind die arbeitsrechtlichen Umsetzungsmöglichkeiten begrenzt; eine genaue Analyse im Einzelfall ist zur Erfüllung der Hinwirkungspflicht grunds. ausreichend aber auch erforderlich 23

24 Ihr Ansprechpartner Dr. Guido Zeppenfeld, LL.M. Partner, Frankfurt am Main/Düsseldorf FA Arbeitsrecht, Certified Information Privacy Professional (CIPP/E) T gzeppenfeld@mayerbrown.com Vielen Dank! 24

25 Bankenarbeitsrecht - Mandantenseminar - Wer s kann handelt an der Börse, wer s nicht kann berät andere - 34d WpHG: Berufsverbot oder Papiertiger? Dr. Nicolas Rößler Partner T nroessler@mayerbrown.com Mayer Brown is a global legal services provider comprising legal practices that are separate entities (the "Mayer Brown Practices"). The Mayer Brown Practices are: Mayer Brown LLP and Mayer Brown Europe-BrusselsLLP, both limited liabilitypartnerships establishedin IllinoisUSA; Mayer Brown International LLP, a limited liabilitypartnership incorporated in England and Wales (authorized and regulated by the Solicitors Regulation Authority and registered in England and Walesnumber OC ); Mayer Brown, a SELASestablished in France; Mayer Brown JSM, a Hong Kong partnership and its associated legal practices in Asia; and Tauil & Chequer Advogados, a Brazilianlaw partnership with which Mayer Brown is associated. Mayer Brown Consulting (Singapore) Pte. Ltd and its subsidiary, which are affiliatedwith Mayer Brown, provide customs and trade advisory and consultancy services, not legal services. "Mayer Brown" and the Mayer Brown logo are the trademarks of the Mayer Brown Practices in their respective jurisdictions.

26 Überblick Regelungsgegenstand und Inhalt des 34d WpHG Arbeitsrechtliche Wechselwirkungen und deren Auflösung Aktuelle Fragestellungen 26

27 REGELUNGSGEGENSTAND UND INHALT DES 34d WpHG 27

28 Regelungsgegenstand und Inhalt des 34d WpHG (1/5) Regulierung des Personals in der Vertriebsorganisation von WpDU durch inhaltliche Anforderungen an die Qualifikation von Anlageberatern, Vertriebsbeauftragten und Compliance- Beauftragten weitreichendes Sanktionsinstrumentarium für BaFin bei Verstößen Aufbau einer Mitarbeiterdatenbank (Melde- und Beschwerderegister) Sonderproblem: Anwendbarkeit auf tied agents? 28

29 Regelungsgegenstand und Inhalt des 34d WpHG (2/5) Anlageberater Einsatz erfordert Sachkunde und Zuverlässigkeit Sachkunde näher definiert in 1, 4 WpHG-MaAnzVO 6 WpHG-MaAnzVO postuliert Vermutung für fehlende Zuverlässigkeit bei Verurteilung wegen einschlägiger Straftat innerhalb der letzten fünf Jahre (Regelbeispiel) Einsatz ist der BaFin anzuzeigen, bevor der Anlageberater seine Tätigkeit aufnimmt Sachkunde ist durch entsprechende Zeugnisse oder in anderer geeigneter Weise nachzuweisen Jede Veränderung der anzuzeigenden Umstände und jede Beschwerde ist unverzüglich der BaFin mitzuteilen 29

30 Regelungsgegenstand und Inhalt des 34d WpHG (3/5) Vertriebsbeauftragte Personen, die mit der Ausgestaltung, Umsetzung und Überwachung von Vertriebsvorgaben betraut sind Fit & Proper -Test und Anzeigepflichten wie bei Anlageberatern Sachkunde definiert in 2, 4 WpHG-MaAnzVO Zuverlässigkeit wie bei Anlageberatern 30

31 Regelungsgegenstand und Inhalt des 34d WpHG (4/5) Compliance-Beauftragte Person, der ein WpDU die Verantwortung für die Organisationsaufgaben nach 33 WpHG überträgt und die mit der Pflicht der Berichterstattung an die Geschäftsleitung nach 33 Abs. 1 S. 2 Nr. 5 WpHG betraut ist Fit & Proper -Test und Anzeigepflichten wie bei Anlageberatern Sachkunde definiert in 3, 4 WpHG MaAnzVO Zuverlässigkeit wie bei Anlageberatern 31

32 Regelungsgegenstand und Inhalt des 34d WpHG (5/5) Handlungsinstrumentarium der BaFin Untersagung des Mitarbeitereinsatzes bei fehlender Sachkunde oder Zuverlässigkeit ( 34 Abs. 4 S. 1 Nr. WpHG) Verwarnung des WpDU und des Mitarbeiters wegen Verstoßes des Mitarbeiters gegen Wohlverhaltensvorschriften ( 34 Abs. 4 S. 1 Nr. 2 a) WpHG) Beschäftigungsuntersagung wegen Verstoßes des Mitarbeiters gegen Wohlverhaltensvorschriften, max. 2 Jahre ( 34 Abs. 4 S. 1 Nr. 2 b) WpHG) Fälle, bei denen Kunden Geschäfte empfohlen werden, deren Zweck bei sachlicher Betrachtung hauptsächlich darin liegt, Gebühren oder Zuwendungen anfallen zu lassen (z.b. durch Churning) Situationen, in denen Kunden aus für sie günstigen Finanzierungsinstrumenten herausberaten werden, ohne dass hierfür nachvollziehbare Gründe vorliegen 32

33 ARBEITSRECHTLICHE WECHSELWIRKUNGEN UND DEREN AUFLÖSUNG 33

34 Arbeitsrechtliche Wechselwirkungen und deren Auflösung (1/5) Reaktionsmöglichkeiten im Falle einer Beschäftigungsuntersagung wegen Pflichtverletzung Außerordentliche Kündigung nach 626 BGB? Beschäftigungsuntersagung ist scharfes Schwert => schwerwiegende oder wiederholte Pflichtverletzung ist vorausgegangen Merke: Es gibt keinen absoluten Kündigungsgrund; entscheidend ist stets der Einzelfall Problem: Kündigungsgrund ist zukunftsbezogen, Kündigung stellt keine Sanktion für das Verhalten in der Vergangenheit dar Nur in Einzelfällen denkbar, abhängig von konkreter Pflichtverletzung, die zur Beschäftigungsuntersagung geführt hat 34

35 Arbeitsrechtliche Wechselwirkungen und deren Auflösung (2/5) Reaktionsmöglichkeiten im Falle einer Beschäftigungsuntersagung wegen Pflichtverletzung Ordentliche Kündigung? Verhaltensbedingte Kündigung wegen der Pflichtverletzung, die zur Beschäftigungsuntersagung geführt hat? Problem: Kündigungsgrund ist zukunftsbezogen, Kündigung stellt keine Sanktion für das Verhalten in der Vergangenheit dar Negative Prognose (+), falls Arbeitnehmer zuvor wegen gleichartigen Pflichtenverstoßes abgemahnt wurde Ersetzt Verwarnung durch BaFin das Abmahnungserfordernis? 35

36 Arbeitsrechtliche Wechselwirkungen und deren Auflösung (3/5) Reaktionsmöglichkeiten im Falle einer Beschäftigungsuntersagung wegen Wegfalls der persönlichen Voraussetzungen Ordentliche Kündigung? Personenbedingte Kündigung wegen Wegfalls der Zuverlässigkeit? fehlende Fähigkeit und Eignung des Arbeitnehmers, die geschuldete Leistung zu erbringen Denkbar, falls keine anderweitigen Beschäftigungsmöglichkeiten bestehen, die keine Zuverlässigkeit isd 34d WpHG erfordern und nicht damit zu rechnen ist, dass Zuverlässigkeit in absehbarer Zeit wiedererlangt wird 36

37 Arbeitsrechtliche Wechselwirkungen und deren Auflösung (4/5) Reaktionsmöglichkeiten im Falle einer Beschäftigungsuntersagung Versetzung? Ausgangspunkt ist das durch die Regelungen im Arbeitsvertrag konkretisierte Weisungsrecht des Arbeitgebers Versetzungsklausel? AGB-Konformität? Ausübungskontrolle Versetzung ohne Versetzungsklausel? Mitbestimmungsrecht 37

38 Arbeitsrechtliche Wechselwirkungen und deren Auflösung (5/5) Reaktionsmöglichkeiten im Falle einer Beschäftigungsuntersagung Freistellung ohne Entgeltfortzahlung? 615, 616 BGB: Arbeitgeber schuldet nur dann eine Vergütung, ohne dass er eine Arbeitsleistung enthält, wenn er entweder in Verzug gerät, oder der Arbeitnehmer für eine verhältnismäßig nicht erhebliche Zeit durch einen in seiner Person liegenden Grund ohne sein Verschulden an der Dienstleistung verhindert ist. Annahmeverzug? Nur, wenn Arbeitnehmer Anspruch auf Beschäftigung in anderer Funktion hat Verhältnismäßig nicht erhebliche Zeit? 38

39 AKTUELLE FRAGESTELLUNGEN 39

40 Arbeitgeberwechsel Auskunftsanspruch des neuen Arbeitgebers Arbeitgeber hat Anspruch auf Informationen, an deren Kenntnis er ein berechtigtes, billigenswertes und schutzwürdiges Interesse hat Adressat der BaFin-Anordnungen ist idr das WpDU, nicht der Mitarbeiter selbst Auswirkungen auf Zuverlässigkeit? Rechtsfolgen bei unzutreffenden Auskünften? 40

41 Alte Hasen Regelung bei Betriebsübergängen (1/2) 4 WphG MaAnzVO ae: Bei Personen, die seit dem 1. Januar 2006 ununterbrochen als Mitarbeiter in der Anlageberatung, Vertriebsbeauftragter oder Compliance-Beauftragter eines WpDU tätig waren, wird vermutet, dass sie jeweils die erforderliche Sachkunde haben, wenn die Anzeigen nach 34d Absatz 1 bis 3 des Wertpapierhandelsgesetzes bis zum 1. Mai 2013 eingereicht werden. Befristete Möglichkeit, von Vermutungsregelung Gebrauch zu machen 41

42 Alte Hasen Regelung bei Betriebsübergängen (2/2) Alte Hasen verfügen gegebenenfalls nicht über den erforderlichen Sachkundenachweis Offensichtliches Problem bei Arbeitgeberwechsel Betriebsübergang? Arbeitsverhältnis besteht fort Alte Hasen -Vermutung ist nicht Teil des Arbeitsverhältnisses Beschäftigung an sich unzulässig Wertungswiderspruch zu 613a BGB 42

43 Rechtmäßigkeit des Anlageberaterregisters Pressemitteilung des Verwaltungsgerichts Frankfurt vom 15. August 2014: Die 7. Kammer des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main hat aufgrund der mündlichen Verhandlung vom die Klagen mehrerer Bankkaufleute, die als Anlageberater bzw. Vertriebsbeauftragte bei unterschiedlichen Sparkassen beschäftigt sind, gegen die Speicherung personenbezogener Daten abgewiesen. Begründung folgt Rößler/Yoo, BKR 2011, 377 ff. 43

44 Ihr Ansprechpartner Dr. Nicolas Rößler, LL.M. Partner, Frankfurt am Main T nroessler@mayerbrown.com Vielen Dank! 44

45 Bankenarbeitsrecht - Mandantenseminar - Background-Checks zur Geldwäschebekämpfung Was erlaubt das Arbeits- und Datenschutzrecht? Björn Vollmuth Counsel/Fachanwalt für Arbeitsrecht T bvollmuth@mayerbrown.com Mayer Brown is a global legal services provider comprising legal practices that are separate entities (the "Mayer Brown Practices"). The Mayer Brown Practices are: Mayer Brown LLP and Mayer Brown Europe-BrusselsLLP, both limited liabilitypartnerships establishedin IllinoisUSA; Mayer Brown International LLP, a limited liabilitypartnership incorporated in England and Wales (authorized and regulated by the Solicitors Regulation Authority and registered in England and Walesnumber OC ); Mayer Brown, a SELASestablished in France; Mayer Brown JSM, a Hong Kong partnership and its associated legal practices in Asia; and Tauil & Chequer Advogados, a Brazilianlaw partnership with which Mayer Brown is associated. Mayer Brown Consulting (Singapore) Pte. Ltd and its subsidiary, which are affiliatedwith Mayer Brown, provide customs and trade advisory and consultancy services, not legal services. "Mayer Brown" and the Mayer Brown logo are the trademarks of the Mayer Brown Practices in their respective jurisdictions.

46 BACKGROUND-CHECKS ZUR GELDWÄSCHEBEKÄMPFUNG WAS ERLAUBT DAS ARBEITS- UND DATENSCHUTZRECHT? 46

47 Überblick Gesetzliche Vorgaben Praktische Umsetzung Wer muss überprüft werden? Wann und wie oft muss überprüft werden? Was darf man überprüfen? Wie sollte dokumentiert werden? Was passiert bei mangelnder Zuverlässigkeit? 47

48 GESETZLICHE VORGABEN 48

49 Gesetzliche Vorgaben (1/3) 9 GwG - Interne Sicherungsmaßnahmen (1) Verpflichtete im Sinne von 2 Abs. 1 müssen angemessene interne Sicherungsmaßnahmen dagegen treffen, dass sie zur Geldwäsche und zur Terrorismusfinanzierung missbraucht werden können. [...] (2) Interne Sicherungsmaßnahmen im Sinne des Absatzes 1 sind [...] 49

50 Gesetzliche Vorgaben (2/3) 4. geeignete risikoorientierte Maßnahmen zur Prüfung der Zuverlässigkeit der Beschäftigten. [...] Die Personalkontroll- und Beurteilungssysteme des Verpflichteten sollen grundsätzlich eine regelmäßige, die Zuverlässigkeit betreffende Überprüfung der Beschäftigten gewährleisten. 50

51 Gesetzliche Vorgaben (3/3) Zuverlässig ist, wer die Gewähr dafür bietet, dass die Pflichten nach diesem Gesetz, sonstige geldwäscherechtliche Pflichten und die beim Verpflichteten eingeführten Grundsätze, Verfahren, Kontrollen und Verhaltensrichtlinien zur Verhinderung der Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung sorgfältig beachtet, Tatsachen im Sinne des 11 Absatz 1 dem Vorgesetzten oder Geldwäschebeauftragten, soweit ein solcher bestellt ist, meldet und sich nicht selbst an zweifelhaften Transaktionen oder Geschäften aktiv oder passiv beteiligt. (sic) 51

52 PRAKTISCHE UMSETZUNG 52

53 WER MUSS ÜBERPRÜFT WERDEN? 53

54 Wer muss überprüft werden? (1/2) Keine Differenzierung zwischen Mitarbeitern, die befugt sind, bare oder unbare Transaktionen auszuführen oder die mit der Anbahnung und Begründung von Geschäftsbeziehungen befasst sind, und Mitarbeitern, die rein interne Verwaltungsaufgaben verrichten Auch Backoffice muss überprüft werden, sofern wesentliche Hilfsfunktion für Abwicklung von Transaktionen Rechtsabteilung Revision Controlling 54

55 Wer muss überprüft werden? (2/2) Auch Zeitarbeitskräfte müssen überprüft werden, sofern sie relevante Tätigkeiten ausüben Nicht zu überprüfen sind Externe Berater, da sie keinen Mitarbeiterstatus haben Mitarbeiter, die keiner geschäftsspezifischen Tätigkeit nachgehen Reinigungskräfte Hausmeister 55

56 WANN UND WIE OFT MUSS ÜBERPRÜFT WERDEN? 56

57 Wann und wie oft muss überprüft werden? (1/4) Beurteilungsspielraum: Kontrolldichte, Umfang und Instrumente der Überprüfung richten sich nach dem individuellen Risikoprofil Abwägung im Einzelfall In der Regel bei Begründung des Arbeits- oder Dienstverhältnisses Während des laufenden Anstellungsverhältnisses ( regelmäßig ) Zulässigkeit soll sich nach Arbeitsrecht und Datenschutzrecht richten; 9 GwG keine Grundlage für weitergehende Eingriffe 57

58 Wann und wie oft muss überprüft werden? (2/4) Keine anlassunabhängige Nachforschungspflicht Es genügt die Verwendung von Personalbeurteilungs- bzw. Kontrollsystemen (z.b. jährlicher oder halbjährlicher Beurteilungsprozess) Zuständig für diese regelmäßigen Kontrollen ist die Personalabteilung 58

59 Wann und wie oft muss überprüft werden? (3/4) Aber: Nachforschungspflicht bei auf Tatsachen fußendem begründeten Verdacht Ein Mitarbeiter begeht einschlägige (!) Straftaten Ein Mitarbeiter verletzt beharrlich geldwäscherechtliche Pflichten oder interne Anweisungen/Richtlinien Ein Mitarbeiter unterlässt die Meldung von Tatsachen im Sinne des 11 Abs. 1 GwG Ein Mitarbeiter beteiligt sich an zweifelhaften Transaktionen oder Geschäften Gegen einen Mitarbeiter werden Zwangsmaßnahmen (z.b. Pfändungen und Vollstreckungen des Gerichtsvollziehers) bekannt 59

60 Wann und wie oft muss überprüft werden? (4/4) Aufwändiger Lebenswandel (Kfz, Urlaub, Schmuck) Spiel-/Verschwendungssucht Ein Mitarbeiter veranlasst, dass bei bestimmten Kunden keine Vertretung stattfindet Ein Mitarbeiter versucht, Urlaub zu vermeiden und keine Abwesenheiten entstehen zu lassen Ein Mitarbeiter verwaltet Geschäftsunterlagen quasi privat Ein Mitarbeiter arbeitet häufig außerhalb der üblichen Arbeitszeiten allein im Büro Ein Mitarbeiter nimmt häufig und ohne ersichtlichen Grund Unterlagen mit nach Hause 60

61 WAS DARF MAN ÜBERPRÜFEN? 61

62 Was darf man überprüfen? (1/4) Wiederum: Beurteilungsspielraum, Abwägung im Einzelfall unter Berücksichtigung des individuellen Risikoprofils Ausgangspunkt: Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zum Fragerecht Berechtigtes Interesse des Arbeitgebers versus Persönlichkeitsrecht des Bewerbers/Arbeitnehmers Recht zur Lüge Prüfung der Plausibilität der Bewerberangaben anhand eingereichter Unterlagen Zeugnisse, Referenzen, Lebenslauf 62

63 Was darf man überprüfen? (2/4) Vorlage eines polizeilichen Führungszeugnisses? Nur einschlägige Vorstrafen Nur noch nicht getilgte Vorstrafen Nur laufende Ermittlungsverfahren Schufa-Eigenauskunft? Nur bei besonderer Vertrauensstellung (Risiko eines erheblichen wirtschaftlichen Schadens, z.b. Finanzbuchhaltung, Rechnungswesen) Meist zu weitgehend, da private Lebensumstände offengelegt werden Frage nach Pfändungen im Einzelfall zulässig, wenn Kreditwürdigkeit/ Pfändungsfreiheit wesentliche berufliche Anforderung ist (Vertrauensposition, in der Arbeitnehmer mit Geld umzugehen hat) 63

64 Was darf man überprüfen? (3/4) Online Recherche Allgemein zugängliche Daten Daten mit Zugriffsbeschränkung NIEMALS, selbst wenn allgemein zugänglich Daten aus der Intimsphäre, z.b. Sexualleben Schwerbehinderung Ausblick: EU-Grundverordnung, Beschäftigtendatenschutzgesetz Stärkung des Grundsatzes der Direkterhebung zu erwarten Einschränkungen bei Einwilligung 64

65 Was darf man überprüfen? (4/4) Risiken bei unzulässiger Datenerhebung In der Praxis kaum Probleme Kein Einstellungsanspruch Schadensersatz, wenn Bewerber materiellen Schaden darlegen kann Schmerzensgeld wegen Verletzung des Persönlichkeitsrechts Bußgeld Unzulässig erhobene Daten sind unverzüglich zu löschen; fortgesetzte Speicherung stellt zusätzlichen Verstoß dar 65

66 WIE SOLLTE DOKUMENTIERT WERDEN? 66

67 Wie sollte dokumentiert werden? Wird eine Zuverlässigkeitsprüfung durchgeführt, sind die Ergebnisse zu dokumentieren Beurteilungen Gesprächsprotokolle Negativtestat? Dokumentation muss verfügbar sein für Geldwäschebeauftragten Interne Revision Jahresabschlussprüfer 67

68 WAS PASSIERT BEI MANGELNDER ZUVERLÄSSIGKEIT? 68

69 Was passiert bei mangelnder Zuverlässigkeit? Unzuverlässiger Mitarbeiter darf nicht in geldwäschesensiblen Bereichen weiterbeschäftigt werden Konflikt mit Arbeitnehmerrechten (Arbeitsvertrag, KSchG, BetrVG, tarifliche Bestimmungen) Versetzung Kündigung Im Arbeitsrechtsstreit muss Unzuverlässigkeit inzident überprüft werden 69

70 Ihr Ansprechpartner Björn Vollmuth Counsel, Frankfurt am Main Fachanwalt für Arbeitsrecht T bvollmuth@mayerbrown.com Vielen Dank!

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88 Artikel Dieser Artikel ist in ähnlicher Form in der Frankfurter Allgemeinen Zeitung erschienen, 27. März 2013, S. 19 BONI-REGULIERUNG : UNTERNEHMEN MÜSSEN GENAU HINSCHAUEN Um die geplanten Vorgaben umsetzen zu können, müssen Unternehmen drohende EU- Sanktionen und Regelungen des deutschen Arbeitsrechts gleichermaßen berücksichtigen. Die neuen Regeln müssen klar formuliert sein. Von Dr. Guido Zeppenfeld Dr. Guido Zeppenfeld Frankfurt gzeppenfeld@mayerbrown.com Die regulatorische Bändigung der Gehaltsexzesse, die Finanzinstituten und Unternehmen attestierten werden, ist in Europa in aller Munde. Die Organe der EU haben sich Ende Februar auf eine Deckelung der Boni und Sonderzahlungen von Bank- Angestellten geeinigt. Danach dürfen deren Boni künftig in der Regel nicht höher als das Grundgehalt ausfallen, es sei denn, die Mehrheit der Anteilsinhaber stimmt einer höheren variablen Vergütung zu. Diese Regelungen sollen Gegenstand einer 2014 in Kraft tretenden EU-Verordnung werden, und damit unmittelbar in den Mitgliedstaaten anwendbar sein. Darüber hinaus hat die EU-Kommission angekündigt, bis Ende 2013 ein Maßnahmenpaket zur Begrenzung von Managergehältern bei börsennotierten Unternehmen in allen Branchen vorzulegen. In Deutschland plant die Bundesregierung ebenfalls eine gesetzliche Regelung von Managergehältern. Der sachliche und personelle Anwendungsbereich dieser zu erwartenden Neuregelungen ist derzeit noch nicht klar absehbar. Unabhängig davon, welchen Organen eines Unternehmens, etwa Aufsichtsrat oder Anteilseignerversammlung, letztlich die Entscheidungskompetenz in Vergütungsfragen zugewiesen werden wird, stellt sich für die Praxis die Frage, wie die neuen regulatorischen Vorgaben umgesetzt werden können. Aus rechtlicher Sicht relativ unproblematisch ist dabei die Umsetzung der geplanten Regelungen in Neuverträgen oder im Einvernehmen mit dem Mitarbeiter beziehungsweise, im Falle einer kollektivvertraglichen Vergütungsregelung, im Einvernehmen mit dem Betriebsrat. Bei Organmitgliedern wie etwa Vorständen oder Geschäftsführern kann zudem gegebenenfalls deren besondere Treuepflicht gegenüber dem Unternehmen begründen, dass sie die Anpassung bestehender Vergütungsregelungen an regulatorische Rahmenbedingungen dulden müssen. Wie aber stellt sich die Rechtslage hinsichtlich der Anpassung vertraglich vereinbarter Vergütungsregelungen bei Geschäftsleitern, Managern und sonstigen Angestellten unterhalb der Organebene dar? Den Personalabteilungen in Deutschland steht insoweit ein begrenztes Instrumentarium zur Verfügung. Inwieweit sie damit in der Praxis auch ohne Zustimmung der Mitarbeiter bestehende Vergütungsregelungen anpassen können, wird entscheidend davon abhängen, wie die geplanten Gesetze formuliert sind. Schon bei früheren Regelungen über die Gestaltung der Vergütungsstrukturen, etwa der Institutsvergütungsverordnung vom Oktober 2010, sah sich der Gesetzgeber nicht im Stande, über eine Pflicht zum bloßen Hinwirken auf eine Anpassung im Rahmen des rechtlich Zulässigen hinaus zu gehen. Die Umsetzungserfolge dieser schlichten

89 Hinwirkungspflicht werden allenthalben skeptisch beurteilt. Der bislang vorliegende Entwurf der EU sieht vor, dass bei einem Verstoß gegen die Bestimmungen der geplanten Verordnung Sanktionen gegen das jeweilige Institut und die Mitglieder seines Leitungsorgans verhängt werden sollen, die wirksam, verhältnismäßig und abschreckend sind. Es fragt sich, was ein Arbeitgeber tun kann, um solche Sanktionen zu verhindern, sollte er nicht die Zustimmung des Mitarbeiters zur Anpassung der Vergütungsregelung erreichen können. Rechtsprechung zu dieser Frage im Zusammenhang mit früheren gesetzlichen Regelungen wie der Institutsvergütungsverordnung liegt, soweit ersichtlich, noch nicht vor. Das mag vor allem daran liegen, dass diese eben keine kategorische Anpassungspflicht enthalten. In den wenigsten Fällen wird die Begrenzung einer bestehenden Vereinbarung problemlos möglich sein. Bei Arbeitsverträgen, in denen die konkrete Höhe einer variablen Vergütung wirksam in das Ermessen des Arbeitgebers gestellt wird, kann dieser die Neuregelungen in seiner Entscheidung berücksichtigen. Allerdings unterliegt die Ausübung dieses Ermessens im Streitfall der gerichtlichen Überprüfung. Gleiches gilt im Falle wirksam vereinbarter Widerrufs- oder Freiwilligkeitsvorbehalte. Es bliebe der Weg, bestehende Vergütungsvereinbarungen über eine Änderungskündigung anzupassen. Daran stellt die Rechtsprechung jedoch hohe Anforderungen. Das Bundesarbeitsgericht hält zwar eine Änderungskündigung allein zur Absenkung des Entgelts grundsätzlich für möglich. Allerdings wird hierfür in der Regel eine existenzgefährdende Situation für das Unternehmen gefordert. Es bleibt abzuwarten, ob die für das kommende Jahr angekündigten Neuregelungen, insbesondere im Hinblick auf die drohenden Sanktionen, derart formuliert werden, dass hieraus ein für die Änderungskündigung notwendiger dringender betrieblicher Grund abgeleitet werden kann. Soweit es bei der Anpassung an die neuen gesetzlichen Regelungen im Ergebnis nicht um eine Absenkung, sondern lediglich um einen Strukturänderung des ansonsten unveränderten Gesamtvergütungspakets geht, dürften die Chancen für eine wirksame Änderungskündigung steigen. Wollte man sich seitens der Personalleitung noch dazu auf eine Störung der Geschäftsgrundlage berufen, müssten sich durch die Änderung der gesetzlichen Vorgaben die Vertragsumstände verändert haben, so dass als Folge dem Arbeitgeber das Festhalten an der alten Vergütungsregelung nicht zugemutet werden könnte. Abhängig von der Schärfe der Formulierung der neuen Regelungen stünde noch eine weitere Anpassungsmöglichkeit zur Verfügung: Sollten sie gar als klare gesetzliche Verbotsnormen formuliert werden, so wären dagegen verstoßende Vergütungsregeln nichtig und durch gesetzeskonforme Regelungen zu ersetzen. Festzuhalten bleibt: Die geplanten Vorschriften auf EU- oder nationaler Ebene müssen auf ihre arbeitsrechtliche Umsetzbarkeit geprüft werden, wenn der genaue Regelungsinhalt bekannt ist. Soweit bestehende Vergütungsregelungen betroffen sind, hängt die Erreichung des politischen Ziels davon ab, ob der Gesetzgeber einen Weg finden wird, im Einklang mit EU-Verträgen und Grundgesetz klare Anpassungspflichten oder Verbote verbunden mit effektiven Sanktionen zu verabschieden. 2