EIGENKAPITALERSETZENDE GESELLSCHAFTERDARLEHEN IM ÜBERSCHULDUNGSSTATUS

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Klaus Dittmar
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1 EIGENKAPITALERSETZENDE GESELLSCHAFTERDARLEHEN IM ÜBERSCHULDUNGSSTATUS Dissertation zur Erlangung des akademischen Grades eines Doktors der Rechtswissenschaft der Fakultät für Rechtswissenschaft der Universität Bielefeld Vorgelegt von: Ulrike Beintmann aus Düsseldorf

2 Inhaltsverzeichnis A. Einleitung in die Problematik B. Der Überschuldungstatbestand I. Gesetzliche Anknüpfungspunkte, Begriff und Abgrenzung des Überschuldungstatbestandes II. Zwecksetzung des Überschuldungstatbestandes III. Abgrenzung von verwandten Begriffen IV. Pflicht zur Aufstellung des Überschuldungsstatus" V. Meinungsstand zur Ermittlung der Überschuldung 1. Überblick 2. Haltung der Rechtsprechung 3. Anwendung der für die Jahresbilanz geltenden Vorschriften 4. Bilanzierung mit Liquidationswerten 5. Bilanzierung mit Fortführungswerten als Ausdruck einer eher dynamischen Betrachtung 6. Kumulative Beurteilung der Überschuldung 7. Die zweistufige Überschuldungsprüfung 8. Die modifizierte zweistufige Überschuldungsprüfung a) Begriff und Inhalte b) Vor- und Nachteile der modifizierten zweistufigen Überschuldungsprüfung c) Problematik der Prüfungsreihenfolge bei der modifizierten zweistufigen Überschuldungstheorie 9. Rechtslage nach der neuen Insolvenzordnung VI. Abgrenzung zu anderen Sonderbilanzen 1. Überschuldungsbilanz und Konkurseröfihungsbilanz 2. Überschuldungsbilanz und Vergleichsbilanz 3. Überschuldungsbilanz und Vorbelastungsbilanz VII. Ergebnis C. Grundzüge des Rechtes der eigenkapitalersetzenden Gesellschafterdarlehen I. Rechtsprechungsregeln n. Novellenregeln III. Nebeneinander von Rechtsprechungs- und Novellenregeln

3 IV. Regierungsentwurf zur Änderung des Kapitalersatzrechtes S. 49 D. Passivierung eigenkapitalersetzender Gesellschafterdarlehen im Überschuldungsstatus bei Nichtvorliegen einer Rangrücktrittserklärung I. Der Meinungsstand 1. Die wohl noch herrschende Meinung in der Literatur 2. Gegenkonzeption Hommelhoffs und Flecks 3. Die Haltung der Rechtsprechung II. Gesetzliche Anknüpfungspunkte a 15 RegE GmbHG UBGG HI. Eigenkapitalersetzende Gesellschafterdarlehen als Eigen- oder Fremdkapital S Allgemeine Kriterien für die Abgrenzung von Eigenkapital und Fremdkapital S. 61 a) Gesetzliche Anknüpfungspunkte S. 62 b) Schrifttum S. 63 aa) Betriebswirtschaftliches Schrifttum S. 63 (1) Ingangsetzungs-und Haftungsfiinktion S. 64 (2) Nachhaltigkeit der Mittelzufuhrung S. 65 (3) Risikoübemahmefunktion S. 66 bb) Juristisches Schrifttum S Eigenkapitalersetzende Gesellschafterdarlehen als Eigenoder Fremdkapital S. 71 a) Haltung der Rechtsprechung S. 71 aa) Bundesgerichtshof S. 71 bb) Bundesfinanzhof S. 72 b) Überprüfung der Rechtsprechung vor dem Hintergrund der dargelegten Kriterien für die Abgrenzung von Eigenund Fremdkapital S. 73 aa) 42 ffl GmbHG S. 73 bb) Differenzierung zwischen Rechtsprechungs- und Novellendarlehen S. 74 c) Der Ansatz Wassermeyers S. 79 IV. Gläubigerschutzfunktion des Überschuldungstatbestandes S Der Meinungsstand S. 81 a) Haltung der (noch) herrschenden Auffassung in der Literatur S. 81 b) Die Gegenauffassung Hommelhoffs, Flecks und Ulmers S Bestehen von Manipulationsmöglichkeiten S. 85

4 in a) Gewährung in der Krise S. 85 b) Stehenlassen S. 89 aa) Allgemeines S. 90 bb) Erfordernis einer Finanzierungsabrede S. 91 (1) Haltung des Bundesgerichtshofes S. 91 (2) Schrifttum S. 92 (3) Stellungnahme S. 93 (4) Konsequenzen für das Problem der Passivierung S. 95 c) Subjektive Komponenten S Hinnehmbarkeit der Unsicherheiten vor dem Hintergrund eines umfassenden Gläubigerschutzes S. 100 a) Bewertungsschwierigkeiten als ständiger Wegbegleiter im Bilanzrecht S. 101 b) Betrachtung dieser Argumentation vor dem Hintergrund des Vorsichtsprinzips S. 101 aa) Entstehungsgeschichte und Inhalt des Vorsichtsprinzips S. 102 bb) Konsequenzen für das hier interessierende Problem S Nonnzweck des Überschuldungstatbestandes S Normzweck des 32 a GmbHG S Berücksichtigung des Prognoseelementes bei der zweistufigen modifizierten Überschuldungsprüfung S. 108 V. Vergleichbarkeit der Interessenlage mit der Bildung von Rückstellungen für Ungewisse Verbindlichkeiten S Begriff der Rückstellungen S Übertragbarkeit der für die Rückstellunsbildung für Ungewisse Verbindlichkeiten geltenden Grundsätze auf die Frage der Passivierung von Gesellschafterdarlehen S Rückstellungsbildung nur bei Wahrscheinlichkeit der Inanspruchnahme S. 112 a) Wirtschaftliche Verursachung von Ungewissen Verbindlichkeiten S. 113 b) Wahrscheinlichkeit der Inanspruchnahme S Zur Höhe der Rückstellung S Bildung einer Rückstellung mit nach der Wahrscheinlichkeit der Inanspruchnahme differierender Höhe als Alternative zur Passivierung S. 118 VI. Übertragbarkeit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zur Behandlung eigenkapitalersetzender Gesellschafterdarlehen in der Vorbelastungsbilanz auf diejenige im Überschuldungsstatus S. 120 l.kemaussagendesurteilsdesbghvom S übertragbarkeit dieser Rechtsprechung auf die Behandlung von Gesellchafterdarlehen im Überschuldungsstatus S. 121

5 IV VII. Wertungswiderspruch bei Ansatz der Gesellschafterdarlehen als Passiva S Der Überschuldungsstatus als fiktive Konkurseröffhungsbilanz S Stellungnahme S Sinnlose Konkursanträge S. 125 VIII. Vereinbarkeit mit den ansonsten für den Überschuldungsstatus geltenden Bewertungsgrundsätzen S Behandlung anderer Fälle von Quasi-Eigenkapital" im Überschuldungsstatus S. 129 a) Stille Gesellschaft S. 129 b) Genußrechtskapital S Vorwegnahme der konkursrechtlichen Auswirkungen bei anderen Bilanzpositionen des Überschuldungsstatus S. 133 IX. Grundsatz der Wahlfreiheit der Finanzierung S Inhalt des Grundsatzes der Wahrfreiheit der Finanzierung S Die Auflassung von Mertens S Stellungnahme S. 136 X. Der Losungsansatz von Woif S. 138 XI. Ergebnis S. 140 E. Behandlung eigenkapitalersetzender Gesellschafterdarlehen im Überschuldungsstatus bei Vorliegen einer Rangrücktrittserklärung S. 142 I. Problemeinführung und Definition des Rangrücktritts S Einbringung von Eigenkapital S. 143 a>kapitalerhöhung S. 143 b) Nachschüsse S Einbringung von Fremdkapital S. 145 a) Erhöhung der Aktiva S. 145 b) Verminderung der Passiva S. 145 aa) Erlaß, 397 BGB S. 145 bb) Rangrücktritt S. 146 U. Auswirkungen einer Rangrücktrittserklärung auf die Überschuldung sowie die Behandlung nachrangiger Gesellschafterdarlehen im Überschuldungsstatus S. 147

6 III. Dogmatik des Rangrücktritts S Rechtskonstruktive Ausgestaltung S. 150 a) Überblick S. 150 b) Aufschiebend bedingter Erlaß S. 153 c) Auflösend bedingter Erlaß S. 154 d) Pactum de non petendo S. 157 e) Abstrakter Schuldänderungsvertrag S Arten von Rangrücktrittserklärungen S. 161 a) Nachträgliche und antizipierte Rangriicktrittserklärungen S. 161 b) Deklaratorische und konstitutive Rangriicktrittserklärungen S. 161 c) Mittelbare und unmittelbare Rangrücktrittsvereinbarungen S. 162 IV. Form und Inhalt des Rangrücktritts S Inhaltliche Anforderungen S Form des Rangrücktritts S. 163 a) Haltung der herrschenden Meinung S. 163 b) Gegenauflässung von Joecks S. 164 c) Stellungnahme, insbesondere zur Zulässigkeit eines konkludenten Rangrücktritts S. 164 aa) Allgemeine Voraussetzungen für konkludentes Handeln S. 164 bb) Gläubigerschutzgedanke S Fallgruppen eines konkludenten Rangrücktritts S. 166 a) Hinweis in der Jahresbilanz S. 166 b) Fmanzplankredite S. 168 aa) Echte Finanzplankredite S. 169 bb) Von vornherein auf Krisenfinanzierung angelegte Kaptitalleistungen S. 173 F. Übertragbarkeit des gefundenen Ergebnisses auf Aktionärsdarlehen S. 175 G. Sonderfalle eigenkapitalersetzender Gesellschafterleistungen S. 180 I. Behandlung gesellschafterbesicherter Drittdarlehen im Überschuldungsstatus S. 180 II. Zinsen für eigenkapitalersetzende Gesellschafterdarlehen im Überschuldungsstatus S Zinsen auf eigenkapitalersetzende Gesellschafterdarlehen ohne Rangrücktrittsvereinbarung S. 183 a) Entstehung des Zinsanspruches trotz 30 GmbHG S. 184 b) Zum Argument der Schicksalsgemeinschaft von Darlehen und Zinsen S. 186 c) Behandlung im Überschuldungsstatus S Zinsen für eigenkapitalersetzende Gesellschafterdarlehen mit Rangrücktrittsvereinbarung S. 192

7 VI HI. Die Behandlung eigenkapitalersetzender Nutzungsüberlassungen im Überschuldungsstatus S Einleitung S Stand der Rechtsprechung und Literatur zu eigenkapital ersetzenden Nutzungsüberlassungen S. 194 a) Die wirtschaftliche Vergleichbarkeit im Sinne von 32 ani GmbHG S. 195 aa) Entstehungsgeschichte des 32 a m GmbHG S. 195 bb) Wirtschaftliche Betrachtungsweise S. 196 b) Tatbestandsvoraussetzungen S. 200 aa) Das Kriterium der Überlassungsunwürdigkeit S. 200 bb) Stehenlassen von Nutzungsüberlassungen S. 202 c) Rechtsfolgen S. 204 aa) Modell des unmittelbaren Sachzugriffes S. 205 bb) Substanzwerterfassung mit Ersetzungsbefugnis im Rahmen einer Analogie zu 32 b GmbHG S. 207 cc) Verstrickung des Nutzungsrechtes S. 209 d) Dauer der Bindung des Nutzungsrechtes S Behandlung eigenkapitalersetzender Nutzungsüberlassungen im Überschuldungsstatus S. 212 a) Aktivierung des überlassenen Wirtschaftsgutes S. 212 b) Aktivierung des Nutzungsrechtes S. 213 c) Passivierung des Nutzungsentgeltes S Behandlung von Finanzplan-Nutzungsüberlassungen im Überschuldungsstatus S. 218 a) Anerkennung der finanzplanmäßigen Nutzungsüberlassung" als Kapitalersatz S. 219 b) Finanzplan-Nutzungsüberlassungen im Überschuldungsstatus S. 223 H. Ausblick: Behandlung eigenkapitalersetzender Gesellschafterdarlehen im Überschuldungsstatus nach der neuen Insolvenzordnung S. 224 I. Ergebnis S. 228

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