BGB 883 Abs. 2 S. 2; ZVG 26, 27, 28, 44, 48 Vormerkungswirkung im Falle eines Beitritts des Finanzamts zum Zwangsversteigerungsverfahren

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1 DNotI Deutsches Notarinstitut Fax-Abruf-Dienst Gutachten des Deutschen Notarinstituts Fax-Abruf-Nr.: 95516# letzte Aktualisierung: 2. Juli 2009 BGB 883 Abs. 2 S. 2; ZVG 26, 27, 28, 44, 48 Vormerkungswirkung im Falle eines Beitritts des Finanzamts zum Zwangsversteigerungsverfahren I. Sachverhalt Am wurde ein Kaufvertrag über eine Immobilie zum Kaufpreis von ,00 Euro beurkundet. Im Grundbuch waren zu diesem Zeitpunkt ein Zwangsversteigerungsvermerk, eine Grundschuld für eine Bank und eine Zwangssicherungshypothek für den örtlichen Landkreis eingetragen. Betreibender Gläubiger war damals nur die Bank. Am reichte der Notar beim Grundbuchamt den Antrag auf Eintragung der Auflassungsvormerkung zugunsten des Käufers ein. Am wurde dem Verkäufer dann durch öffentliche Zustellung mitgeteilt, dass das örtliche Finanzamt dem Zwangsversteigerungsverfahren beigetreten ist, und zwar wegen über mehrere Jahre rückständiger Kfz-Steuern. Am kam es zur Eintragung der Vormerkung im Grundbuch, im Rang nach den vorgenannten Rechten. II. Frage Greift der Schutz des Vormerkungsberechtigten nach 883 Abs. 2 S. 2 BGB erst, wenn die Vormerkung eingetragen ist, oder bereits dann, wenn der Antrag beim Grundbuchamt auf Eintragung der Vormerkung gestellt ist? III. Zur Rechtslage 1. Wirkung des Beitritts als Beschlagnahme Nach 27 Abs. 2 ZVG hat ein Gläubiger, dessen Beitritt zugelassen ist, dieselben Rechte, wie wenn auf seinen Antrag die Versteigerung angeordnet wäre. Auf diese Weise stellt das Gesetz den beitretenden Gläubiger so, als wäre auf seinen Antrag erstmals der die Versteigerung anordnende Beschluss gem. 20, 22 Abs. 1 S. 1 ZVG dem Eigentümer zugestellt worden. Im Zeitpunkt der Zustellung des Beschlusses, der den Beitritt zur Zwangsversteigerung aufgrund eines Vollstreckungstitels zulässt, wird die Beschlagnahme, die nach 23 Abs. 1 S. 1 ZVG die Wirkung eines Veräußerungsverbots hat, für den titulierten Anspruch zugunsten des beantragenden Gläubigers wirksam (BGH v , NJW-RR 1988, 1274, 1275). Deutsches Notarinstitut Gerberstraße Würzburg Telefon (0931) Fax (0931) dnoti@dnoti.de internet: user/mr/pool/gutachten/2009/95516-fax.doc

2 Seite 2 Die Anordnung der Zwangsversteigerung führt gem. 20 ZVG zu einer Beschlagnahme des Grundstücks zugunsten des betreibenden Gläubigers (Weirich, DNotZ 1989, 143). Sie hat lediglich die Wirkung eines relativen Veräußerungsverbots ( 23 Abs. 1 ZVG, 135, 136 BGB), sodass Verfügungen des Eigentümers, d. h. Veräußerungen und Belastungen, (nur) dem betreibenden Gläubiger gegenüber unwirksam sind. Sie führt weder zu einer absoluten Verfügungsbeschränkung des Eigentümers noch zu einer Grundbuchsperre. Der Eigentümer kann auch weiterhin einen Kaufvertrag abschließen, die Auflassung erklären und für den Käufer eine Eigentumsvormerkung eintragen lassen (Weirich, DNotZ 1989, 143). 2. Wirkung der Vormerkung im Zwangsversteigerungsverfahren Die Eintragung einer Vormerkung ist kein die Zwangsversteigerung hinderndes Recht, sodass ihre Eintragung nicht gem. 28, 37 Nr. 5 ZVG, 771 ZPO den Fortgang des Verfahrens sperrt (Staudinger/Gursky, BGB, Neubearb. 2008, 883 Rn. 292 m. w. N.). Selbst wenn der Käufer seine Eintragung als Eigentümer bewirkt, bevor es zu einem Zuschlag kommt, kann er nach 26 ZVG gegenüber den vorrangig betreibenden Gläubigern keine Einstellung des Verfahrens durchsetzen (Weirich, DNotZ 1989, 143). Zum Verhältnis zu den nachrangigen Gläubigern siehe unten Ziffer 4 b. Der Vormerkungsberechtigte ist daher ebenso wie der Schuldner auf die Antragsrücknahme ( 29 ZVG) oder die Bewilligung der einstweiligen Einstellung durch die Gläubiger ( 30 ZVG) angewiesen. Gelingt es ihm nicht, dies zu erreichen, wird der Ersteher Eigentümer und die Vormerkung gem. 48 ZVG wird wie ein eingetragenes Recht behandelt (Weirich, DNotZ 1989, 143; Hintzen, in: Hintzen/Engels/Rellermeyer, 13. Aufl. 2008, 48 Rn. 6). In der Gestaltungsliteratur wird empfohlen, die Eintragung der Auflassungsvormerkung beim Versteigerungsgericht anzumelden. Zwar soll auch das Grundbuchamt die Eintragung der Vormerkung dem Versteigerungsgericht mitteilen ( 19 Abs. 3 ZVG), aber nur durch die förmliche Anmeldung wird der Vormerkungsberechtigte zum Beteiligten des Verfahrens i. S. d. 9 Nr. 2 ZVG (Weirich, DNotZ 1989, 143, 145). 3. Wirksame Entstehung der Auflassungsvormerkung Vorliegend könnte bereits zweifelhaft sein, ob die Vormerkung zugunsten des Käufers wirksam entstanden ist. Denn eine Vormerkung bedarf neben dem Bestehen eines gesicherten Anspruchs (Übereignungsanspruch) und der Eintragung der Vormerkung im Grundbuch auch der materiellen Bewilligung des Grundstückseigentümers ( 883, 885 BGB). Dabei muss die Verfügungsbefugnis des Bewilligenden grundsätzlich noch in dem Zeitpunkt vorhanden sein, in dem die Vormerkung entsteht, also regelmäßig im Augenblick der Eintragung (Staudinger/Gursky, BGB, Neubearb. 2008, 885 Rn. 19). Nach herrschender Meinung ist jedoch 878 BGB entsprechend anzuwenden (BGH v , BGHZ 128, 179, 186; BGH v , BGHZ 60, 46, 50; BGH v , BGHZ 33, 123, 129; BGH v , BGHZ 28, 182, 185; Staudinger/Gursky, BGB, Neubearb. 2008, 885 Rn. 19 m. w. N. insbesondere auch zur Gegenmeinung). Folgt man der herrschenden Meinung zu 878 BGB, beeinträchtigt die Beschränkung der Verfügungsmacht durch Beschlagnahme ( 20 Abs. 1 ZVG) mit der Wirkung eines relativen Veräußerungsverbots ( 135, 136 BGB) die Wirksamkeit der vom Grundstückseigentümer abgegebenen Vormerkungsbewilligung nicht mehr. Denn nach 878 BGB wird eine vom Berechtigten abgegebene rechtsgeschäftliche Erklärung nicht dadurch unwirksam,

3 Seite 3 dass der Berechtigte in der Verfügung beschränkt wird, nachdem die Erklärung bindend und der Antrag auf Eintragung beim Grundbuchamt gestellt, die Rechtsänderung im Grundbuch aber noch nicht eingetragen worden ist (vgl. BGH v , NJW-RR 1988, 1274, 1275). Demnach dürfte vorliegend wegen Eingreifens des 878 BGB wohl davon auszugehen sein, dass der Eintritt der Verfügungsbeschränkung durch Beitritt des Zwangsvollstreckungsgläubigers der wirksamen Bestellung der Vormerkung nicht entgegen steht. 4. Vormerkungswidrigkeit der Beschlagnahme Eine davon zu trennende Frage besteht jedoch darin, ob die durch den Beitritt eingetretene Beschlagnahme dem Käufer gegenüber vormerkungswidrig ist, sich der Käufer als Vormerkungsberechtigter also auf den Schutz des 883 Abs. 2 S. 2 BGB berufen könnte. a) Vorrangiger Gläubiger als Verfahrensbetreibender Geht der betreibende Gläubiger der Vormerkung im Rang vor, ist die Beschlagnahme keine vormerkungswidrige Verfügung i. S. des 883 Abs. 2 S. 2 BGB (Jursnik, MittBayNot 1999, 433, 436). In diesem Fall erlischt die nachgehende Vormerkung gem. 91 Abs. 1 ZVG durch den Zuschlag in der Zwangsversteigerung (Weirich, DNotZ 1989, 143; Staudinger/Gursky, BGB, Neubarb. 2008, 883 Rn. 281; Jursnik, MittBayNot 1999, 433, 436). An die Stelle der erlöschenden Auflassungsvormerkung tritt gem. 92 ZVG der Anspruch auf Ersatz des Wertes aus dem Versteigerungserlöse. Der Berechtigte wird auf diese Weise am Erlös an der Rangstelle der erlöschenden Vormerkung beteiligt. Er erhält, soweit nach Befriedigung etwa vorgehender erlöschender Rechte der Erlös noch ausreicht, eine Abfindung bis zur Höhe des Grundstückswertes, abzüglich von Belastungen, die der Vormerkungsberechtigte hätte übernehmen müssen (Weirich, DNotZ 1989, 143, 144; Staudinger/Gursky, BGB, 883 Rn. 304). Ob in diesem Fall der Kaufpreis in Abzug zu bringen ist, wird zwischen den Vertretern der sog. Differenztheorie und den Vertretern der sog. Surrogationstheorie streitig behandelt (Staudinger/Gursky, BGB, Neubearb. 2008, 883 Rn. 304 m. w. N.). b) Nachrangiger Gläubiger als Verfahrensbetreibender Geht die Vormerkung dem betreibenden Gläubiger vor, fällt sie in das geringste Gebot ( 44 Abs. 1 ZVG) und bleibt beim Zuschlag bestehen (BGH v , BGHZ 46, 124 ff.; Staudinger/Gursky, BGB, Neubearb. 2008, 883 Rn. 299). Der Vormerkungsberechtigte kann sie dem Ersteher (nicht dem betreibenden Gläubiger) gegenüber nach 888 Abs. 1 BGB geltend machen. Demgemäß muss der Ersteher der erneuten Auflassung des Grundstücks (vom Schuldner an den Vormerkungsgläubiger) zustimmen und nach erfolgter Eigentumsumschreibung das Grundstück nach 985 BGB an den bisherigen Vormerkungsberechtigten herausgeben (Staudinger/Gursky, BGB, Neubearb. 2008, 883 Rn. 299). Erfolgen Auflassung und Eigentumsumschreibung noch vor dem Zuschlag, ist das Verfahren nach 28 ZVG aufzuheben, da der bisherige Vormerkungsgläubiger mit dem Grundstückseigentum ein aus dem Grundbuch ersichtliches, der Zwangsversteigerung entgegenstehendes Recht erhalten hat (Staudinger/Gursky, BGB, Neubearb. 2008, 883 Rn. 301).

4 Seite 4 5. Abwicklung des vorliegenden Kaufvertrages Für die Abwicklung des vorliegenden Kaufvertrages ist demnach entscheidend, welchen Rang die Auflassungsvormerkung einnimmt (vgl. Weirich, DNotZ 1989, 143, 144). a) Rang der Vormerkung 883 Abs. 3 BGB bezieht sich lediglich auf den Rang des endgültigen Rechts und handelt nicht vom hier in Frage stehenden Rang der Vormerkung. Auch die Rangfähigkeit der Vormerkung wird aber von der ganz herrschenden Meinung mittlerweile bejaht (Staudinger/Gursky, BGB, Neubearb. 2008, 883 Rn. 279 m. w. N.). Im Zwangsversteigerungsverfahren ist die Auflassungsvormerkung nach 9 Nr. 1, 48 ZVG wie ein eingetragenes Recht zu behandeln und deshalb in das geringste Gebot aufzunehmen, wenn sie dem Recht des betreibenden Gläubigers vorgeht (Staudinger/Gursky, BGB, Neubearb. 2008, 883 Rn. 298). Der herrschenden Meinung ist jedoch zu entnehmen, dass die Vormerkung in der Zwangsversteigerung ein Recht zur Befriedigung aus dem Grundstück mit der Rangstelle nach 10 Abs. 1 Nr. 4 ZVG oder 10 Abs. 1 Nr. 6 ZVG gewährt. Dabei ist Gursky der Ansicht, dass sich die Frage, ob 10 Abs. 1 Nr. 4 ZVG oder 10 Abs. 1 Nr. 6 ZVG im Einzelfall einschlägig ist, danach richtet, ob die Vormerkung vor oder nach der Beschlagnahme entstanden ist (Staudinger/Gursky, BGB, Neubearb. 2008, 883 Rn. 294). Diese Abgrenzung dürfte zumindest für den Fall maßgeblich sein, dass wie hier ein persönlicher Gläubiger gem. 10 Abs. 1 Nr. 5 ZVG die Zwangsversteigerung betreibt. b) Maßgeblichkeit des Rangs neben dem Beschlagnahmezeitpunkt Dass die Eintragung einer Vormerkung vor Beschlagnahme dagegen unzureichend ist, wenn der Vollstreckungsgläubiger, zugunsten dessen die Beschlagnahme erfolgt ist, ein rangbesserer Gläubiger gem. 10 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 ZVG ist, hat der BGH in einem Beschluss vom dargelegt (DNotZ 2007, 688 ff.). In dieser Entscheidung gelangte der BGH zu dem Ergebnis, dass ein Vormerkungsberechtigter die Zwangsvollstreckung wegen des rangbesseren Rechts des Vollstreckungsgläubigers auch dann gegen sich gelten lassen muss, wenn die Eintragung der Vormerkung vor der Beschlagnahme erfolgte. Der BGH führt beispielhaft Folgendes aus: Ein besserrangiges Recht muss der Vormerkungsberechtigte stets gegen sich gelten lassen. Deshalb gewährt die Vormerkung auch keinen Schutz vor der Durchsetzung eines solchen Rechts im Wege der Zwangsvollstreckung. Hiermit muss der Vormerkungsberechtigte von vornherein rechnen, weil der Grundbesitz schon bei Eintragung der Vormerkung belastet war. Die Vormerkung schützt den Berechtigten nur davor, dass der Erwerb des (belasteten) Eigentums vereitelt oder beeinträchtigt wird, nicht aber davor, dass der Gläubiger eines vorrangigen Rechts dieses im Wege der Zwangsvollstreckung verfolgt [...]. (BGH v , DNotZ 2007, 688, 689)

5 Seite 5 c) Rangverhältnisse im vorliegenden Fall 6. Ergebnis Vorliegend betreibt zwar das Finanzamt als persönlicher Gläubiger i. S. d. 10 Abs. 1 Nr. 5 ZVG die Zwangsversteigerung. Denn Anlass der Vollstreckung ist ein Titel wegen rückständiger Kfz-Steuern, sodass insbesondere keine öffentlichen Grundstückslasten i. S. d. 10 Abs. 1 Nr. 3 ZVG betroffen sind. Der Vorrang der Auflassungsvormerkung gegenüber der Beschlagnahme ist u. E. im Ergebnis aber zu verneinen. Die Grundbucheintragung der Vormerkung erfolgte vorliegend nämlich erst am Unterstellen wir, dass der Beitrittszulassungsbeschluss bereits am wirksam zugestellt wurde, dürfte die Vormerkung gegenüber der Beschlagnahme im Rahmen der Zwangsversteigerung rangschlechter sein. Während sich der Rang der Beschlagnahme als Recht, das ohne Grundbucheintragung entsteht, nach der Entstehung des Rechts richtet (Zustellung des Beitrittszulassungsbeschlusses), richtet sich der Rang der Auflassungsvormerkung nach der Eintragung im Grundbuch (falls dies der letzte Entstehungsakt ist). An diesem Ergebnis ändert sich auch dadurch nichts, dass nach 878 BGB die Beschlagnahme für die Entstehung der Vormerkung unerheblich war. Denn 878 BGB führt lediglich zur Unbeachtlichkeit einer nachträglichen Verfügungsbeschränkung, nicht jedoch zur Vorverlagerung des Rangs im Rahmen der Zwangsversteigerung. Zwar ist derjenige, der einen Antrag auf Grundbucheintragung stellt, hinsichtlich des Rangs mittelbar über das Verfahrensrecht geschützt ( 17, 45 GBO). Der Schutz durch die 17, 45 GBO läuft jedoch ins Leere, wenn ein im Grundbuch einzutragendes Recht (Vormerkung) mit einem außerhalb des Grundbuchs entstehenden Recht (Beschlagnahme) konkurriert. Trotz der Beschlagnahmewirkung durch den Beitritt dürfte die Vormerkung infolge 878 BGB wirksam entstanden sein. Was die Wirkungen der Vormerkung anbelangt, tendieren wir allerdings im Ergebnis dazu, dass der beigetretene Gläubiger der Vormerkung im Rang vorgeht, weil vorliegend einiges dafür spricht, dass die Vormerkung erst nach der Beschlagnahme entstanden ist. Demzufolge wäre die Beschlagnahme keine vormerkungswidrige Verfügung i. S. d. 883 Abs. 2 S. 2 BGB. Dies hätte u. a. zur Folge, dass die Vormerkung durch den Zuschlag in der Zwangsversteigerung erlöschen würde. Am Rande erlauben wir uns noch den Hinweis auf einen aktuellen BGH-Beschluss, wonach die Beschlagnahme des Grundstücks und der von ihr umfassten Gegenstände nicht schon mit dem Eingang der Rücknahmeerklärung bei dem Vollstreckungsgericht, sondern erst mit dem Aufhebungsbeschluss endet (BGH v , DNotZ 2009, 43 ff.).