Gerichtsverfahren des Klagsverbands im Bereich der mehrdimensionalen Diskriminierung

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1 Gerichtsverfahren des Klagsverbands im Bereich der mehrdimensionalen Diskriminierung Andrea Ludwig Abstract This article offers a comprehensive overview on discrimination cases, which were brought to court by the Klagsverband, a litigation Association in Austria. Furthermore the article discusses the role of counseling facilities and legal representation regarding how to bring a case to court and how to present multi-dimensional cases in an appropriate manner. Das Gleichbehandlungsgesetz (GlBG) 1 bietet bereits seit dem , neben dem Grund Geschlecht, im Bereich der Arbeitswelt auch einen Diskriminierungsschutz für die Gründe Alter, Religion und Weltanschauung, ethnische Zugehörigkeit sowie sexuelle Orientierung. Diskriminierungsverbote aufgrund einer Behinderung sind im Zusammenhang mit der Arbeitswelt im Behinderteneinstellungsgesetz (BEinstG) 2 und im Bereich der Güter und Dienstleistungen im Bundes-Behindertengleichstellungsgesetz (BGStG) 3 geregelt. Menschen sind im Laufe Ihres Lebens jedoch nicht nur einer dieser Kategorien zuzuordnen und Benachteiligungen gründen sich nicht isoliert auf einen der gesetzlich normierten Gründe. Vielmehr liegt einer Diskriminierung in zahlreichen Fällen eine Häufung oder untrennbare Verbindung mehrerer Diskiminierungsgründe zugrunde. Eine getrennte oder allenfalls additive Betrachtungsweise hinsichtlich der betroffenen Merkmale, wie sie von den gesetzlichen Bestimmungen vorgegeben wird, entspricht daher zumeist nicht der Lebensrealität. Auch wenn diesbezüglich keine gesicherten Zahlen oder Statistiken existieren, scheint diese Problematik im Rahmen der Beratungstätigkeit und bei der Unterstützung im Gerichtsverfahren immer wieder auf. Mit Hinblick darauf, dass es seit über acht Jahren einen Diskriminierungsschutz für mehrere Gründe gibt, drängt sich eine Frage förmlich auf: Warum gibt es nahezu keine Gerichtsverfahren, in denen betroffene Personen ihren Anspruch auf mehr als nur einen Diskrimi- 1 BGBl I 2004/66. 2 BGBl I 2011/7. 3 BGBl I 2011/7. 1

2 Gerichtsverfahren des Klagsverbands im Bereich der mehrdimensionalen Diskriminierung nierungsgrund stützen? Dieser Beitrag wird Verfahren des Klagsverbands, in denen mehrdimensionale Diskriminierung eine Rolle gespielt hat bzw. hätte spielen können, analysieren und es werden anhand dieser Einzelfälle Gründe für die Diskrepanz zwischen rechtlicher Möglichkeit und gelebter Rechtspraxis aufgezeigt. 1. Klagsverband Für den weiteren Verlauf des Beitrages und das Verständnis, warum die Verfahren in der Rechtspraxis so und nicht anders geführt werden, ist es unter anderem von entscheidender Bedeutung, auf welchem Wege die Fälle an den Klagsverband herangetragen worden sind. Gründung Der Klagsverband 4 ist ein Dachverband von derzeit 32 Mitgliedsorganisationen, 5 die sich schwerpunktmäßig mit der Bekämpfung und der Erforschung von Diskriminierung oder der Herstellung von Gleichberechtigung befassen. Im Jahr 2004, im Zuge der Debatte um das Gleichbehandlungsgesetz wurde der Klagsverband von den drei Organisationen BIZEPS Zentrum für Selbstbestimmtes Leben, der Homosexuellen Initiative Wien und ZARA Zivilcourage und Anti-Rassismus-Arbeit gegründet. Als einzige Organisation in Österreich bietet der Klagsverband eine Unterstützung bei der Durchsetzung aller Antidiskriminierungsgesetze, sowohl der Landes- als auch der Bundesgesetze im Bereich der Arbeitswelt, sowie außerhalb der Arbeitswelt. Der Klagsverband macht keine Erstberatung, sondern versteht sich als Serviceorganisation für seine Mitglieder, wenn es um rechtliche Einschätzungen, Stellungnahmen zu Gesetzesentwürfen und Unterstützung und Vertretung in Verfahren geht. Verfahrensstatistiken Seit seiner Gründung hat der Klagsverband insgesamt 30 Verfahren 6 geführt beziehungsweise unterstützt. Um die inhaltliche Gewichtung zu ver- 4 Homepage des Klagsverbands verfügbar unter: 5 Stand Jänner 2013, 6 Stand Dezember

3 deutlichen, wurden die Fälle in die zwingend vorgegebenen Kategorien eingeteilt: Bei der Betrachtung dieser Statistik zeichnet sich mit 70 % (neun von 21) ganz klar eine stärkere Gewichtung der Fälle im Bereich außerhalb der Arbeitswelt ab. Hinsichtlich der einzelnen Merkmale betrafen die meisten der insgesamt geführten Verfahren Diskriminierungen aufgrund einer Behinderung oder der ethnischen Zugehörigkeit. Diese Gewichtung bei den Gründen ergibt sich dabei nicht aus der generellen Häufung der Benachteiligungen in Bezug auf diese Gründe, sondern trägt der Tatsache Rechnung, dass der Klagsverband eine größere Anzahl von Mitgliedern hat, die gerade für diese Merkmale Beratung anbieten und sehr aktiv Fälle an den Klagsverband weitergeleitet haben. Ein Fall kommt also nur durch einen Mitgliedsverein und nach bereits erfolgter Erstberatung zum Klagsverband. Diese Tatsache impliziert natürlich bereits einen ganz klaren Fokus auf einen der Diskriminierungsgründe, sofern ein solcher zuvor nicht schon bereits bei der diskriminierten Person vorhanden war. 3

4 Gerichtsverfahren des Klagsverbands im Bereich der mehrdimensionalen Diskriminierung 2. Verfahren Für eine spätere eingehende Analyse erfolgt zunächst eine Betrachtung der reinen Lebenssachverhalte und des Ausgangs der konkreten Verfahren, in denen eine mehrdimensionale Diskriminierung eine Rolle hätte spielen können. 2.1.»Wir verkaufen nicht an Ausländer!«Eine Frau, die aus religiösen Gründen ein Kopftuch trägt, betritt mit einem Kinderwagen und in Begleitung einer Freundin ein Bekleidungsgeschäft. Sie probiert zunächst einen kurzen Steppmantel und behält diesen einige Zeit an. Eine Verkäuferin, die den Vorgang beobachtet hat, kommt auf die Kundin zu und fragt, ob sie den Mantel nun kaufen wolle oder ob sie etwas anderes probieren möchte. Daraufhin hat die Frau einen bodenlangen Mantel probiert. Als das Kind im Wagen unruhig wird, beugt sich die Frau hinunter. Da der Kinderwagen aufgrund des schlechten Wetters schmutzig ist, bittet die Verkäuferin darum, entweder den Mantel auszuziehen oder sich vom Kinderwagen zu entfernen. In diesem Moment kommt der Vater des Geschäftsinhabers (der an diesem Tag bei seinem Sohn aushilft) auf die Frau zu, packt sie am linken 4

5 Oberarm und fordert sie in einem unpassenden Tonfall auf, den Mantel auszuziehen. Dieser Aufforderung kommt die Frau nach und übergibt den Mantel mit einer energischen Bewegung an den Mann. Gemeinsam mit ihrer Freundin macht sich die Frau auf den Weg in Richtung Ausgang. Der Mann wird laut und schreit:»wir verkaufen nicht an Ausländer!«. Die Frau dreht sich daraufhin um, entgegnet:»bist du deppert?«und geht weiter zum Ausgang. In diesem Moment versetzt der Mann ihr einen Fußtritt in den Rücken. Die Frau will sich wehren, wird jedoch im Umdrehen von der Faust des Mannes im Gesicht getroffen. Als die Frau das Geschäft verlässt, wird ihr schwindelig und sie fällt zunächst auf den Kinderwagen und anschließend auf den Boden. Die Freundin ruft die Polizei. Das im Anschluss an die Aussage aufgesuchte Krankenhaus diagnostiziert bei der Frau eine Schädelprellung und eine Prellung der Lendenwirbelsäule. Im Rahmen des Gerichtsverfahrens wird die Forderung der Frau nach immateriellem Schadenersatz auf eine unmittelbare Diskriminierung aufgrund der ethnischen Zugehörigkeit und eine Belästigung im Zusammenhang mit der ethnischen Zugehörigkeit gestützt. Sowohl das Erstgericht als auch das Berufungsgericht 7 bestätigen diese Diskriminierungsformen und nehmen keinerlei Anstoß am herangezogenen Diskriminierungsgrund der ethnischen Zugehörigkeit. Hintergrund ist hier, dass es beim Zugang zu Gütern und Dienstleistungen, die der Öffentlichkeit zur Verfügung stehen, nur zwei Gründe gibt, bei denen eine Diskriminierung durch das GlBG untersagt ist. Das sind die ethnische Zugehörigkeit und das Geschlecht. Einen Schutz im genannten Bereich aufgrund der Religion sieht das Gesetz nicht vor. Aus dieser Tatsache ergab sich die Notwendigkeit, den Anspruch auf immateriellen Schadenersatz auf eine Diskriminierung wegen der ethnischen Zugehörigkeit zu stützen. Ob in diesem Fall die Gründe Religion und ethnische Zugehörigkeit in irgendeiner Konstellation gemeinsam ausschlaggebend waren, konnte hier aufgrund der Hierarchisierung des Diskriminierungsschutzes sohin nicht thematisiert werden Kein Job für eine Ärztin mit Kopftuch Eine Ärztin für Allgemeinmedizin trägt aus religiösen Gründen ein Kopftuch. Nachdem sie sich auf eine Stellenausschreibung als Kurärztin beworben hat, wird sie zum Bewerbungsgespräch eingeladen. Ihr wird mit- 7 Landesgericht für Zivilrechtssachen Wien , 35 R 68/07w. 5

6 Gerichtsverfahren des Klagsverbands im Bereich der mehrdimensionalen Diskriminierung geteilt, dass sie unter allen Bewerbern und Bewerberinnen die besten Qualifikationen hat und sie gerne eingestellt werden würde jedoch nur, wenn sie das Kopftuch während der Arbeit abnimmt. Der Vorstandsvorsitzende begründet seine Sichtweise mit den Wünschen der Kurgäste und den im Unternehmen geltenden Bekleidungsvorschriften, denen in jedem Fall Rechnung getragen werden muss. Der Frau wird für die Entscheidung ein Ultimatum von einer Woche gesetzt. Sie entscheidet sich, das Kopftuch bei ihrer Arbeit zu tragen und bekommt die Stelle nicht. Diese wird erneut in einer Ärztezeitschrift ausgeschrieben. Die Frau reicht Klage beim Arbeits- und Sozialgericht ein und macht, gestützt auf das Merkmal Religion, ihren Anspruch auf immateriellen Schadenersatz wegen der Diskriminierung durch das Kurbad geltend. Zum Zeitpunkt des diskriminierenden Vorfalls legt das GlBG diesbezüglich einen Mindestschadenersatz in der Höhe eines Monatsentgelts fest. In Würdigung des Gesamtsachverhalts werden seitens der Ärztin zwei Monatsentgelte gefordert. Noch vor der vorbereitenden Tagsatzung zahlt das Unternehmen ein Monatsentgelt an die Klägerin. In der vorbereitenden Tagsatzung wird der Ärztin im Vergleichswege ein weiteres finanzielles Angebot in geringerer Höhe als der restliche Klagsbetrag unterbreitet, das die Ärztin jedoch berechtigterweise ablehnt. Daraufhin zahlt die Beklagte die noch ausstehende Klagsforderung inklusive Zinsen und Verfahrenskosten vor dem Termin der nächsten mündlichen Verhandlung und umgeht damit ein Urteil, in dem die Diskriminierung hätte festgestellt werden können. Das anschließend geführte Verfahren vor der Gleichbehandlungskommission endet mit einem Prüfungsergebnis, 8 das eine unmittelbare Diskriminierung aufgrund der Religion bei der Begründung eines Arbeitsverhältnisses feststellt Rauswurf aus Erholungspark Eine Mädchengruppe besucht mit zwei Begleitpersonen eine privat geführte, öffentlich zugängliche Parkanlage. Sowohl die Mädchen als auch die zwei Begleiterinnen tragen aus religiösen Gründen ein Kopftuch. Sie bezahlen für den Eintritt und werden von einer Dame am Eingang nett empfangen. Die Mädchen spazieren durch den Garten, dann suchen sie sich einen schattigen Platz, um sich dort zu entspannen. 8 Gleichbehandlungskommission II/70/08. 6

7 Einige Mädchen setzen sich auf die Terrasse, andere gehen zum Swimmingpool, welcher sich in unmittelbarer Nähe befindet. Eine der Betreuerinnen fragt eine Frau, die dort diverse Gartenarbeiten durchführt, ob die Mädchen sich an das Schwimmbad setzen und ihre Füße ins Wasser halten dürfen. Die Frau erlaubt dies. In diesem Moment kommt die Eigentümerin des Gartens mit großen Hunden direkt auf die Gruppe zu. Sie schreit:»raus mit den Füßen aus dem Pool, ich kann das nicht verantworten, ich bin die Besitzerin!«Einige der Mädchen haben Angst vor den Hunden und schreien. Die beiden Betreuerinnen erklären der Besitzerin, dass sie sowohl für das Benützen der Terrasse als auch das Sitzen am Pool um Erlaubnis gefragt haben. Die Besitzerin beschimpft die Gruppe mit Sätzen, wie:»geht wieder dorthin, wo ihr hergekommen seid!«,»zieht euch ordentlich an und tut euer Scheißkopftuch weg!«,»geht irgendwo anders hin, in den Stadtpark oder so, aber nicht zu mir in meinen Garten!«Die Gruppe verlässt daraufhin den Bereich um Schwimmbad und Terrasse und hofft, dass die Besitzerin von ihnen ablässt. Diese geht ihnen aber nach, schimpft weiter und schreit, dass die Gruppe ihren Garten verlassen soll. Dabei stößt sie einige der Mädchen. Die Gruppe wird unter Einsatz der Hunde in Richtung Ausgang gedrängt und mit der Polizei bedroht, wenn nicht alle sogleich das Gelände verlassen. Nach weiteren kleineren körperlichen Auseinandersetzungen am Eingangstor verlassen die Mädchen und die beiden Betreuerinnen den Park. Im Rahmen des Verfahrens vor der Gleichbehandlungskommission werden eine unmittelbare Diskriminierung aufgrund der ethnischen Zugehörigkeit beim Zugang zu Gütern und Dienstleistungen und eine Belästigung der beiden Betreuerinnen geprüft und durch das Prüfungsergebnis 9 bejaht. Im Rahmen der sich daran anschließenden Gespräche wird zwischen den beiden Betreuerinnen und der Besitzerin des Erholungsgartens ein Vergleich abgeschlossen, in dem unter anderem die Zahlung eines Schadenersatzes vereinbart wird. Da die Besitzerin den Betrag jedoch entgegen ihrer Zusage nicht bezahlt, wird ein Verfahren auf Erfüllung der versprochenen Leistung angestrengt. Noch vor der ersten mündlichen Verhandlung ist das Geld am Konto der Klägerinnen eingegangen. 9 Gleichbehandlungskommission III/70/10. 7

8 Gerichtsverfahren des Klagsverbands im Bereich der mehrdimensionalen Diskriminierung 2.4. Auflösung des Dienstverhältnisses einer Diabetikerin in der Probezeit Etwas anders gelagert ist dieser Fall: Eine Frau wird als Röntgenassistentin eingestellt. Sie erhält Arbeitsbekleidung, die mit ihrem Namen versehen ist und es werden Fortbildungsmöglichkeiten besprochen, die erst lange nach der vereinbarten, einmonatigen Probezeit beginnen werden. Die Frau wird für ihre Arbeit gelobt, fühlt sich sehr wohl im Team und teilt ihrer Vorgesetzten mit diesem Hintergrund ca. eine Woche vor Ende der Probezeit mit, dass sie Diabetikerin und begünstigte Behinderte im Sinne des Behinderteneinstellungsgesetzes (BEinstG) 10 ist. Sie sagt aber auch dazu, dass sie aufgrund des Diabetes in keiner Weise in der Ausübung ihrer Tätigkeit eingeschränkt ist. Der Behindertenausweis wird kopiert und zum Personalakt gegeben. Am letzten Tag der Probezeit wird sie ungefähr eine Stunde vor Ende der Arbeitszeit, ohne die Nennung eines Grundes darüber informiert, dass sie nicht mehr zur Arbeit zu kommen braucht und das Dienstverhältnis aufgelöst ist. Im Gerichtsverfahren stützt die Frau ihren Schadenersatzanspruch auf eine unmittelbare Diskriminierung aufgrund der Behinderung. Im Laufe der mündlichen Verhandlung bringt die beklagte Partei dann vor, dass die Frau nur übergangsweise zur Überbrückung des einen Monats eingestellt worden wäre. Es sei längst klar gewesen, dass eine jüngere Frau eingestellt werde, die wesentlich besser qualifiziert sei als die Klägerin. Das Gericht gibt der Klage in seinem Urteil 11 mit der Begründung, eine Diskriminierung aufgrund einer Behinderung konnte nicht glaubhaft gemacht werden, nicht statt. Eine Berufung durch die Klägerin erfolgte nicht. 3. Verfahrensanalyse Warum wurden die Ansprüche in den genannten Verfahren auf gerade diese Merkmale gestützt? Welche Notwendigkeiten waren ausschlaggebend, dass nicht mehrere Gründe als Anspruchsbegründung herangezogen wurden? Dafür gibt es aus rechtspraktischer Sicht vielfältige Gründe, die in Bezug auf die genannten Einzelfälle nachvollziehbar dargestellt werden sollen. Dabei werden die einzelnen Abschnitte eines Gerichtsverfahrens in Entsprechung der zeitlichen Abfolge näher betrachtet. 10 BGBl 329/1973 idf BGBl I 7/ Arbeits- und Sozialgericht Wien , 26Cga 13/07g. 8

9 3.1. Vor einem Gerichtsverfahren Für die Analyse und die Suche nach dem Grund für die Diskrepanz zwischen der rechtlichen Möglichkeit und der derzeit gelebten Rechtspraxis wird der Fokus zunächst auf die Situation, die dem Verfahren vorgelagert ist, gerichtet. Eine rein isolierte Betrachtung des Gerichtsverfahrens würde zur Außerachtlassung ausschlaggebender Details führen und damit eine umfassende Analyse der Ist-Situation verunmöglichen. Ein entscheidender Punkt ist dabei, wie die Fälle an den Klagsverband gelangen Identitätskonstruktion Bereits vor der Beratung sind die Betroffenen gezwungen, sich gedanklich damit auseinanderzusetzen, aufgrund welchen Merkmals sie diskriminiert werden oder wurden, denn danach richtet sich die Frage nach der Beratungsstelle, welche sie für ihr Anliegen aufsuchen müssen. Diese Tatsache stellt in der Praxis für viele der Betroffenen keine große Herausforderung dar, denn aus einem Zusammenspiel von Selbst- und Fremdzuschreibung sowie Erfahrungswerten eventuell vorhandener Diskriminierungserfahrungen definieren sich Menschen über viele Merkmale und Bindungen und finden für sich die»passende Schublade«. In den ersten drei Fällen ordneten sich die muslimischen Frauen der Kategorie Religion zu. Die Diabetikerin hingegen sah sich bis zum Ende des Gerichtsverfahrens allein in der»schublade Behinderung«. Der muslimischen Ärztin war es trotz intensiver Gespräche darüber, dass auch eine Diskriminierung aufgrund des Geschlechts in Betracht kommt, ein Anliegen, nur den Grund der Religion geltend zu machen. Eine Diskriminierung auch auf das Merkmal Geschlecht zu stützen, wurde von ihrer Seite unmissverständlich abgelehnt. An dieser Stelle muss erwähnt werden, dass ein Gerichtsverfahren immer ein Verfahren der einzelnen Person ist. Nach umfassender rechtlicher Beratung trifft diese im Rahmen der (prozess-) rechtlichen Möglichkeiten die zu respektierende Entscheidung über den individuellen Fortgang. Der Wunsch und das Bestreben nach Schaffung von Judikaten über den Einzelfall hinaus haben dabei in den Hintergrund zu treten Beratung Wie eingangs erläutert, werden die Fälle über die Mitgliedsvereine an den Klagsverband herangetragen. Die einzelnen Mitgliedsorganisationen beraten dabei aber nicht umfassend auf dem Gebiet des Antidiskriminierungsrechts, sondern sind zumeist auf einen der Diskriminierungsgründe spezia- 9

10 Gerichtsverfahren des Klagsverbands im Bereich der mehrdimensionalen Diskriminierung lisiert. In den drei erstgenannten Fällen lag der Fokus der beratenden Organisationen von Beginn an ausschließlich auf den Gründen Religion und ethnische Zugehörigkeit. Im letzten Fall kam die betroffene Frau über einen Verein, der nur Menschen mit Behinderungen berät, an den Klagsverband. Der Schwerpunkt auf nur ein Merkmal ist zum einen der Garant für einen hohen Erfahrungsgrad und eine hohe Beratungskompetenz, verhindert aber zum anderen eine umfassende Sicht auf die Diskriminierungssituation und führt so bereits in diesem Stadium zum Filtern des Vorbringens. Darüber hinaus sind zumeist auch nicht die Diskriminierungserfahrung und eine mögliche Rechtsverfolgung der Grund dafür, dass Betroffene eine Beratungsstelle aufsuchen, sondern führt erst das Ausschöpfen aller Mittel, wie vermittelnde Gespräche, Hilfe bei Antragsstellung und das Aufzeigen von Alternativen etc. zu der Entscheidung, den Fall als letzte Möglichkeit aus dem Blickwinkel des Diskriminierungsrechts zu betrachten. Dies nicht zuletzt aus dem Grund, dass es nur in wenigen Fällen einen anderen als den Anspruch auf Schadenersatz gibt und das eigentliche Ziel ein diskriminierungsfreier Zustand durch ein Gerichtsverfahren nicht erreicht werden kann. Bestimmte Kategorien sind, wie die Erfahrungswerte zeigen, darüber hinaus mit Stigmata behaftet, die es betroffenen Personen erschweren, entsprechende Diskriminierungsdetails in der Beratungssituation überhaupt vorzutragen. Die Angst, der Berater oder die Beraterin könnte selbst ihm oder ihr gegenüber Vorurteile haben und der ratsuchenden Person ablehnend entgegentreten, ist hier der Grund. Erfahrungswerte zeigen, dass Personen, die aufgrund ihrer sexuellen Orientierung diskriminiert wurden, eine große Hemmschwelle haben, überhaupt eine Beratungseinrichtung aufzusuchen oder dann im Rahmen des Beratungsgespräches über den Grund für die Benachteiligung zu sprechen. Hier kommt es zumeist erst durch mehrere Termine oder bei einem bereits bestehenden Vertrauensverhältnis zur beratenden Person zur Klärung des Vorgefallenen. Eine Benachteiligung aufgrund einer Behinderung erfahren zu haben, ist im Vergleich dazu durch die Gesellschaft wesentlich akzeptierter, was nicht zuletzt dem jahrelangen Engagement der Selbstbestimmt-Leben-Bewegung zu verdanken ist. Aufgrund der vorgeschalteten Beratung kommen die Betroffenen also bereits mit einer manifestierten Vorstellung, aus welchem Grund sie benachteiligt wurden, zum Klagsverband. 10

11 3.1.3 Monokausales System Dieses konsequente Einteilen in Kategorien ist nicht verwunderlich, denn das gesamte System von Beratung und Rechtsdurchsetzung orientiert sich an dem im Gesetz verankerten monokausalen System. Diese Kategorisierung führt dazu, dass sich Menschen den einzelnen Gruppen zugehörig fühlen müssen, um überhaupt eine Beratungseinrichtung zu finden. Eine spezialisierte Schwerpunktberatung ist, wie eingangs erwähnt, keinesfalls nur nachteilig, sondern kann die Bedürfnisse und Anforderungen der einzelnen Kategorien, die durchaus variieren und teilweise gänzlich anders gelagerte Problematiken haben, in vielen Fällen besser abdecken. Mit Hinblick auf Sachverhalte von möglicher Mehrfachdiskriminierung führt das monokausale System jedoch zum Teil zu bewusstem oder unbewusstem Filtern des Geschehenen und dazu, das Erzählte nicht weiter in Richtung eines anderen Merkmals zu hinterfragen. In einer Gesamtbetrachtung führt die Beschränkung auf die sieben eingangs genannten Diskriminierungsgründe dazu, dass von Beginn an eine klare Präferenz für ein Merkmal gegeben ist und die umfassende Betrachtung des Sachverhalts blockiert bzw. gänzlich verhindert wird. Dieses starre System und die klare Begrenzung des Diskriminierungsschutzes auf die sieben Gründe führt darüber hinaus dazu, dass viele Menschen gar keinen Zugang zum Diskriminierungsschutz haben, weil sie für sich keine»passende Schublade«finden können. Insbesondere der soziale Status spielt bei Benachteiligungen in zahlreichen Fällen eine Rolle Zersplitterung der Rechtsgebiete und unterschiedlicher Verfahrenslauf Neben dem monokausalen System erschwert die Zersplitterung des Antidiskriminierungsrechts in zahlreiche Gesetze eine umfassende Sicht auf die Situation. Betrachten wir unter diesem Punkt zum Beispiel die separate Regelung des Merkmals Behinderung im BGStG für den Bereich Güter und Dienstleistungen und im BEinstG für den Bereich der Arbeitswelt, so führt das nochmals zu einer Verstärkung des Kategoriensystems. Wird der Grund Behinderung im Rahmen einer Diskriminierung mit in Betracht gezogen, so ist entsprechend der Regelungen im GlBG 12 vor der gerichtlichen Geltendmachung verpflichtend eine Schlichtung vor dem Bundessozialamt durchzuführen. Der Gang zur Gleichbehandlungskommission ist in diesen Fällen unzulässig Abs 4, 29 Abs 4, 35 Abs 4 GlBG. 11

12 Gerichtsverfahren des Klagsverbands im Bereich der mehrdimensionalen Diskriminierung Hierarchisierung hinsichtlich des Schutzniveaus Die einzelnen Kategorien haben in den unterschiedlichen Gesetzen insbesondere im Vergleich von Bund und Land, aber auch in ein- und demselben Gesetz nicht das gleiche Schutzniveau. Kommen wir auf die Ausgangsfälle der muslimischen Frauen zurück, so war es mit Hinblick auf die beiden Fälle außerhalb der Arbeitswelt erforderlich, den Grund der ethnischen Zugehörigkeit im Verfahren zu argumentieren, um einen Anspruch begründen zu können, denn einen Diskriminierungsschutz bezüglich der Religion sieht das GlBG beim Zugang zu Gütern und Dienstleistungen nicht vor. Sowohl Gericht als auch Gleichbehandlungskommission erhoben keinen Einwand, den Frauen Ansprüche aufgrund von unmittelbarer Diskriminierung aufgrund der ethnischen Zugehörigkeit und wegen Belästigung im Zusammenhang mit der ethnischen Zugehörigkeit zu gewähren Gerichtsverfahren Bei der Vorbereitung eines gerichtlichen Verfahrens sind stets Überlegungen über die Verfahrensstrategie anzustellen. Hier spielt nicht zuletzt das mögliche Prozesskostenrisiko eine entscheidende Rolle. Wird das Verfahren verloren oder nur ein Teil der geltend gemachten Forderung zugesprochen, so hat die klagende Partei die anfallenden Kosten des Verfahrens zu tragen. So banal es auch klingen mag: Ziel einer Klage ist es, im Verfahren zu obsiegen, nicht nur vom finanziellen Gesichtspunkt aus. Vielmehr möchte die diskriminierte Person ein für sie positives Urteil in den Händen halten. Die rechtlichen Ausführungen, die dann in der Entscheidung zu finden sind, spielen dabei für die Einzelperson in den überwiegenden Fällen eine eher untergeordnete Rolle. Die Frage, die daraus folgt, lautet in logischer Konsequenz: Wie kann ich in einem Diskriminierungsverfahren, in dem mehr als ein Diskriminierungsgrund für den Anspruch relevant ist, obsiegen? Vereinfacht ließe sich darauf antworten: Am sichersten, indem ich dem vorgegebenen monokausalen System folge. Das zumeist mittels Mahnklage durchzuführende Gerichtsverfahren hat schon in seinem ersten Schritt, dem Ausfüllen des Mahnklageformulars, eine Besonderheit. In zwei recht kleinen Feldern von wenigen Zeilen muss der Anspruch nachvollziehbar begründet werden. Für die Darlegung juristischer Theorien ist der Platz keinesfalls ausreichend bemessen. Denken wir dann weiter, so brauchen wir neben einer vergleichbaren Situation 12

13 auch eine Vergleichsperson. Hierin liegt eine große Schwierigkeit, wenn wir uns den Fall der Ärztin anschauen. Frauen wurden eingestellt und auch Männer mit muslimischem Glauben. Nur die Kombination aus Geschlecht und Religion wurde abgelehnt. Eine wirkliche Vergleichsperson gibt es damit nicht. Ist es sinnvoll, diesen Aspekt mit aller Deutlichkeit im Gerichtsverfahren vorzubringen? Seitens der Rechtspraktiker und Rechtspraktikerinnen wird diese Frage wohl mit einem klaren Nein beantwortet werden. An einer wirklichen Beweislastumkehr mangelt es in den Antidiskriminierungsgesetzen. Normiert ist lediglich eine Beweislasterleichterung für die von der Diskriminierung betroffene Person. 13 Der Kläger oder die Klägerin haben daher im Verfahren für eine Glaubhaftmachung der Diskriminierung zumindest Indizien vorzubringen, aufgrund derer das Gericht eine Benachteiligung für wahrscheinlich erachtet. In der Rechtspraxis ist hier nur ein sehr geringer Unterschied zum Beweisen. In Diskriminierungsfällen fehlt den Betroffenen jedoch in der Mehrzahl der Fälle die Nähe zum Beweis. Ziehen wir zum besseren Verständnis eine Bewerbungssituation als Beispiel heran, so ist den Bewerbern und Bewerberinnen in aller Regel nur bekannt, dass sie abgelehnt wurden. Dass diese Ablehnung einen diskriminierenden Hintergrund hat, muss zumeist schon dem Bereich der Vermutungen zugeschrieben werden, denn eine eindeutig diskriminierende, mündliche oder schriftliche Absage gibt es nur in wenigen Ausnahmefällen. Sogar bei einer mündlichen Absage, z.b. wegen des Tragens eines muslimischen Kopftuches oder wegen des nicht passenden Alters, ist von der betroffenen Bewerberin die Diskriminierung, außer mit der eigenen Aussage, nicht belegbar und wird durch eine Vielzahl entgegenstehender Aussagen der Gegenseite ins Wanken gebracht. Zudem hat der Stellenbewerber oder die Stellenbewerberin keine Kenntnis über die anderen Bewerber und Bewerberinnen und deren Qualifikationen. Weit schwieriger gestaltet sich die Situation dann noch einmal, wenn eine mittelbare Diskriminierung gegeben ist. Der Nachweis dieser Diskriminierungsform wird ohne Kenntnis statistischer Daten des Unternehmens wohl kaum gelingen. Die Glaubhaftmachung ist daher in Diskriminierungsverfahren grundsätzlich schwierig. Wird der Anspruch auf einen oder mehrere additiv vorliegende Gründe gestützt, so vereinfacht es im Vergleich zum Vorbringen einer intersektionellen Diskriminierung die Glaubhaft- 13 LUDWIG, Andrea (2010): Beweislastverteilung im Gleichstellungsrecht, DRdA,

14 Gerichtsverfahren des Klagsverbands im Bereich der mehrdimensionalen Diskriminierung machung und vergrößert die Chance der klagenden Partei auf ein stattgebendes Urteil. Die»Umrechnung«der erlittenen Würdeverletzung in einen Geldbetrag ist bereits in Fällen mit einem Diskriminierungsgrund nicht unproblematisch und stellt mangels entsprechender Judikatur und der Tatsache, dass der Grundsatz des immateriellen Schadenersatzes dem klassischen österreichischen Schadenersatzrecht fremd ist, in jedem Verfahren eine Schwierigkeit dar. Im Fall einer Mehrfachdiskriminierung kommt die Frage hinzu, welchen Einfluss das Vorliegen mehrerer Gründe auf den immateriellen Schadensersatz hat. Im Ergebnis 14 kann ein immaterieller Schadenersatz im Rahmen einer Gesamtbetrachtung nur im Ausmaß der erlittenen Würdeverletzung eingefordert werden und ob das Vorliegen mehrerer Gründe verstärkend wirkt, muss in jedem Einzelfall entschieden werden. Die Ärztin sieht sich nur mit Hinblick auf die Religion in ihrer Würde verletzt. Damit ist es nicht möglich, sich für die Bemessung des Schadenersatzanspruches auch auf das Geschlecht zu stützen. Es wäre eine ungerechtfertigte Bereicherung, wenn der Forderung kein entsprechend erlittener Schaden gegenüber stünde. Das erneute Kostenrisiko und die eingeschränkten Berufungsgründe im Rahmen einer sogenannten»bagatellberufung«aufgrund des geringen Streitwertes sind neben der Resignation der Betroffenen ein Grund dafür, dass in einigen Fällen keine zweite Instanz folgt. So geschehen bei der Diabetikerin. Die Belastung durch die Diskriminierung und das Verfahren bis zum Ende der ersten Instanz, haben ihr den Eindruck vermittelt, dass es aussichtslos wäre, weiterzumachen. 4. Schlussbemerkung Zusammenfassend kann aus rechtspraktischer Sicht festgehalten werden, dass gerade mit Hinblick auf die Fälle von mehrfacher und intersektioneller Diskriminierung das angestrebte Ziel, die gerichtliche Feststellung der Diskriminierung, mit den derzeit zur Verfügung stehenden rechtlichen Möglichkeiten kaum bis gar nicht erreicht werden kann. Die gegenwärtige Beschränkung des Diskriminierungsschutzes auf einige»ausgewählte«merkmale ist jedoch ein Faktum, von dem wir bis auf weiteres auszuge- 14 LUDWIG, Andrea (2009): Schadenersatz bei intersektioneller Diskriminierung, DRdA,

15 hen haben, das keinen umfassenden Schutz bietet und nicht auf alle mehrdimensionalen Diskriminierungsformen anwendbar ist. Gerade der intersektionellen Diskriminierung wird damit eine selbstverständliche Anwendung in der Praxis verwehrt und so bleibt dieses Konzept zum gegenständlichen Zeitpunkt ein abstrakt-theoretisches. 15