Insbesondere bei Bürgschaften von Ehegatten und Kindern war die Sittenwidrigkeit offensichtlich.

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1 aa) Ursprüngliche Rechtsprechung 138 Abs.1 greift nicht ein, wenn der Bürge kein Vermögen hat, da die Privatautonomie zu achten und der Schutz des Bürgen durch das Schriftformerfordernis hinreichend gewährleistet ist (BGH WM 91, 1154). bb) Dieser Grundsatz ist seit BVerfG NJW 1994, 36 ff eingeschränkt. Dem folgend hat der BGH seine Rechtsprechung nunmehr geändert und bejaht die Nichtigkeit eines Bürgschaftsvertrages nach 138 Abs.1 unter verschiedensten Voraussetzungen. Insbesondere bei Bürgschaften von Ehegatten und Kindern war die Sittenwidrigkeit offensichtlich. Dabei sind von dem IX. und dem XI. Zivilsenat jedoch unterschiedliche Entscheidungen getroffen. Dies führte 1998 zur Anrufung des Großen Senat für Zivilsachen nach 132 Abs.4 GVG. cc) Entscheidung Großen Senat für Zivilsachen (NJW 1999, 2584): (1) Die Sittenwidrigkeit einer Bürgschaft oder Mithaftungsübernahme wegen finanzieller Überforderung ist für alle Bürgen und Mithaftenden nach einheitlichen Kriterien zu beurteilen. Mithaftende sind auch solche Personen, die selbst ein Darlehen aufgenommen haben oder den Schuldbeitritt oder Schuldübernahme erklärt haben, vgl. Pal/Heinrichs 138 Rz. 38 a. Gilt dies auch für vor dem 1. Januar 1999 geschlossene Verträge. (2) Eine Bürgschaft oder Mithaftungsübernahme ist bei krasser finanzieller Überforderung des Bürgen oder Mithaftenden auch ohne Hinzutreten besonders belastender Umstände grundsätzlich sittenwidrig. (3) Eine solche krasse finanzielle Überforderung liegt vor, wenn der Bürge oder Mithaftende bei Übernahme der Verpflichtung voraussichtlich allein nicht in der Lage sein wird, auch nur die vertraglich vereinbarten Zinsen zu entrichten. (a) Das ergibt sich aus der gesetzlichen Regelung der Tilgungsreihenfolge in 367 Abs.1 BGB. Etwaige Zahlungen des Mithaftenden werden nicht auf die Hauptschuld, sondern zunächst auf Kosten und Zinsen angerechnet. Reicht die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Mithaftenden nicht einmal aus, die vorab zu bedienenden Zinsen aufzubringen, und besteht deshalb für ihn keine Aussicht, sich jemals aus eigener Kraft von der Schuldenlast zu befreien, so liegt eine krasse finanzielle Überforderung vor. Achtung: der Umstand, dass der Betroffene voraussichtlich nicht einmal in der Lage sein wird, den festgelegten Zins aus dem pfändbaren Teil seines Einkommens dauerhaft zu tragen, reicht regelmäßig nicht (!) aus, um die Sittenwidrigkeit zu begründen. Es ist aber widerlegbar zu vermuten, dass der nahe Angehörige die ruinöse Bürgschaft oder Mithaftung alleine aus emotionaler Verbundenheit mit dem Hauptschuldner übernommen hat und der Kreditgeber dies in sittlich anstößiger Weise ausgenutzt hat, vgl. BGH NJW 2005, 971, 975. Der Kreditgeber müsste dies dann widerlegen. (b) Es ist dabei auf die Vermögens- und Einkommensverhältnisse des Bürgen oder sonstigen Mitverpflichteten zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses abzustellen, in einer Prognose ist aber zu fragen, ob sich die Einkommensverhältnisse zukünftig verbessern können, BGH NJW 2005, 971,

2 (c) Anderweitige Sicherheiten des Gläubigers sind nur dann zu berücksichtigen sind, wenn sie das Haftungsrisiko des Bürgen oder Mithaftenden in rechtlich gesicherter Weise auf ein vertretbares Maß beschränken. Steht die krasse Überforderung fest, dann besteht eine tatsächliche - widerlegbare Vermutung dafür, dass die Mithaftung aus emotionaler Verbundenheit übernommen wurde und das Kreditinstitut dies sittenwidrig ausgenutzt hat, BGH NJW 2002, 744. (4) Gründe, die eine Sittenwidrigkeit dennoch ausschließen: (a) eigenes wirtschaftliches oder persönliches Interesse des Sicherungsgebers. Es liegt allerdings ein angemessener Interessenausgleich nur dann vor, wenn der finanziell krass überforderte Bürge oder Mithaftende aus dem Kredit unmittelbare Vorteile erlangt. (b) Verhinderung von Vermögensverschiebungen bis zur potentiellen Inanspruchnahme. Dies muss jedoch als Grund im Bürgschaftsvertrag genannt sein und darf im Umfang das berechtigte Sicherungsinteresse nicht offenkundig weit übersteigen, BGH NJW 20000, 1182, NJW 2002, (c) Der Gläubiger kann beweisen, dass die Einbindung in die Haftung ausnahmsweise wegen einer zu erwartenden Verbesserung der finanziellen Lage des Sicherungsgebers wirtschaftlich sinnvoll war. (d) Fraglich ist, ob die Restschuldbefreiung nach den 286 ff InsO die Sittenwidrigkeit verneinen lässt. tva: die Restschuldbefreiung gibt dem Bürger die Möglichkeit, sich einer lebenslangen Verschuldung zu entziehen, damit entfalle die Grundlage für die Anwendung des 138 I BGB, so Kapitza, ZGS 2005, 133; Medicus, JuS 1999, 833 ha: dies reicht nicht aus, um die Sittenwidrigkeit zu verneinen, vgl. OLG FFM NJW 2004, Sittenwidrigkeit betrifft die Freiheit der Willensbildung, den Vertragsschluss. Restschuldbefreiung ist wirtschaftlicher Neuanfang aus sozialen Gründen. Beides hat nichts miteinander zu tun. Stellungnahme: der Rechtsprechung ist zuzustimmen. Die Ausnutzung einer besonderen Situation zur Erlangung eines wirtschaftlichen Vorteils kann nicht gerechtfertigt werden mit der Möglichkeit, sich nach einem langwierigen und mit erheblichen Einschränkungen einhergehenden Insolvenzverfahren von den verbleibenden Verbindlichkeiten zu befreien. Dies käme einer rechtlichen Erlaubnis zu sittenwidrigem Verhalten gleich 1. Der Gläubiger muss gegen den Hauptschuldner eine Forderung haben, die Hauptschuld. a) Dies sind alle schuldrechtlichen Verbindlichkeiten, auch Ansprüche auf unvertretbare Leistungen, nicht jedoch eine dingliche Schuld. bb) Die Forderung kann auch eine zukünftige, muss jedoch bestimmbar sein. Die Bürgschaft entsteht bei der Entstehung der künftigen (dann aktuellen) Forderung, 765 Abs.2. eine Haftung für Zinsen besteht nur bei entsprechender Vereinbarung im Bürgschaftsvertrag. cc) Der Inhalt und Umfang der Haftung ergibt sich aus der Vereinbarung, ob z.b. eine Haftung auch für Bereicherungsansprüche, Rückzahlungsansprüche aufgrund einer Wandelung usw. gewollt ist. Hier muss eventuell eine Auslegung erfolgen. 203

3 Ob sich die Bürgschaft auch automatisch, wenn keine Vereinbarung getroffen worden ist, auch andere aus dem Schuldverhältnis denkbare Ansprüche wie auf Bereicherungsforderungen oder Schadensersatzforderung wie z.b. aus 122 BGB erstreckt, ist (str): tva: Die Bürgschaft erstreckt sich darauf, da der Rückzahlungsanspruch gesichert werden soll, unbeachtlich davon, ob aus Vertrag oder Bereicherung. Rsp: Es erfolgt grundsätzlich keine Erstreckung, Argument: Akzessorietät es sei denn, die Bürgschaft wäre auch im eigenen Interesse übernommen worden, vgl. BGH NJW 2001, 1859 II. Pflichten aus dem Bürgschaftsvertrag 1. Pflichten des Bürgen Die Hauptpflicht ist eine selbständige Verbindlichkeit, die jedoch in der Entstehung, dem Inhalt und dem Fortbestand von der Forderung des Gläubigers gegen einen Dritten abhängt. Den Bürgen trifft die Einstandspflicht nach dem Inhalt der verbürgten Hauptschuld. Beispiel: bürgt B für eine Geldzahlungspflicht des S, muss er den Betrag zahlen. Bürgt er für eine Lieferungspflicht, dann muss er liefern usw. Mangels abweichender Vereinbarung ist Leistungsort der Wohnsitz des Bürgen, 269 BGB. Der Anspruch verjährt selbstständig nach 195 ff BGB, auch wenn die Hauptschuld früher verjährt. 2. Pflichten des Gläubigers Hauptpflichten treffen den Gläubiger nicht, vgl. Pal/Sprau 765 Rz. 33. Die Nebenpflichten ergeben sich aus 242, z.b. keine falschen Angaben über das Bürgschaftsrisiko. Bei einem Verstoß entfällt Haftung des Bürgen, 123, 142, 311 II, 241 II, 280 I BGB. Es besteht jedoch keine umfassende Informations-, Aufklärungs- und Fürsorgepflicht, da die Bürgschaft nicht als Sicherungsmittel entwertet werden soll. 3. Der Umfang der Bürgschaftsschuld, 767 a) Es gilt der Grundsatz der Akzessorietät Ohne eine Hauptschuld entsteht die Bürgschaft nicht. Durch ein Erlöschen der Hauptschuld erlischt die Bürgschaft, auch bei dem Wegfall des Hauptschuldners, z.b. die juristische Person ist erloschen. Nicht jedoch bei Vermögenslosigkeit des Hauptschuldners. b) Die Durchbrechung der Akzessorietät Änderungen der Schuld betreffen den Bürgen grundsätzlich nur, wenn sie zu seinen Gunsten gehen, 767 I,1 BGB. 204a

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5 aa) Ausnahme: Schutz des Gläubigers Für die Verpflichtung des Bürgen ist der jeweilige Bestand der Hauptverbindlichkeit auch dann maßgeblich, wenn sie durch Verschulden des Hauptschuldners geändert wurde. Achtung: tritt der Gläubiger aber infolge des Verschuldens des Hauptschuldners ach 323 BGB vom Vertrag zurück, so erlischt die Hauptforderung und damit Akzessorietät auch die Bürgschaft, vgl. Pal/Sprau 767 Rz. 2. Eingeschlossen in die Bürgenhaftung sind die Kosten der Kündigung und Rechtsverfolgung, 767 II BGB. bb) Schutz des Bürgen Es erfolgt keine Erweiterung der Bürgenschuld durch ein Rechtsgeschäft des Hauptschuldners, 767 I, 3 BGB. Eine Beschränkung wie z.b. die Stundung oder ein Erlass kann jederzeit möglich sein, Akzessorietät! Ein klageabweisendes Urteil des Gläubigers gegen den Schuldner entfaltet Rechtskraft auch zugunsten des Bürgen, nicht jedoch ein obsiegendes Urteil (BGH 107, 92). Durch die Abtretung der Forderung geht die Bürgschaft mit über, 401. Der Übergang kann aber ausgeschlossen werden und die Bürgschaft erlischt dann nach 1250 Abs.2 analog. Wird jedoch auch dafür gebürgt, dass die abgetretene Forderung wieder an den ursprünglichen Gläubiger rückabgetreten wird, ist dies nach 765 Abs.2 möglich (BGH NJW 91, 3025). 204b

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