Bauvertragsmanagement für Bauingenieure Vergütungsnachträge, Bauzeit und Behinderungen

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1 Bauvertragsmanagement für Bauingenieure Vergütungsnachträge, Bauzeit und Behinderungen Rechtsanwalt Jörn Bröker Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht Heinemann & Partner, III. Hagen 30, Essen fon: 0201/ fax: 0201/

2 Die Vergütung von nicht beauftragten Leistungen, 2 Nr. 8 VOB/B Unter bestimmten Voraussetzungen gewährt die VOB/B einen Anspruch auf Vergütung von nicht beauftragten Leistungen Grundsatz : 2 Nr. 8 (1) VOB/B Keine Vergütung nicht beauftragter Leistungen AN muss diese Leistungen entfernen Haftung für Schäden

3 Die Vergütung von nicht beauftragten Leistungen, 2 Nr. 8 VOB/B Ausnahmsweise kann den AN dennoch ein Anspruch auf Vergütung zustehen, wenn der AG die Leistung nachträglich anerkennt ( 2 Nr. 8 (2) Satz 1 VOB/B) oder die Leistungen für die Erfüllung des Vertrages notwendig waren, dem mutmaßlichen Willen des AG entsprachen und dem AG unverzüglich angezeigt worden sind. oder die Voraussetzungen einer Geschäftsführung ohne Auftrag vorliegen.

4 Die Vergütung von nicht beauftragten Leistungen, 2 Nr. 8 VOB/B Nicht beauftragte Leistung im Sinne von 2 Nr. 8 VOB/B Nicht abgerufene Eventualposition Leistungen, die von einem Dritten ohne Vertretungsmacht angeordnet worden sind Zusatzleistungen, die ohne entsprechende Anordnung ausgeführt werden.

5 Die Vergütung von nicht beauftragten Leistungen, 2 Nr. 8 VOB/B Der Vergütungsanspruch nach 2 Nr. 8 (2) Satz 1 VOB/B Nachträgliche Anerkennung : Ein eindeutiges und klares Verhalten des AG, dass er sich mit der Leistung einverstanden erklärt und diese billigt. Formlos möglich, beispielsweise auch durch konkludentes Verhalten oder mündliche Erklärung Nicht bei der Abzeichnung eines Aufmasses. Hiermit wird nur die tatsächliche Ausführung der Leistung bestätigt. Nicht durch Rechnungsprüfung des Architekten, dieser hat in der Regel keine entsprechende Vollmacht.

6 Die Vergütung von nicht beauftragten Leistungen, 2 Nr. 8 VOB/B Der Vergütungsanspruch nach 2 Nr. 8 (2) Satz 2 VOB/B Notwendigkeit der Zusatzleistung : Nur zweckmäßige oder nützliche Leistungen genügen nicht. Zusatzleistung muss notwendig sein, damit der Bauvertrag erfüllt werden kann. Mutmaßlicher Wille des AG : Verständiger Dritter in der Situation des AG hätte den Auftrag sinnvollerweise erteilt, wenn er damit vor Ausführung befasst worden wäre

7 Die Vergütung von nicht beauftragten Leistungen, 2 Nr. 8 VOB/B Unverzügliche Anzeige an AG : Formfrei möglich. Kann entbehrlich sein, wenn AG bereits Kenntnis hat. Anzeige an einen Dritten, z.b. den Architekten, genügt in der Regel nicht. Der AN muss die Leistungen soweit möglich einstellen und die Entscheidung des AG abwarten. Folge : Anspruch aus 2 Nr. 8 (2) Satz 2 ivm. 2 Nr. 5 / Nr. 6 VOB/B Es gelten die Grundsätze der Nachtragsberechnung aus 2 Nr. 5 / Nr. 6 VOB/B unverändert.

8 Die Vergütung von nicht beauftragten Leistungen, 2 Nr. 8 VOB/B Anspruch auf Aufwendungsersatz, 2 Nr. 8 (3) VOB/B ivm. 683 BGB, wenn entweder die Geschäftsführung dem wirklichen oder dem mutmaßlichen Willen des Geschäftsherren entspricht Mutmaßlicher Wille = derjenige Wille, den der Geschäftsherr bei objektiver Beurteilung aller Umstände im Zeitpunkt der Übernahme des Geschäfts geäußert haben würde.

9 Die Vergütung von nicht beauftragten Leistungen, 2 Nr. 8 VOB/B oder die Voraussetzungen des 679 BGB gegeben sind, weil der Geschäftsherr ohne die Übernahme des Geschäfts durch den Unternehmer eine Pflicht nicht erfüllt worden wäre, die im öffentlichen Interesse liegt. Erforderlich ist hierfür, dass zur Vermeidung der Gefährdung oder Beeinträchtigung dringender, konkreter öffentlicher Interessen die Erfüllung gerade der in Frage stehenden Verpflichtung durch den Geschäftsführer, nicht der eigentlich damit befassten Stellen, geboten ist. Aufwendungsersatz : Ersatz der tatsächlichen Aufwendungen des Unternehmers, nicht jedoch AGK, WuG.

10 Die Vergütung von besonderen planerischen Leistungen, 2 Nr. 9 VOB/B Wenn der AG Zeichnungen, Berechnungen oder andere Unterlagen verlangt, die der AN nach dem Vertrag nicht zu beschaffen hat, so hat der AG diese zu vergüten. Höhe des Vergütungsanspruch dürfte sich nach der HOAI richten.

11 Die Bauzeit Bedeutung der Bauzeit Kalkulationsgrundlage Dispositionsgrundlage Koordination

12 Die Bauzeit in der VOB 11 VOB/A Regelt die Vereinbarung von Vertragsfristen 5 VOB/B Bestimmt allgemeine Folgen von Bauzeitüberschreitungen 6 VOB/B Regelt Behinderungen und deren Folgen 8 VOB/B Kündigungsrecht aufgrund Verzug 11 VOB/B Vertragsstrafe

13 Regelungen des BGB 271 BGB Regelt die Leistungszeit 280 II, 286 BGB Regelt den Schuldnerverzug 293 ff. BGB Regelt den Annahmeverzug 642, 643 BGB Anspruch auf Entschädigung

14 Behinderungen Begriff der Behinderung Keine Definition in VOB oder BGB Ausgangsüberlegung : AN bestimmt das Produktionsprogramm im Rahmen der vertraglichen Vorgaben selbst Daher : Behinderung ist jede unplanmäßige Einwirkung auf den vom AN im Rahmen der vertraglichen Vorgaben geplanten Produktionsablaufs

15 Behinderungen Behinderungen im Sinne der VOB 6 Nr. 2 (1) b) : Streik, Aussperrung 6 Nr. 2 (1) c) : Höhere Gewalt oder andere unabwendbare Umstände 6 Nr. 2 (2) : Witterungseinflüsse während der Ausführungszeit, mit denen nicht gerechnet werden musste 6 Nr. 2 (1) a) : Andere Umstände aus dem Risikobereich des AG

16 Behinderungen Andere Umstände aus dem Risikobereich des AG sind z.b. Verspätete Bereitstellung der Baugenehmigung Verspätete Übergabe des Baugrundstücks Verspätete Übergabe von Plänen Verspätete Entscheidungen, z.b. bei Bemusterungen Verspätet gelieferte Baustoffe, die bauseits zu stellen waren. Mangelhafte Leistungen des Vorunternehmers Im Einzelfall : Auslegungsfrage! Auslegungshilfe : 3, 4 VOB/B

17 Behinderungen Pflichten des AN während der Behinderung, 6 Nr. 3 VOB/B Weiterführungspflicht, 6 Nr. 3 Satz 1 VOB/B wenn Behinderung vom AN zu vertreten ist wenn Behinderung vom AG zu vertreten ist wenn Behinderung von niemandem zu vertreten ist Übernahme anderweitiger Arbeiten Unverzügliche Wiederaufnahme der Arbeiten, 6 Nr. 3 Satz 2 VOB/B Verletzung : Schadensersatz!

18 Zeitliche Folgen einer Behinderung Auswirkungen auf Vertragsfristen Grundsätzlich werden Ausführungsfristen automatisch verlängert Ausnahmsweise vollständiger Wegfall der Fristen, wenn Neuordnung der Termine erforderlich Ggf. Wegfall der Vertragsstrafe (BGH BauR 1974, 206; BauR 1993, 600)

19 Finanzielle Auswirkungen einer Behinderung Durch Behinderungen können Schäden entstehen, z.b. Verzögerte Abwicklung der Baustelle Produktivitätsverluste Verlust von Folgeaufträgen Stillstandskosten Erhöhte zeitabhängige Kosten

20 Finanzielle Auswirkungen einer Behinderung Anspruchsgrundlagen Kosten für nutzloses Angebot und Lagerkosten : 304 BGB Ersatz des Behinderungsschadens : 6 Nr. 6 Satz 1 VOB/B Entschädigungsanspruch : 642 BGB ggf. ivm. 6 Nr. 6 Satz 2 VOB/B Erstattung des Verzugsschadens : 286 BGB

21 304 BGB Wenn der Gläubiger in Verzug gerät, weil er die ihm angebotene Leistung nicht annimmt, Angebot = grds. tatsächlich, 294 BGB Ausnahmsweise wörtlich, 295 BGB kann Schuldner Ersatz der Mehraufwendungen für das unnütze Angebot und die Aufbewahrung und Erhaltung des geschuldeten verlangen Gegenstandes

22 6 Nr. 6 Satz 1 VOB/B Anspruch auf Ersatz des Behinderungsschadens 6 Nr. 6 VOB/B steht häufig neben Anspruch aus 2 Nr. 5/ 2 Nr. 6 VOB/B Bauzeitbedingte Mehrkosten sind nicht immer über 2 Nr.5 / 2 Nr. 6 VOB/B gedeckt (z.b. Auswirkungen auf Anschlussauftrag) Anspruch aus 6 Nr. 6 VOB/B kann ohne Anordnung isv. 1 Nr. 3/Nr. 4 VOB/B geltend gemacht werden. 6 Nr. 6 VOB/B kann aber auch eigenständige Bedeutung haben, z.b. bei Mitwirkungspflichten.

23 Anspruch aus 6 Nr. 6 VOB/B Anspruch aus 6 Nr. 6 Satz 1 VOB/B Vorliegen einer Behinderung Behinderungsanzeige Behinderung von anderem Teil zu vertreten Ersatz des Behinderungsschadens Entgangener Gewinn nur bei Vorsatz und grober Fahrlässigkeit Keine Umsatzsteuer (BGH VII ZR 280/05, IBR 2008, 205)

24 Anspruch aus 6 Nr. 6 VOB/B Erste Voraussetzung : Vorliegen einer Behinderung Zweite Voraussetzung : Behinderungsanzeige, 6 Nr. 1 Satz 1 VOB/B Ausnahmsweise entbehrlich, wenn 6 Nr. 1 Satz 2 VOB/B (+).

25 Anspruch aus 6 Nr. 6 VOB/B Anforderungen an Behinderungsanzeige AN muss sich behindert glauben, d.h. eine anerkennenswerte Besorgnis einer künftigen Behinderung genügt. Behinderungsanszeige ist Nebenpflicht. Verletzung dieser Pflicht = Schadensersatz! Schriftform dient Beweiszwecken, zuverlässige mündliche Anzeige kann ausreichen (so OLG Köln, BauR 1981, 472; str.) Unverzüglich : 121 Abs.1 Satz 1 BGB

26 Anspruch aus 6 Nr. 6 VOB/B Anforderungen an Behinderungsanzeige Anzeige grds. an AG Ausnahmsweise kann auch Anzeige an bauleitenden Architekten genügen, wenn dieser Empfangsvollmacht hat, Behinderungen nicht auf Architekten zurückgehen Nicht zu befürchten ist, dass Architekt die Anzeige nicht weiterreichen wird

27 Anspruch aus 6 Nr. 6 VOB/B Anforderungen an Behinderungsanzeige Zweck der Behinderungsanzeige : Schutz-, Informations- und Warnfunktion Notwendiger Inhalt : Grund für die Behinderung Auswirkung der Behinderung Zeitpunkt der erwarteten Auswirkungen Nicht notwendig : Umfang und Höhe eines Ersatzanspruchs Vgl. hierzu BGH BauR 2000, 381; BauR 2002, 1249

28 Anspruch aus 6 Nr. 6 VOB/B Entbehrlichkeit einer Behinderungsanzeige Wenn dem AG offenkundig die Tatsachen und deren hindernde Wirkung bekannt waren. AG muss über behindernde Tatsache unterrichtet sein oder diese muss für ihn ohne weiteres wahrnehmbar sein (z.b. Zeitung) AG muss zudem die hindernden Auswirkungen auf den Bauablauf erkannt haben oder diese müssen eindeutig sein. Offenkundigkeit kann auch bei beauftragtem Dritten vorliegen (z.b. bei Architekten). Beweislast liegt bei AN; Frage des Einzelfalls.

29 Anspruch aus 6 Nr. 6 VOB/B Dritte Voraussetzung : Behinderung muss vom anderen Teil zu vertreten sein. Maßstab für Vertretenmüssen : 276 BGB Haftung für eigenes Verschulden Haftung für Erfüllungsgehilfen, 278 BGB Wenn Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit vorliegt, kann auch Ersatz des entgangenen Gewinns verlangt werden.

30 Anspruch aus 6 Nr. 6 VOB/B Die Haftung für den Erfüllungsgehilfen Erfüllungsgehilfe ist z.b. Architekt hinsichtlich Planung und Koordination Sehr strittig ist, ob der Vorunternehmer Erfüllungsgehilfe des Bauherren im Verhältnis zum Nachunternehmer ist. Bejahend OLG Düsseldorf, BauR 1999, 1309 Verneinend BGH BauR 1985, 561; BauR 2000, 722 (Gesamtschuldnerausgleich)

31 Anspruch aus 6 Nr. 6 VOB/B Rechtsfolge : Ersatz des Behinderungsschadens Vermögenslage Soll Vermögenslage ist Schaden

32 Anspruch aus 6 Nr. 6 VOB/B Schaden kann darauf beruhen, dass Die Bauausführung sich insgesamt verschiebt Die Bauzeit sich insgesamt verlängert oder Die Bauzeit nur aufgrund von Beschleunigungsmaßnahmen eingehalten wird

33 Anspruch aus 6 Nr. 6 VOB/B Mehrkosten durch zeitliche Verschiebung der Bauzeit Mehrkosten bei Material und Stoffen (z.b. Stahl, Öl, Treibstoffe) Mehrkosten bei Lohn Mehraufwand wegen Verschiebung in ungünstigere Jahreszeit (zusätzliche Sicherungsmaßnahmen, Produktivitätsverluste etc.)

34 Anspruch aus 6 Nr. 6 VOB/B Mehrkosten durch Verlängerung der Bauzeit Mehraufwendungen für Personal, Geräte, Subunternehmer etc. Vorhalte- und Unterhaltungskosten für BE Zeitabhängige Gemeinkosten der Baustelle Zeitabhängige Allgemeine Geschäftskosten Mehrkosten durch Verschiebung in ungünstigere Jahreszeit

35 Anspruch aus 6 Nr. 6 VOB/B Ersatz von Mehrkosten auch bei Einhaltung der Bauzeit? Wenn (zulässige?) Beschleunigungsanordnung : Mehrvergütung (+) Wenn keine Beschleunigungsanordnung : Anspruch auf Beschleunigungskosten aus 2 Nr. 8 (2) Satz 2 VOB/B bis zur Höhe der Kosten, die ohne Beschleunigung angefallen wären. Problem : schwierige Schadensberechnung

36 Anspruch aus 642 BGB Anspruch aus 642 BGB Voraussetzung ist auch hier Behinderungsanzeige, wenn VOB-Vertrag Unterlassene Mitwirkungshandlung des Bestellers Annahmeverzug Angemessene Entschädigung Umsatzsteuerpflichtig (BGH VII ZR 280/05) Kein Wagnis und Gewinn

37 Anspruch aus 642 BGB Unterlassene Mitwirkungshandlung Mitwirkungshandlung ist jede Handlung des Bestellers, die für die Herstellung des Werkes erforderlich ist. Erforderlich sind solche Handlungen, ohne die der Unternehmer sein Werk nicht oder nicht ordnungsgemäß herstellen kann. Erfasst sind sowohl Vertragspflichten isv. Schuldnerpflichten als auch Obliegenheiten. Inhalt des Vertrags beachten!

38 Anspruch aus 642 BGB Beispiele für Mitwirkungshandlungen Handlungen, von denen bereits der Beginn der Herstellung abhängt Bereitstellung des Grundstücks Bereitstellung eines ordnungsgemäßen Vorunternehmergewerks bzw. bauseitiger Vorbereitungen Z.B. Bereitstellung eines Gerüstes Baugrube Durchgeheizter Estrich

39 Anspruch aus 642 BGB Beispiele für Mitwirkungshandlungen Handlungen, von denen die Weiterführung der Arbeiten abhängen Treffen von Entscheidungen, z.b. bei Bemusterungen oder bei Bedenkenanmeldungen Erfüllung der Koordinierungspflicht Bereitstellung von Genehmigungen Lieferung von Plänen und Zeichnungen Unterlassen von Behinderungen! Z.B. vorzeitige Nutzung des Werks Treffen von Änderungsanordnungen

40 Anspruch aus 642 BGB Annahmeverzug durch unterlassene Mitwirkungshandlung AN muss die Leistung grds. tatsächlich anbieten. AN muss also versuchen, die Bauleistung zu erbringen. Angebot muss so beschaffen sein, dass AG nur zugreifen muss. Leistung muss vertragsgemäß angeboten werden. Wörtliches Angebot (liegt zumeist konkludent in der Behinderungsanzeige) kann ausreichen, 295 BGB.

41 Anspruch aus 642 BGB Rechtsfolge : Anspruch auf angemessene Entschädigung. Höhe der Entschädigung bemisst sich nach der vereinbarten Vergütung und der Dauer des Verzuges und demjenigen, was der Unternehmer infolge des Verzuges erspart hat bzw. durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erworben hat. Entschädigungsanspruch ist Umsatzsteuerpflichtig.

42 Anspruch aus 642 BGB Berechnung : Dauer des Annahmeverzuges/der Behinderung Hierdurch entstehende Mehrkosten auf Basis der Kalkulation. Nicht entscheidend : tatsächliche Mehrkosten (anders als bei Schadensersatz) Entschädigung berechnet sich also nach der fortgeschriebenen Kalkulation für zusätzlich entstehende zeitabhängige Kosten.

43 Anspruch aus 642 BGB Beispiele Zusätzliche Mietkosten für Container, Geräte etc. Längere Vorhaltung der BE Längere Bereithaltung des Bauleitungspersonals Abzuziehen : während des Verzuges ersparte Aufwendungen, z.b. Betriebsstoffe (z.b. Diesel) Material

44 Anspruch aus 642 BGB Anrechnung des anderweitigen Erwerbs AN muss angeben, welchen anderweitigen Erwerb er hatte oder hätte haben können. Abarbeitung anderer Aufträge mit den infolge des Annahmeverzuges nicht eingesetzten Produktionsfaktoren bedeutet nicht zwangsläufig anderweitigen Erwerb. Erforderlich ist ein ursächlicher Zusammenhang zwischen Annahmeverzug und Zusatzerwerb. Es muss ein echter Füllauftrag bzw. Zusatzerwerb vorliegen.

45 Weitere Anspruchsgrundlagen Anspruch auf Ersatz des Verzögerungsschadens aus 280 II, 286 BGB Schuldnerverzug mit echter Nebenpflicht (vgl. Behelfsbrückenfall, OLG Celle, Urteil vom , 22 U 191/91 = BauR 1994, 629) Mahnung oder Entbehrlichkeit Verschulden Rechtsfolge : Ersatz des Verzögerungsschadens (keine Beschränkungen bez. Gewinn!)

46 Vielen Dank für Ihre Aufmerksamkeit!