Aufgeschoben ist nicht aufgehoben

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1 16 RECHT Verlängerung der Frist zur Errichtung einer Fischaufstiegshilfe Aufgeschoben ist nicht aufgehoben Die Fischpassierbarkeit von Querbauten gilt als wesentliches, unionsrechtlich vorgegebenes Ziel der Wasserwirtschaft. In prioritären Gewässern ist die Durchgängigkeit bis zum umzusetzen. Angesichts des derzeitigen Strompreises ein für viele KraftwerksbetreiberInnen unmögliches Unterfangen. Eine rechtliche Analyse von Dr. Berthold Lindner Warum eine Sanierungspflicht? Hintergrund der Sanierungsverpflichtung ist die Wasserrahmenrichtlinie der EU. Alle Gewässer in der EU sollen bis 2027 einen guten Zustand oder zumindest ein gutes ökologisches Potenzial erreichen. Die Zielerreichung erfolgt stufenweise, wobei zuerst die als prioritär eingestuften Wasserkörper saniert werden sollen. Grundsätzlich haben die Behörden zwei Möglichkeiten, um KraftwerksbetreiberInnen zur Herstellung der Fischpassierbarkeit anzuhalten: Einerseits kann im Wege von Einzelverfahren nach 21a WRG 1959 die Herstellung einer Fischaufstiegshilfe (FAH) vorgeschrieben werden, andererseits wurde vom Gesetzgeber die Möglichkeit geschaffen, im Wege einer Verordnung alle an den betreffenden prioritären Wasserkörpern situierten Kraftwerke zur Herstellung der Fischpassierbarkeit zu verpflichten (sog. Sanierungsprogramme, 33d). Diese Möglichkeit wurde mit unterschiedlicher Intensität in den Bundesländern Kärnten, Niederösterreich, Oberösterreich, Steiermark und Tirol durch Erlassung entsprechender Verordnungen wahrgenommen. Für den einzelnen Kraftwerksbetreiber ist die Verpflichtung zur Anpassung aufgrund einer Verordnung anders als im Verfahren nach 21a nicht unmittelbar bekämpfbar. Im Folgenden werden daher die Rahmenbedingungen für die Verordnungserlassung kurz umrissen, um im Anschluss die Möglichkeiten aufzuzeigen, die ein Kraftwerksbetreiber hat, um die Sanierung zumindest vorläufig nicht durchführen zu müssen. Rahmenbedingungen für die Sanierungsprogramme Eine Verordnung nach 33d darf nur erlassen werden, wenn dies zur Zielerreichung zweckmäßiger ist als die Durchführung von Einzelverfahren, was in den genannten Bundesländern sicherlich der Fall ist. Inhaltlich mussten die Verordnungsgeber jedoch die Kriterien des 33d Abs. 2 beachten. Demnach sind im gegebenen Zusammenhang im Programm die Sanierungsziele, Schwerpunkte, Reihenfolge und Art der zu treffenden Maßnahmen derart festzulegen, dass unter Wahrung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit ( 21a Abs. 3) eine Verbesserung der hydromorphologischen Bedingungen [ ] und durch sonstige Maßnahmen die Zielzustände erreicht werden. Für rechtmäßig bestehende Wasserbenutzungsanlagen sind nach Maßgabe der Prioritäten zur stufenweisen Zielerreichung angemessene Sanierungsfristen festzulegen.

2 Nr. 47 April 2015 RECHT 17 Fotos: Fotolia Kleinwasserkraft Österreich Werden im Sanierungsprogramm Sanierungsfristen für bestehende Anlagen vorgesehen, hat der Berechtigte binnen zwei Jahren nach Inkrafttreten des Programms ein den Vorgaben des Programmes entsprechendes Projekt zur Bewilligung bei der Wasserrechtsbehörde einzubringen. Wird der Sanierungsverpflichtung nicht entsprochen, hat die Wasserrechtsbehörde das Wasserbenutzungsrecht nach einmaliger Mahnung zu entziehen ( 33d Abs. 3). Das Untätigbleiben kann daher zur Entziehung des Wasserbenutzungsrechts führen! In allen Fällen und zwar unabhängig davon, ob das Sanierungsprogramm dies ausdrücklich festhält (!) besteht die Möglichkeit, die Sanierungsverpflichtung um längstens drei Jahre zu verlängern, wenn der Wasserberechtigte nachweist, dass unter Berücksichtigung der gegebenen wasserwirtschaftlichen Verhältnisse der Aufwand für die sofortige Sanierung im Hinblick auf den für den Schutz der Gewässer erzielbaren Erfolg unverhältnismäßig wäre (z. B. mit Projektierungsarbeiten bereits begonnen wurde, die technische Durchführbarkeit sich aufgrund der Notwendigkeit der Planung und Durchführung nicht standardisierter Maßnahmen schwierig gestaltet). Einem derartigen Antrag sind die zu seiner Prüfung erforderlichen Unterlagen, insbesondere jene nach 103, anzuschließen ( 33d Abs. 4). Dies bedeutet letztlich, dass ein dem Stand der Technik entsprechendes Projekt vorgelegt werden muss. Als Stand der Technik gilt hier derzeit der Leitfaden zum Bau von Fischaufstiegshilfen (BMLFUW, Dezember 2012). Dieser muss aber nicht sklavisch eingehalten werden, der Leitfaden bringt selbst zum Ausdruck, dass individuelle Lösungen in Abhängigkeit von den lokalen Gegebenheiten nicht ausgeschlossen sind, sofern die grundsätzlichen Ziele und Anforderungen bzgl. Funktionsfähigkeit gemäß dessen Kapitel 3 beachtet werden (Leitfaden, S. 1). Gestaltung des Antrags Angesichts des derzeit sehr niedrigen Strompreises ist die Herstellung eines Fischaufstiegs für zahlreiche KraftwerksbetreiberInnen wirtschaftlich kaum möglich. Es ist daher zu prüfen, ob diese wirtschaftliche Unverhältnis- mäßigkeit ausreicht, um den Aufschub der Herstellung zu ermöglichen. Zur Beurteilung, ob von der Einhaltung der Sanierungsfrist abgewichen werden kann, sind von der Behörde anhand des konkreten Einzelfalls insbesondere folgende Umstände gegeneinander abzuwägen: Zuerst sind die konkreten wasserwirtschaftlichen Verhältnisse zu beurteilen. Hierzu zählen insbesondere die Fragen, ob ein Fischaufstieg bereits vorhanden ist und wo das Kraftwerk im Flussverlauf situiert ist. Befindet sich das Kraftwerk am unteren Ende eines prioritären Gewässers und würde durch die Fristverlängerung die Durchgängigkeit des Gewässers Alle Gewässer in der EU sollen bis 2027 einen guten Zustand oder zumindest ein gutes ökologisches Potenzial erreichen. am Oberlauf verhindert, so sind dies gewichtige Gründe, die gegen eine Verlängerung der Frist sprechen. Ist das Kraftwerk hingegen oberhalb von anderen Kraftwerken situiert, denen eine Fristverlängerung gewährt wurde, so könnte das Ziel der Fischpassierbarkeit durch eine fristgerechte Umsetzung ohnehin nicht verwirklicht werden. Eine Investition innerhalb der vorgegebenen Fristen könnte in diesem Fall daher als unverhältnismäßig angesehen werden. Von Relevanz ist zudem, ob und in welchem Umfang vom Kraftwerk bereits Restwasser abgegeben wird. Ausdrücklich vom Gesetz vorgesehen ist zudem der Fall, dass sich die Planung und Durchführung eines Fischaufstiegs etwa aufgrund nicht standardisierter Maßnahmen als sehr schwierig gestaltet. Für eine Verlängerung der Frist sprechen könnte der geplante absehbare Einsatz von (i. d. R. günstigeren) FAHs, die derzeit noch nicht dem Stand der Technik entsprechen. Die Wirtschaftlichkeit der Umsetzung hängt nach der Judikatur nicht von der subjektiven Leistungsfähigkeit des Kraftwerksbetreibers ab. Wird aber nur ein geringer wasserwirtschaftlicher Erfolg erzielt und wäre die Errichtung der FAH sehr teuer, kann die Abwägung zugunsten der Verlängerung erfolgen. Hier spielt auch das derzeitige Niveau des Strompreises eine Rolle.

3 Nr. 47 April 2015 RECHT 19 Foto: Haslinger/Nagele & Partner Denkbar ist auch eine Argumentation, wonach die Errichtung der FAH im Vergleich zum Ablauf der Befristung des Wasserrechts unverhältnismäßig wäre. Letztlich ist auch die Frage zu berücksichtigen, ob das Kraftwerk überhaupt im Fischlebensraum situiert ist. Wann eine Sanierungsfrist verlängert werden kann, hängt daher immer vom konkreten Einzelfall ab, wobei die oben genannten Eckdaten gegenüber der Behörde darzustellen und mit Argumenten zu untermauern sind. Der bloße Umstand, dass der Strompreis derzeit sehr niedrig ist, reicht für sich allein nicht aus, um eine Verlängerung zu erlangen. Die Frage des Preises und die mit der Errichtung des Fischaufstiegs verbundenen Kosten sind zwar in die Überlegungen der Behörde einzubeziehen, jedoch ist ebenso zu beurteilen, welche Vorteile die Errichtung eines Fischaufstiegs aus wasserwirtschaftlicher Sicht hätte. Je größer dieser Vorteil ist, desto geringer wiegen die Argumente der Finanzierbarkeit des Vorhabens. Sollte eine Sanierung für den Kraftwerksbetreiber finanziell nicht möglich sein, ist die Einbringung eines Antrags auf Fristverlängerung unumgänglich. Dabei sollten neben den Schwierigkeiten aus wirtschaftlicher Sicht jedenfalls auch die gewässerökologischen Nachteile der Fristverlängerung einer Beurteilung unterzogen werden. Nur wenn diese in einem vertretbaren Ausmaß verbleiben, besteht eine Chance auf Fristverlängerung. Abweisung des Antrags Rechtsschutz Wird der Antrag auf Fristverlängerung von der Behörde abgewiesen, kann gegen diesen Bescheid binnen einer Frist von vier Wochen Beschwerde an das Landesverwaltungsgericht (LVwG) erhoben werden. Hier besteht kein Neuerungsverbot, es besteht daher die Chance, die Argumente der Behörde in der Beschwerde argumentativ zu widerlegen und allenfalls weitere Unterlagen vorzulegen. Es ist auch nicht ausgeschlossen, dass das LVwG die vorliegenden Unterlagen anders beurteilt als die Behörde. Sollten zudem Bedenken gegen die konkrete Sanierungsverordnung selbst oder die Formulierung des 33d bestehen, können bereits in der Beschwerde verfassungsrechtliche Bedenken geltend gemacht werden. Gelingt es, das LVwG von diesen Argumenten zu überzeugen, kann dieses sogar einen Normprüfungsantrag beim VfGH stellen. Verlängerung der Baufristen Wurde vom Betreiber fristgerecht ein Projekt eingebracht, wurde damit der Verpflichtung aus den Verordnungen entsprochen. In der Bewilligung des Projekts werden aber Baufristen festgelegt, deren Nichtbeachtung wiederum zu einem Erlöschen der Bewilligung (des bewilligten Projekts) führen könnte ( 112 Abs. 1). Eine Verlängerung dieser Fristen ist bei rechtzeitiger Antragstellung (vor Ablauf der Frist) bei der zuständigen Wasserrechtsbehörde aus triftigen Gründen sogar mehrmals möglich, wobei die Verlängerung im Ermessen der Behörde steht. Der Ablauf der Frist ist jedenfalls bis zur Entscheidung der Behörde (und in der Folge des Rechtsmittelverfahrens) gehemmt. Kein triftiger Grund wäre nach der Judikatur etwa der Verweis auf ein anderes zu realisierendes Projekt (etwa eine alternative FAH), das noch nicht bewilligt ist. Ebenso wenig wurde der bloße Verweis auf wirtschaftliche Gründe ohne deren konkreten Bezug zum Projekt als triftiger Grund anerkannt. Im Antrag sollten daher jedenfalls alle Gründe dargelegt werden, die eine Realisierung innerhalb der Frist verhindern. Sollten hier (auch) wirtschaftliche Gründe geltend gemacht werden (Verfall des Strompreises), muss ergänzend dargelegt werden, warum diese Schwierigkeiten zum Zeitpunkt der Antragstellung noch nicht absehbar waren. Sollte eine Umplanung (Einsatz einer alternativen FAH) dem Antrag auf Erstreckung der Bauvollendungsfrist zugrunde liegen, sind der Behörde dafür entsprechende Projektunterlagen zur Bewertung vorzulegen. Zusammenfassung Die Herstellung der Durchgängigkeit durch Errichtung von FAHs ist jedenfalls in den von den Sanierungsprogrammen erfassten Gewässern durchzuführen. Durch einen Antrag auf Verlängerung der Sanierungsfrist kann nur für maximal drei Jahre ein Aufschub erreicht werden. Angesichts der Strompreissituation kann das Sinn machen, ob ein derartiger Antrag jedoch bewilligt wird, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab. Liegt bereits eine Bewilligung vor, kann durch eine Verlängerung der Baubeginn- und -vollendungsfristen die Umsetzung verschoben werden. DER AUTOR Dr. Berthold Lindner ist Rechtsanwalt und Partner der Haslinger/Nagele & Partner Rechtsanwälte GmbH. Er ist spezialisiert auf Umwelt- und Anlagenrecht mit speziellem Schwerpunkt auf Wasserrecht. Kontakt Haslinger/Nagele & Partner Rechtsanwälte GmbH Mölker Bastei 5, 1010 Wien Telefon: Eine sorgfältige Vorbereitung des Antrags und die Beilage der notwendigen Unterlagen lassen die Erfolgsaussichten deutlich steigen.

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