Neue ZPO: mehr Rechtssicherheit ohne Zivilprozess-Risiko

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1 Die vollstreckbare öffentliche Urkunde als neuer Weg zur schnelleren Rechtsdurchsetzung Neue ZPO: mehr Rechtssicherheit ohne Zivilprozess-Risiko Am 1. Januar 2011 löste die neue, in der ganzen Schweiz gültige Zivilprozessordnung (ZPO) die früheren 26 unterschiedlichen kantonalen Zivilprozessordnungen ab. Die ZPO enthält u.a. die Möglichkeit einer so genannten «vollstreckbaren öffentlichen Urkunde». Diese eröffnet Privatpersonen, Geschäftsleuten und Unternehmen einen neuen Weg zur autonomen, eigenverantwortlichen Rechtsgestaltung und zur Durchsetzung von Ansprüchen ohne Zivilprozess. Die neue Zivilprozessordnung ist genau das richtige Instrument für alle jene, die ein Bedürfnis nach erhöhter Rechtssicherheit bei vereinfachter Vollstreckbarkeit verspüren. Vollstreckbare öffentliche Urkunde Vollstreckbarer Entscheid geregelt in Art ZPO Grundlagen für eine Zwangsvollstreckung Vollstreckbare öffentliche Urkunde geregelt in Art ZPO Vollstreckbare Urkunden sind von einem Notar bzw. einer Urkundsperson öffentlich beurkundete Dokumente, die vertraglich begründete Rechtsansprüche festhalten und regeln. Im Vollstreckungsverfahren können sie zwangsweise auch gegen den Willen des Schuldners durchgesetzt werden. Doch nicht alle öffentlichen Urkunden bzw. von einem Notar bzw. einer Urkundsperson öffentlich beurkundeten Rechtsgeschäfte bzw. Verträge sind im Sinne der ZPO sofort bzw. erleichtert vollstreckbar. Vielmehr müssen die in der ZPO umschriebenen Voraussetzungen und Erfordernisse erfüllt sein. Man kann daher zwei Arten von öffentlichen Urkunden unterscheiden: vollstreckbare und nicht vollstreckbare öffentliche Urkunden. Geldforderung oder Sicherungsanspruch Schuldbetreibungs- und Konkursverfahren nach SchKG Realanspruch Realforderung Gerichtliche Vollstreckung Abb. 1: Grundlagen für eine Zwangsvollstreckung Geldforderung oder Sicherungsanspruch Schuldbetreibungs- und Konkursverfahren nach SchKG Realanspruch Realforderung Gerichtliche Vollstreckung Im Zusammenhang mit der späteren Vollstreckung unterscheidet die ZPO zwischen dem Entscheid auf der einen und der öffentlichen Urkunde auf der anderen Seite. Mit dem allgemeinen Begriff «Entscheid» sind Gerichtsurteile oder solchen gleichgestellte Entscheidungssurrogate (z.b. Schiedssprüche von Schiedsgerichten) gemeint, die vollstreckungsfähig sind. Es gibt also nur zwei Grundlagen für die Zwangsvollstreckung von Ansprüchen: Wer einen Anspruch zwangsweise, d.h. mit Hilfe staatlichen Zwangsvollstreckungsrechts durchsetzen will, muss entweder über einen vollstreckbaren Entscheid eines Gerichts oder über eine vollstreckbare öffentliche Urkunde verfügen. Sonst gibt es keine Zwangsvollstreckung und wird keine staatliche Zwangsvollstreckungsbehörde aktiv. Grafisch ist das in Abbildung 1 dargstellt. Der Sinn und die Vorteile der vollstreckbaren öffentlichen Urkunde Der Vorteil ergibt sich aus dem Gesetzestext. Gemäss Art. 347 ZPO können öffentliche Urkunden, welche die gesetzlichen Erfordernisse der ZPO erfüllen, wie Entscheide (also wie Gerichtsurteile) vollstreckt werden: «Die vollstreckbare öffentliche Urkunde berechtigt eine Partei, die Vollstreckung für den beurkundeten Leistungsanspruch direkt d.h. ohne vorgängigen Zivilprozess einzuleiten. Die vollstreckbare Urkunde beruht auf freiwilliger Grundlage. In diesem Sinne stellt sie einen privatautonom geschaffenen Rechtsöffnungstitel dar.» Was kann Gegenstand von vollstreckbaren öffentlichen Urkunden sein? Gegenstand kann grundsätzlich jede Art von Leistung sein, die eine Partei einer anderen schuldet. Alles, was vertragsfähig ist, kann zum rechtsgültigen Gegenstand eines privatrechtlichen Vertrags gemacht und freiwillig in einer

2 RECHT 17 vollstreckbaren öffentlichen Urkunde geregelt werden. Der Gesetzgeber hat aber einige Ausnahmen statuiert. Diese sind vor allem sozialpolitisch motiviert. Nicht direkt vollsteckbar sind Vereinbarungen über Leistungen: a. Nach dem Gleichstellungsgesetz vom 24. März 1995; b. Aus Miete und Pacht von Wohnund Geschäftsräumen sowie aus landwirtschaftlicher Pacht; c. Nach dem Mitwirkungsgesetz vom 17. Dezember 1993; d. Aus dem Arbeitsverhältnis und nach dem Arbeitsvermittlungsgesetz vom 6. Oktober 1989; e. Aus Konsumentenverträgen. Weitere Ausnahmen zum obigen Grundsatz können sich aus Vorschriften in Spezialgesetzen ergeben. Erforderlicher Inhalt von vollstreckbaren öffentlichen Urkunden Um sofort wie ein Gerichtsurteil vollstreckbar zu sein, muss eine Urkunde folgenden (Mindest-)Inhalt aufweisen: a. Die verpflichtete Partei muss in der Urkunde ausdrücklich erklären, dass sie die direkte Vollstreckung anerkennt. Der Schuldner unterwirft sich der sofortigen Vollstreckbarkeit der von ihm eingegangenen Verpflichtung. b. Der Rechtsgrund der geschuldeten Leistung muss erwähnt sein. Es muss auch festgehalten sein, welches die Rechtsgrundlage für die Verpflichtung ist, die der Schuldner eingeht. Das ganze Verpflichtungsgeschäft muss aber nicht in allen Details öffentlich beurkundet werden. c. Die geschuldete Leistung muss in der Urkunde genügend bestimmt sein. Wenn es sich um eine Geldleistung handelt, muss diese ziffernmässig bestimmt und zweifelsfrei berechnet werden können. Wenn es sich um andere Leistungen handelt (Real-, Sach- oder Dienstleistungen oder die Abgabe von Erklärungen), haben diese so präzise umschrieben zu sein, dass eine Vollstreckung problemlos möglich ist. d. Die geschuldete Leistung muss von der verpflichteten Partei anerkannt sein. Der Schuldner muss seine Schuld sowie Inhalt und Umfang seiner Schuld ausdrücklich anerkennen. Damit die Urkunde, die den erwähnten Inhalt aufweist, direkt vollstreckt werden kann, muss die geschuldete Leistung im Zeitpunkt der Vollstreckung fällig sein. Die Fälligkeit der geschuldeten Leistung muss also nicht bereits im Zeitpunkt der Urkunden-Errichtung gegeben sein. Um den erforderlichen Inhalt einer öffentlichen Urkunde im Hinblick auf die sofortige Vollstreckbarkeit zu veranschaulichen, sei hier ein einfaches Musterbeispiel aus der Zeitschrift des Verbands bernischer Notare zitiert: «Ich anerkenne, Z. aus dem Kaufvertrag vom 5. April 2011 den Betrag von CHF zu schulden. Hinsichtlich der drei auf den 1. Mai 2011, 1. Juni 2011 und 1. Juli 2011 fälligen Ratenzahlungen im Betrag von je CHF sowie für allfällige Verzugszinsen anerkenne ich die direkte Vollstreckung im Sinne von Art. 347 ff. der Schweizerischen Zivilprozessordnung.» Wie wird eine vollstreckbare öffentliche Urkunde errichtet? Öffentliche Urkunden kommen im Beurkundungsverfahren und unter Mitwirkung einer Drittperson (Notar bzw. Urkundsperson) zu Stande. Für das Beurkundungsverfahren gelten strenge Vorschriften und es zwingt die Parteien zu überlegtem und sorgfältigem Handeln. An Notare bzw. Urkundspersonen werden hohe Anforderungen gestellt. Die Urkundsperson wirkt im Beurkundungsverfahren als nicht parteiische Drittperson an der Ausarbeitung einer einvernehmlichen Lösung/Vereinbarung mit. Vollstreckbare und nicht vollstreckbare öffentliche Urkunden Wir können zwei Arten von öffentlichen Urkunden unterscheiden, nämlich solche, die ihre Rechtsgrundlage im Zivilrecht haben und solche, die auf Zivilprozessrecht basieren. Demzufolge ist nicht jede öffentliche Urkunde automatisch vollstreckbar: Es gibt nicht vollstreckbare öffentliche Urkunden und vollstreckbare öffentliche Urkunden. Will man dafür sorgen, dass eine öffentliche Urkunde im Sinne des Zivilprozessrechts direkt vollstreckbar wird, muss sie mit dem Inhalt ausgestattet werden, den die ZPO für vollstreckbare öffentliche Urkunden vorsieht. Es lassen sich folgende Arten von öffentlichen Urkunden unterscheiden: Willy Huber Dr. oec. HSG, Rechtsanwalt und Urkundsperson Er verfügt über mehr als 30 Jahre Berufserfahrung. Bei der Treuhand- und Revi sionsgesellschaft Mattig-Suter und Partner ist er Mitglied der Geschäftsleitung und führt die Sparte Recht. Er befasst sich hauptsächlich mit wirtschaftsrechtlichen Fragen, insbesondere mit Rechtsgeschäftsplanung, Vertragsgestaltung, Gesellschaftsrecht, Ehe- und Erbrecht sowie Beurkundung von nicht immobilienbezogenen Rechtsgeschäften. Als Hauptziel seiner Tätigkeit betrachtet er das Anbieten von ganzheitlichen, klaren und endgültigen Problemlösungen.

3 Grundlage im Zivilrecht Öffentliche Beurkundung ist nicht vollstreckbare öffentliche Urkunde Abb. 2: Arten öffentlicher Urkunden vollstreckbare öffentliche Urkunde Ob die Parteien ein Rechtsgeschäft öffentlich beurkunden lassen wollen, können sie nicht frei entscheiden, wenn die öffentliche Beurkundung zivilrechtliches ist. Bei Rechtsgeschäften, die einer Beurkundung nach Zivilrecht bedürfen, bewirkt die öffentliche Beurkundung die Rechtsgültigkeit der Vereinbarung. Ob die Parteien ihre getroffenen Leistungsvereinbarungen in einer direkt vollstreckbaren öffentlichen Urkunde festhalten wollen, können sie immer selber und frei entscheiden. Diese freiwillige öffentliche Beurkundung bewirkt die erleichterte Vollstreckbarkeit der Vereinbarung. Für Privatpersonen, Geschäftsleute und Unternehmen, die vor bedeutenden Vertragsabschlüssen stehen und die vereinfachte Durchsetzbarkeit abgeschlossener Verträge erreichen wollen, ergeben sich drei Erkenntnisse: Öffentliche Urkunden Grundlage im Zivilprozessrecht Öffentliche Beurkundung ist Vollstreckbarkeitsvoraussetzung mit zivilrechtlichem ohne zivilrechtliches a) Soll nur die erleichterte Vollstreckbarkeit einer Vereinbarung erreicht werden, müssen die Parteien nur denjenigen Teil ihrer Vereinbarung öffentlich beurkunden lassen, den die ZPO für die erleichterte Vollstreckbarkeit vorschreibt. Dies gilt aber nur, wenn nicht das Zivilrecht die Beurkundung des ganzen Rechtsgeschäfts verlangt, um es überhaupt rechtsgültig und rechtwirksam zu machen. b) Dort, wo das Zivilrecht die öffentliche Beurkundung eines Rechtsgeschäfts verlangt, um es überhaupt rechtsgültig zu machen, müssen die Parteien ohnehin zum Notar und können im selben Beurkundungsverfahren auch gleich die Voraussetzungen für dessen Vollstreckbarkeit ohne vorgängigen Zivilprozess schaffen. Die vom Zivilrecht verlangte öffentliche Urkunde muss nur noch um den Inhalt ergänzt werden, den die ZPO für vollstreckbare öffentliche Urkunden verlangt. Die beurkundete Vereinbarung ist dann sowohl zivilrechtlich gültig als auch erleichtert vollstreckbar. c) Auch dort, wo das Zivilrecht für die Gültigkeit eines Rechtsgeschäfts die öffentliche Beurkundung nicht vorschreibt, die Parteien aber die erleichterte Vollstreckbarkeit anstreben und von daher ohnehin einen Teil der Vereinbarung öffentlich beurkunden lassen müssen, sollten sich die Parteien überlegen: Wenn sie schon für einen Teil ihrer Vereinbarung eine öffentliche Urkun Inhalt öffentlicher Urkunden de erstellen lassen müssen, um die erleichterte Vollstreckbarkeit ohne vorgängigen Zivilprozess zu erreichen, wieso soll dann nicht gleich freiwillig der ganze Vertragsinhalt öffentlich beurkundet werden, auch wenn das Zivilrecht dies für die Gültigkeit des Vertrags gar nicht vorschreibt? Der Unterschied besteht ja lediglich darin, dass statt nur ein Teil der Vereinbarung die ganze Leistungsvereinbarung (freiwillig) öffentlich beurkundet wird. Dies kann «in einem Aufwisch» geschehen, wenn der Gang zum Notar ohnehin in Kauf genommen wird. Es ist vor allem bei bedeutenden Rechtsgeschäften mit grossen finanziellen Auswirkungen im vitalen Interesse der Vertragsparteien, wenn sie unter Mitwirkung eines rechtskundigen Notars einen sauberen und klaren Vertrag schliessen und dadurch das Risiko von Rechtsstreitigkeiten reduzieren. Auch freiwillig öffentlich beurkundete Verträge haben also den Vorteil, dass sie in einem Beurkundungsverfahren unter der Führung eines rechtskundigen Notars zustande kommen und die Parteien vor unüberlegtem Vorgehen und überstürzten Entscheiden abgehalten werden. Überdies besitzen öffentliche Urkunden gegenüber «nur» schriftlichen Vereinbarungen erhöhte Beweiskraft. Wer nämlich behauptet, der Inhalt einer öffentlichen Urkunde sei falsch, hat dies zu beweisen. Man kann öffentliche Urkunden nach dem Vertragsinhalt wie folgt unterscheiden (Abb. 3): Beurkundung nur Vertrag Beurkundung freiwillig oder notwendig nach Zivilrecht Urkunde ist nicht vollstreckbar Abb. 3: Inhalt öffentlicher Urkunden Beurkundung nur Vollstreckbarkeitsvoraussetzungen Beurkundung immer freiwillig Urkunde ist vollstreckbar Beurkundung Vertrag und Vollstreckbarkeitsvoraussetzungen Beurkundung freiwillig oder notwendig nach Zivilrecht Urkunde ist voll streckbar

4 Wie wird eine vollstreckbare öffentliche Urkunde vollstreckt? Erfüllt der Schuldner eine fällige Schuld nicht, für die eine öffentliche Urkunde die sofortige Vollstreckbarkeit vorsieht, kann der Gläubiger die Vollstreckung verlangen. Es sind dabei zwei Fälle auseinanderzuhalten: a) Vollstreckung von Forderungen, die zum Gegenstand haben: die Leistung von Geldzahlung (= Geldforderungen) oder die Leistung von Sicherheit (= Sicherheitsansprüche) b) Vollstreckung von Forderungen, die zum Gegenstand haben die Realleistung (= Realansprüche) Vollstreckung von Forderungen auf Geldzahlung oder Sicherheitsleistung Forderungen, die auf Geldzahlung oder Sicherheitsleistung durch den Schuldner gerichtet sind, werden durch Betreibung nach den Vorschriften des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs (SchkG) durch die Betreibungs- und Konkursbehörden vollstreckt. Die vollstreckbare öffentliche Urkunde, die eine Geld- oder Sicherheitsleistung des Schuldners zum Gegenstand hat, gilt als so genannter definitiver Rechtsöffnungstitel im Sinne des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts. Der Gläubiger kann den Schuldner aufgrund der vollstreckbaren öffentlichen Urkunde betreiben und das Zustellen des Zahlungsbefehls an den Schuldner verlangen. Anschliessend geht es so weiter: Erhebt der Schuldner keinen Rechtsvorschlag, nimmt das Betreibungsverfahren auf Begehren des Gläubigers seinen weiteren Lauf und endet entweder in der Pfändung von pfändbaren Vermögenswerten des Schuldners, in der Pfandverwertung oder in der Konkurseröffnung über den Schuldner. Erhebt der Schuldner Rechtsvorschlag, kann der Gläubiger ohne vorgängige Zivilprozessführung das Rechtsöffnungsverfahren einleiten und die definitive Rechtsöffnung verlangen. Der Schuldner hat zwar im Vollstreckungsverfahren noch gewisse Einredemöglichkeiten, muss seine Einreden aber sofort beweisen können. Der Schuldner kann zur Vermeidung der weiteren Vollstreckung auch die gerichtliche Beurteilung der geschuldeten Leistung im Rahmen eines Zivilprozesses verlangen. Dabei lässt er mittels einer so genannten negativen Feststellungsklage vom dafür zuständigen Zivilgericht feststellen, dass die betriebene Schuld gar nicht besteht. Der Schuldner muss in einem solchen Prozess also die Klägerrolle übernehmen. Ist gegen einen Schuldner nach dessen Auffassung zu Unrecht vollstreckt worden, kann er durch Rückforderungsklage beim zuständigen Zivilgericht die von ihm erzwungene Leistung zurückfordern. Auch in diesem Fall muss der Schuldner aktiv werden und die Klägerrolle übernehmen. Hier zeigt sich also der Sinn und grosse Vorteil der vollstreckbaren öffentlichen Urkunde: Der Gläubiger kann gestützt auf eine vollstreckbare öffentliche Urkunde ohne vorgängige Zivilprozessführung direkt die Vollstreckung verlangen. Der Schuldner hat zwar noch verschiedene Reaktionsmöglichkeiten, um die Vollstreckung zu verhindern oder die Vollstreckungsfolgen rückgängig zu machen. Er muss dabei aber schon sehr gute Gründe und Beweise anführen. Vollstreckung von Forderungen auf Realleistung Forderungen, die nicht auf Geld- und Sicherheitsleistung, sondern auf Realleistung gerichtet sind (Realansprüche), werden nicht durch Betreibung, sondern durch Realvollstreckung nach den Regeln der ZPO durch das zuständige Vollstreckungsgericht vollstreckt. Die Realvollstreckung wird angewendet, wenn jemand eine nicht auf Geldzahlung gerichtete Leistung schuldet und sich weigert, die eingegangene Verpflichtung zu einem Tun, Unterlassen oder Dulden zu erfüllen oder eine geschuldete Willenserklärung abzugeben. Ist jemand zu einer in einer vollstreckbaren öffentlichen Urkunde verbrieften Realleistung verpflichtet und weigert sich, diese bei Fälligkeit zu erbringen, kann der Gläubiger verlangen, dass die Urkundsperson dem Schuldner eine beglaubigte Kopie der Urkunde zustellt und eine Erfüllungsfrist von 20 Tagen ansetzt. Erfüllt der Schuldner nicht innerhalb der Erfüllungsfrist, kann der Berechtigte (Gläubiger) beim Vollstreckungsgericht die Vollstreckung beantragen. Der Schuldner hat nur noch drei Möglichkeiten, um die Vollstreckung zu verhindern oder rückgängig zu machen: a) Der Schuldner kann dem Vollstreckungsgericht z.b. mittels Urkunde sofort beweisen, dass er nicht zur Leistung verpflichtet ist, die der Gläubiger vollstreckt haben will. Bekommt der Schuldner Recht, wird das Vollstreckungsverfahren gegen ihn hinfällig. b) Der Schuldner kann beim dafür zuständigen Zivilgericht einen Zivilprozess gegen den Gläubiger anstrengen und auf gerichtliche Feststellung klagen, dass der Anspruch nicht oder nicht mehr besteht oder gestundet ist. Bekommt der Schuldner Recht, ist die Vollstreckung gegen ihn nicht mehr möglich. c) Ist gegen einen Schuldner nach dessen Auffassung zu Unrecht bereits vollstreckt worden, kann er durch Rückforderungsklage beim dafür zuständigen Zivilgericht die von ihm erzwungene Leistung zurückfordern. Auch hier muss der Schuldner aktiv werden und die Klägerrolle übernehmen. Ohne gute Gründe und Beweismittel wird er aber einen schweren Stand haben. Hier zeigen sich wiederum Sinn und Vorteil der vollstreckbaren öffentlichen Urkunde für den Gläubiger: Er kann ohne vorgängigen Zivilprozess die Vollstreckung seines Anspruchs erreichen. Der Schuldner kann dies nur verhindern, wenn er sofort klare Beweismittel zur Entkräftung der gegen ihn erhobenen Forderung in den Händen hält oder in einem Zivil

5 prozess die Klägerrolle übernimmt. In jedem Fall wird ein Schuldner, der eigenhändig und freiwillig eine vollstreckbare öffentliche Urkunde unterschrieben hat, einen schweren Stand haben und gute Gründe und Beweise liefern müssen. Fazit: Schuld und Vollstreckung sind klar umschrieben Der Berechtigte, der sein Recht auf eine vollstreckbare öffentliche Urkunde abstützen kann, muss nicht als Kläger den beschwerlichen Weg über einen Zivilprozess gehen, um die Vollstreckung zu erwirken. Dadurch, dass in einer vollstreckbaren öffentlichen Urkunde sowohl die Schuld als auch deren Vollstreckbarkeit klar umschrieben und verbrieft sein müssen, werden beide Parteien von unüberlegtem Handeln abgehalten und zu einer deutlichen vertraglichen Vereinbarung veranlasst. Der Schuldner, der die Vollstreckung einer vollstreckbaren Urkunde verhindern will, muss sehr gute Gründe und Beweismittel haben und in einem Zivilprozess selber die Klägerrolle übernehmen. Wenn dank einer vollstreckbaren öffentlichen Urkunde ein Zivilprozess vermieden werden kann, kommt das vielen Inte ressengruppen zu Gute: Dem Anspruchsberechtigten, Forderungsinhaber bzw. Gläubiger: Er muss nicht den beschwerlichen, teuren, zeitraubenden und unter Umständen nervenaufreibenden Weg über einen Zivilprozess beschreiten, um zu seinem Recht zu kommen, wenn sich der Schuldner renitent zeigt. Dem Schuldner bzw. Verpflichteten: Auch ihm bleibt ein Zivilprozess erspart. Durch das Unterzeichnen einer vollstreckbaren öffentlichen Urkunde hat er ja freiwillig zu einer klaren Vereinbarung und Lösung zur Streitvermeidung beigetragen. Was man selber, freiwillig und wohlüberlegt als Verpflichtung eingegangen ist und als vollstreckbar anerkannt hat, wird man eher akzeptieren als etwas, das einem von aussen, von einem Gericht oder einer Zwangsvollstreckungsbehörde «aufoktroyiert» erscheint. Dem Staat: Staatliche Gerichte und Betreibungs- und Konkursbehörden auf allen Ebenen (Bund, Kantone, Gemeinden) werden entlastet, wenn Zivilprozesse nicht abgewickelt werden müssen. Dem Steuerzahler: Zivilprozesse, Betreibungs- und Konkursverfahren kosten die öffentlichen Gemeinwesen viel Geld. Von den Beteiligten bzw. Kostenverursachern erhobene Gebühren sind nie kostendeckend. Der ganze staatliche Justiz- und Zwangsvollstreckungsapparat (und damit letztlich der Steuerzahler) werden entlastet, wenn Zivilprozesse und zwangsvollstreckungsrechtliche Verfahren nicht durchgeführt werden müssen. Der Allgemeinheit: Es ist ein Zeichen von Zivilisation, Kultur, Treu und Glauben, Sitte und Moral, wenn rechtliche (wie auch andere) Konflikte gar nicht erst entstehen oder friedlich ohne Beanspruchung staatlicher Justiz beigelegt werden können. Die vollstreckbare öffentliche Urkunde ist ein neuer und guter Weg zur autonomen, eigenverantwortlichen Rechtsgestaltung und zur Durchsetzung von Ansprüchen ohne Zivilprozess. Jeder nicht geführte Zivilprozess ist für alle Beteiligten ein gewonnener Prozess. Zuvorkommende Sicherheit.