Selbständiges Beweisverfahren bei Streit über die medizinische Notwendigkeit einer vorgesehenen Heilbehandlung - zulässig?

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1 Selbständiges Beweisverfahren bei Streit über die medizinische Notwendigkeit einer vorgesehenen Heilbehandlung - zulässig? von Winfried Rinke und Bernd Balser Erstattungsprobleme mit privaten Krankenversicherern beginnen damit, daß nach getaner Arbeit des Behandlers und Einreichung der Behandlungsrechnung der Versicherer die Rechnung nicht zahlt, stattdessen oft bereits im Vorfeld dem Versicherten rät, die Rechnung obwohl sie fällig ist nicht zu bezahlen, sondern unbezahlt zur Prüfung einzureichen. Es schließt sich dann eine monatelange, manchmal jahrelange Prüfung an, während der Behandler infolge des Rats an den Versicherten, keinesfalls in Vorlage zu treten - auf sein Geld wartet. Oft drängt sich der Eindruck auf, daß das Verhalten der Versicherer Methode hat. Denn diese wissen, daß der Versicherte zur Durchsetzung seines Erstattungsanspruchs ein teures und langwieriges Klageverfahren anstrengen muß. Nicht selten wird die medizinische Notwendigkeit von Behandlungsmaßnahmen i.s.d. 192 I VVG und 1 II S. 1 der Musterbedingungen für die Krankheitskosten - und Krankenhaustagegeldversicherung (MBKK) bestritten, wobei an dieses Bestreiten in der forensischen Praxis keine besonderen Substantiierungsansprüche gestellt werden. Das Gericht 1

2 muß dann nach heute zur Geltung gelangter Auffassung im Rahmen eines Hauptsacheprozesses ein Sachverständigengutachten zur Frage der medizinischen Notwendigkeit einholen, welches der Versicherten, da er beweisbelastet ist (Fn. 1, BGH, VersR 1979, 221; dies gilt auch für zahnprothetische Behandlungen: LG Nürnberg-Fürth, VersR 1979, 1097), zunächst einmal vorfinanzieren muß. Die Versicherer wissen, daß viele Versicherte, die nicht rechtsschutzversichert sind, den Kampf nach vergeblicher Korrespondenz aufgeben und vor einer Klage aus Kostengründen zurückschrecken. In diesen Fällen hat die Versicherung also Geld gespart. Es hat den Anschein, daß deshalb häufig bewusst darauf gewartet wird, ob der Versicherte mit einer Klage Ernst macht. Erst dann, wenn nach Klageerhebung zunächst noch keine erheblichen Kosten angefallen sind, wird der Erstattungsanspruch manchmal anerkannt oder ein Vergleichsvorschlag gemacht. Nach heutiger Rechtssprechung ist bei Streit über die medizinische Notwendigkeit einer vorgesehenen Behandlung zwar eine Hauptsachenklage auf Feststellung der Leistungspflicht des Krankenversicherers aufgrund der medizinischen Notwendigkeit zulässig (Fn. 2, BGH, VersR 2006, 535; LG Berlin, NVersZ 2000, 230, a.a., aber überholt Bach/Moser, Private Krankenversicherung, C, 1, Rd. 88). Ein selbständiges Beweisverfahren, also ein vorprozessuales Beweisverfahren über die medizinische Notwendigkeit, soll nach einer Entscheidung des LG Hannover (Fn. 3, 2

3 VersR 2001/1099) aber unzulässig sein; diese wird in der Kommentarliteratur ohne inhaltliche Diskussion zitiert (Fn. 4, Baumbach, Lauterbach, Albers, Hartmann, ZPO, 66. Aufl., 485, Rd. 14; Prölss/Martin, Versicherungsvertragsgesetz, 27. Aufl., 94, 1 MBKK, Rd. 47a; Müller-Stein in: von Bühren, Handbuch Versicherungsrecht, 2. Aufl., 16, Rd. 55), so daß die Unzulässigkeit des selbständigen Beweisverfahrens in diesen Fällen in der Praxis als unbestritten gilt. Was ist von dieser Auffassung zu halten? Ist es wirklich nötig, daß es bei Streit über die medizinische Notwendigkeit immer zwangsläufig zu einem Hauptsacheprozess kommen muß? Wir meinen nein: 1. Im Jahre 1988 wurde das Recht des selbständigen Beweisverfahrens durch das Rechtspflegevereinfachungsgesetz reformiert. Die Einholung eines Gutachtens ist in Fällen zulässig, in denen ein unmittelbarer Beweisverlust droht ( 485 I, 2. Alt. ZPO), aber auch dann, wenn die Benutzung dieses Beweismittels bei weiterem Abwarten erschwert würde ( 485 I, 3. Alt. ZPO). Dies wird bei Erstattungsstreitigkeiten gegen Krankenversicherer häufig der Fall sein. Zum Beispiel bei Streit über die zahnmedizinische Notwendigkeit einer prothetischen Neuversorgung wird die Begutachtung erschwert, wenn sie erst in einem Hauptsacheverfahren nach Abschluß der Neuversorgung erfolgt. Nicht selten wird von Krankenversicherern eingewandt, eine Neuversorgung widerspreche 3

4 dem Erhaltungsgrundsatz (Fn. 5, zu zahnchirurgischen Eingriffen ohne Indikation siehe Geisbauer, VersR 1997, 274 m.w.n.; zur Indikation von Kronen- und Brückenersatz grundlegend: Shillingburg/ Jacobi/Brackett, Fundamentals of tooth preparations, 2. Aufl., S. 83 ff.) Vorhandene Kronen und Brücken seien mit geringem Aufwand reparabel. Vom Zahnarzt diagnostizierte Erkrankungen, z.b. eine fortgeschrittene Paradontalerkrankung, werden in Zweifel gezogen. Regelmäßig bietet sich für einen Sachverständigen vor oder während der Neuversorgung, idealerweise nach Abnahme der Kronen oder Brücken, die Möglichkeit, die Zahnsubstanz, etwaige Zahn- und Kiefererkrankungen, den Zustand der Prothetik sowie der zu seiner Herstellung erfolgten Abschleifmaßnahmen zu untersuchen. In Fällen, in denen viel gesunde Zahnsubstanz vorhanden ist sowie in gegenteiligen Fällen, wo kaum noch Zahnsubstanz, sondern außergewöhnlich große Füllungen vorhanden sind, die möglicherweise schadhaft sind, werden sich indikationsrelevante Feststellungen treffen lassen. Auch kann sich der Gutachter ein Bild über die Indikation der gewählten Kronentype (Vollkrone, Teilkrone) bilden. Vor Inangriffnahme einer Neuversorgung wird sich der angegebene Indikationsgrund, z.b. eine fortgeschrittene Parodontaloder Karieserkrankung, am ehesten überprüfen lassen. Nach erfolgter Neuversorgung kann dies alles nicht mehr mit gleicher Zuverlässigkeit beurteilt werden. Bezüglich des vorhandenen Zahnersatzes als Augenscheinobjekt für den Sachverständigen droht unmittelbarer Beweismittelverlust. Neu aufgesetzte Kronen können nicht 4

5 zerstörungsfrei entfernt werden. Kronen, die Keramik oder Kunststoff enthalten, springen bei der Entfernung. Eine Mobilitätsprüfung ist im nachhinein nicht mehr möglich. Durch Abschleifmaßnahmen wird regelmäßig die Zahnsubstanz verändert. Zusätzlich kann der Zahnund Kieferzustand durch Unfallereignisse, Erkrankungen, natürlichen Knochenaufbau, Kiefernatrophie sowie durch Maßnahmen weiterer Nachbehandler bis zum einer Begutachtung in einem Hauptsacheverfahren Veränderungen unterliegen (Fn. 6, Rinke/Balser, MedR 1999, 398/399). In der bereits zitierten Entscheidung des LG Nürnberg-Fürth unterlag der Kläger in einem Erstattungsprozess gegen seinen Krankenversicherer und blieb auf den gesamten Behandlungskosten sitzen, weil Modelle, Röntgenbilder, Parodontalstatus und textliche Dokumentationen nach Auffassung des gerichtlichen Sachverständigen nicht ausreichten, um die medizinische Notwendigkeit einer aufwändigen prothetischen Behandlung im Nachhinein zu beurteilen und das Gericht die Vernehmung des Behandlers wegen möglicher Voreingenommenheit als unzulässig ansah (Fn. 7, LG Hannover, a.a.o., S.1098; letzteres entbehrt einer gesetzlichen Grundlage und verstößt gegen das Verbot der vorweggenommenen Beweiswürdigung). Auch bei Behandlungen in den Bereichen der allgemeinen Medizin treten therapiebedingt und durch gesundheitliche Veränderungen regelmäßig Erschwernisse einer späteren Begutachtung ein. Behandlungsunterlagen, die bildgebende Dokumentation und der 5

6 Histologiebefund reichen beispielsweise nicht immer aus, um beispielsweise die medizinische Notwendigkeit einer radikalen Prostataektomie zu beurteilen. Auch in den Bereichen der Schmerztherapie ist eine sichere Begutachtung der Indikation nach Abschluß der Behandlung oft kaum zu leisten. 2. In anderen Fällen, in denen kein unmittelbarer Beweismittelverlust oder eine Beweiserschwernis droht, ist der Begutachtungsantrag in vielen Fällen nach der vom Rechtspflegevereinfachungsgesetz neu geschaffenen Vorschrift des 485 II Nr. 1 und 3 ZPO zulässig. Ist ein Rechtsstreit noch nicht anhängig, kann eine Partei die schriftliche Begutachtung durch einen Sachverständigen beantragen, wenn sie u.a. ein rechtliches Interesse daran hat, daß der Zustand einer Person oder der Aufwand für die Beseitigung eines Personenschadens oder Sachschadens festgestellt werden soll, wobei das rechtliche Interesse bereits dann anzunehmen ist, wenn die Feststellung möglicherweise der Vermeidung eines Rechtsstreits dient. Die Gefahr der Veränderung eines gegenwärtigen Zustandes ist hierfür nicht erforderlich (Fn. 8, OLG Düsseldorf, MedR 1996, 132). Nach anerkannter Auffassung ist die medizinische Notwendigkeit bei Eignung einer Behandlung, eine Heilung oder Linderung einer Krankheit herbeizuführen, zu bejahen. Auch dann, wenn nach den medizinischen Erkenntnissen und den vorliegenden Befunden es vertretbar ist, eine Behandlung als erfolgversprechend und notwendig anzusehen, ist die medizinische Notwendigkeit im Sinne des Versicherungsvertragsgesetzes zu 6

7 bejahen (Fn. 9, BGH, VersR 2006, 535). Entscheidend ist, ob das zugrundeliegende Leiden in wissenschaftlich fundierter Vorgehensweise diagnostisch hinreichend erfasst und eine adäquate und erfolgversprechende Therapie gegebenenfalls auch nach etablierter Richtungen der Alternativmedizin angewandt wird (Fn. 10, BGH, VersR 1996, 1224; OLG Hamm, VersR 1983, 385). Je geringer die Aussichten anerkannter Behandlungsmethoden sind, um so größer wird der Spielraum für alternative Vorgehensweisen (Fn. 11, OLG Köln, VersR 2000, 42; OLG Hamm, VersR 1997, 1342; OLG München, NJW-RR 1999, 326). Soweit die bei dem Versicherten erhobenen Befunde von Bedeutung sind, betrifft die Begutachtung den Zustand einer Person. Soweit der Erstattungsanspruch aufgrund der medizinischen Notwendigkeit in der Behandlung davon abhängt, ob das Behandlungsverfahren nach wissenschaftlichen Erkenntnissen und den erhobenen Befunden als erfolgversprechend und notwendig anzusehen ist, betrifft die Begutachtung den Aufwand für die Beseitigung eines Personenschadens und eines Sachschadens. Die Erkrankung ist Personenschaden, während die Belastung des Versicherten mit den Behandlungskosten als Sachschaden zu werten ist. Daher ist kein Grund ersichtlich, weshalb ein selbständiges Beweisverfahren über die medizinische Notwendigkeit einer bestimmten Behandlung durch Einholung eines Gutachtens vor Erhebung einer Hauptsachenklage unzulässig sein sollte. Die hierfür angeführten Argumente greifen nicht durch: 7

8 3. Zu Unrecht hat das Landgericht Hannover die Unzulässigkeit des Begutachtungsantrages damit begründet, daß der Versicherer in dem betroffenen Fall eingewandt hatte, daß er auch ein positives Gutachten nicht gelten lassen werde und daher ein Hauptsachenverfahren nicht mit Sicherheit vermieden würde. Hierauf kommt es nicht an. Das Gutachten, welches im selbständigen Beweisverfahren eingeholt wird, ist für den Versicherer in einem späteren Hauptsacheverfahren bindend, so daß er im Hauptsacheverfahren mit dem Einwand, die Behandlung sei nicht medizinisch notwendig gewesen, nicht mehr gehört werden kann. Eine erneute Begutachtung auf Antrag des Antragstellers oder ein Gegenantrag des Gegners zum selben Beweisthema im selben Verfahren ist gemäß 485 III ZPO nur unter den Voraussetzungen des 412 ZPO, insbesondere bei Widersprüchlichkeit oder sonstiger Unbrauchbarkeit des erstatteten Gutachtens, zulässig (Fn. 12, vgl. OLG Düsseldorf, NJW-RR 1997, 1086; Thomas Putzo-Reichold, ZPO, 28. Aufl., 485, Rd. 6). Im übrigen reicht es aus, daß die Feststellungen nur möglicherweise der Vermeidung eines Rechtsstreits dienen ( 485 II S. 2 ZPO). 4. Der Sinn der vorgezogenen Begutachtung kann aber auch darin liegen, einen Rechtsstreit vorzubereiten. Die richterliche Entscheidung wird erleichtert, wenn zumindest die Frage der medizinischen Notwendigkeit, bei deren Beantwortung es auf die Befunde und die 8

9 wissenschaftlichen Erkenntnisse bei Behandlungsbeginn ankommt (Fn. 13, vgl. BGH, VersR 1979, 221; OLG Bamberg, VersR 1977, 538; Bach/Moser, Private Krankenversicherung, 3. Aufl., C 1, Rd. 41; Müller-Stein, a.a.o., 16, Rd. 36) vorab geklärt ist. Im Interesse einer wirksamen Durchsetzung des Erstattungsanspruchs in Fällen, in denen es um die vom Versicherer bestrittene medizinische Notwendigkeit geht, ist es für den Versicherten immer von Vorteil, daß diese Frage ohne großen Zeitverlust nach den Behandlungsunterlagen und aufgrund einer eigenen Untersuchung durch einen Sachverständigen geklärt werden kann. Der Versicherte steht regelmäßig unter Leidensdruck und wünscht den unverzüglichen Behandlungsbeginn. Eine verbindliche Kostenzusage des Versicherers, etwa aufgrund eines ausführlichen Heil- und Kostenplanes, ist natürlich möglich, wird aber von den Versicherern gern vermieden; oft wird nur die Zusage gemacht, die Kostenübernahme anhand der Versicherungsbedingungen nach Einreichung der Rechnung zu prüfen. Die gerichtliche Erzwingung einer verbindlichen Kostenübernahmeerklärung durch einstweilige Verfügung wird für unzulässig gehalten, da eine derartige Entscheidung die Hauptsache vorwegnehmen würde (Fn. 14, Bach/Moser, a.a.0., C, 1, Rd. 87). Der vom LG Nürnberg-Fürth entschiedene Fall, in dem Beweisfälligkeit des Versicherers angenommen wurde, zeigt, daß die vorweggenommene Begutachtung der medizinischen Notwendigkeit 9

10 im selbständigen Beweisverfahren für den Versicherten zur Prozessvorbereitung hilfreich und notwendig ist. Die rasche selbständige Klärung des Streits über die medizinische Notwendigkeit liegt auch im Interesse des Behandlers, der dem Patienten helfen und mit der Therapie beginnen will. Lässt sich dieser Streit aufgrund der Dokumentation im nachhinein nicht klären, läuft er Gefahr, wegen Verletzung der wirtschaftlichen Aufklärungspflicht und der Dokumentationspflicht seinen Vergütungsanspruch zu verlieren und sich schadensersatzpflichtig zu machen (Fn. 15, siehe dazu KG, VersR 2000, 89). Schließlich sollten auch die Versicherungsunternehmen ein Interesse daran haben, nicht mit unnötig hohen Prozesskosten belastet zu werden zumal sie Hauptsachenprozesse nicht selten verlieren und ihre Kunden nicht durch unnötige Prozesse zu verärgern. 5. Zu Unrecht argumentiert das Landgericht Hannover damit, daß bei der Begutachtung ein sog. Wirtschaftlichkeitsgebot zu beachten sei. Der Bundesgerichtshof hat es abgelehnt, in den Begriff der m e d i z i n i s c h e n N o t w e n d i g k e i t e i n a l l g e m e i n e s Wirtschaftlichkeitsgebot hineinzulesen (Fn. 16, BGH, VersR 2003, 1596, 1599; zur Erstattungsfähigkeit einer Implantatversorgung anstelle einer billigeren Teleskopkronenversorgung siehe OLG Karlsruhe, VersR 1997, 562). Nach langen Diskussionen ist ein allgemeines Wirtschaftlichkeitsgebot, welches inhaltlich dem 12 10

11 SGB V entspricht ( zweckmäßig, wirtschaftlich, ausreichend ) auch nicht in das reformierte Versicherungsvertragsgesetz aufgenommen worden. 192 II VVG sieht einen Ausschluß von Übermaßvergütungen nur dann vor, wenn ein auffälliges Mietverhältnis zwischen der Heilbehandlung oder den erbrachten Leistungen und den berechneten Aufwendungen besteht. 6. Bezüglich arzthaftungsrechtlicher Fragen, ob etwa eine bestimmte Behandlung dem anerkannten Standard der medizinischen Wissenschaft entsprach oder ob bestimmte zahnprothetische Leistungen indiziert waren, haben früher und andere Zivilgerichte ebenfalls die Meinung vertreten, daß ein selbständiges Beweisverfahren unzulässig sei (Fn. 17, z.b. OLG Köln, VersR 1998, 1420). Diese Rechtsauffassung wurde im Schrifttum ablehnend besprochen (Fn. 18, Mohr, MedR 1996, 454; Rinke/Balser,a.a.0., S. 400f. ). Die Vorzüge einer schnellen Begutachtung liegen insbesondere bei Indikationsbewertung zahnprothetischer Leistungen klar auf der Hand. Inzwischen ist in der Rechtsprechung anerkannt, daß das Beweisverfahren in Arzthaftungssachen zulässig ist (Fn. 19, vgl. BGH, NJW 2003, 1741; OLG Saarbrücken, VersR 2000, 891; OLG Düsseldorf, NJW 2000, 3438; OLG Köln, VersR 2003, 375; Laufs/Uhlenbruck, Arztrecht, 3. Aufl., 114, Rd. 1 m.w.n.). Im privaten Baurecht, in dem es häufig um Streit über die Notwendigkeit bestimmter Sanierungsmaßnahmen und deren Kostenaufwand geht, hat sich das selbständige Beweisverfahren nach allgemeiner 11

12 Auffassung bewährt, indem es teilweise zu einer Prozessvermeidung und teilweise zu einer effektiven Prozessvorbereitung geführt hat (Fn. 20, Kleine-Möller, in: Kleine-Möller/Merr/Oelmeyer, Handbuch des privaten Baurechts, 2. Aufl. 1997, 17, Rd. 1). Es ist zu hoffen, daß sich die Gerichte in Zukunft auch von der Zulässigkeit des selbständigen Beweisverfahrens bei Streitigkeiten mit Krankenversicherern über die medizinische Notwendigkeit vorgesehener Behandlungen überzeugen lassen. 12

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