Die Regulierung von strukturierten Produkten

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1 Die Regulierung von strukturierten Produkten Lic. iur. Luca Bianchi, Rechtsanwalt, MAS UZH in Finance Strukturierte Produkte HS 2016, Institut für Banking & Finance, Bachelor-Studium, Universität Zürich, 17. November 2016

2 Übersicht 1. Einleitung 2. Strukturierte Produkte 3. Regulatorische Rahmenbedingungen 4. Ausblick auf die neue Finanzmarktarchitektur 5. Fälle 6. Zusammenfassung Die Regulierung von strukturierten Produkten 17. November 2016 Seite 2

3 Einleitung Die Regulierung von strukturierten Produkten 17. November 2016 Seite 3

4 Einleitung Die Regulierung von strukturierten Produkten 17. November 2016 Seite 4

5 Einleitung Früher waren strukturierte Produkte (fast) nicht reguliert Ursachen der aktuellen Regulierungswelle: Finanzkrise Konkurs von Lehman Brothers, Madoff-Skandal, Insolvenz und Rettung von AIG Viele geschädigte Investoren politischer Aktivismus Konkrete Auswirkungen: Globaler Regulierungstrend, neue Regulierungen in USA (Dodd-Frank) und Europa (MIFID II, EMIR, Prospektrichtlinie, PRIIPs) Autonomer Nachvollzug (analoger) Regulierungen in der Schweiz (Inkrafttreten von Finanzdienstleistungsgesetz (FIDLEG) und Finanzinstitutsgesetz (FINIG) voraussichtlich bis 2018/19; Finanzmarktinfrastrukturgesetz (FINFRAG) bereits in Kraft) Die Regulierung von strukturierten Produkten 17. November 2016 Seite 5

6 Strukturierte Produkte Definition strukturierte Produkte Keine Legaldefinition auf Gesetzesstufe; um Innovation nicht einzuschränken. «Anlageinstrumente (Schuldverschreibungen), die in der Form eines Wertpapiers oder Wertrechts (bzw. als Bucheffekte) emittiert werden und aus einer Kombination von mindestens zwei Elementen bestehen, die fest zu einer neuen rechtlichen und wirtschaftlichen Einheit verbunden sind. Der Rückzahlungswert leitet sich dabei von der Entwicklung eines oder mehrerer jeweiliger Basiswerte ab.» (Mögliche) Bestandteile strukturierter Produkte Basiswert, der mit weiteren Basiswerten / derivativen Finanzinstrumenten / Zero-Bonds etc. kombiniert wird Derivative Komponente = Plain-Vanilla Call und Put-Optionen, Optionen, Forwards, Futures, Swaps Weitere komplexe Merkmale = Asian Option, (Auto-) Callable, Capped Participation etc. Feste oder unbeschränkte Laufzeit Die Regulierung von strukturierten Produkten 17. November 2016 Seite 6

7 Strukturierte Produkte Produkttypen (Art. 5 Abs. 1 KAG) Kapitalschutzprodukte Renditeoptimierungsprodukte Partizipationsprodukte Hebelprodukte Referenzschuldnerprodukte Die Regulierung von strukturierten Produkten 17. November 2016 Seite 7

8 Zivilrechtliche Rechtsbeziehungen Dreiecksverhältnis Institutsregulierung (Bewilligung/Aufsicht) Bank (Emittent) Vermögensverwalter (Vertriebsträger) VV- / AB-Verträge; oder keine Verträge Kunde (Anleger) Die Regulierung von strukturierten Produkten 17. November 2016 Seite 8

9 Ablauf der Emission von strukturierten Produkten Produktentwicklung: Einschätzen von Trends, Erstellen von Prognose durch Emittenten, Entwicklung des Produkts + Absicherung, Pre-Sounding mit Investoren Erstellen von indikativem vereinfachten Prospekt (Termsheet), Bedingungen, Gewinn-/ Verlustaussichten, Risiken; Dokumentation: Basisprospekt und Final Terms Vor Emission der Produkte: Vertrieb/Angebot zur Zeichnung via Vertriebskanäle (Kundenberater, Zeitungsinserate, Internet etc.) gestützt auf indikatives Termsheet Abgabe von indikativem Termsheet vor Zeichnung bzw. Vertragsschluss über den Erwerb Eigentliche Emission: Erstellen von definitivem vereinfachten Prospekt mit aktuellen Marktdaten + def. Zuteilung gegenüber Käufern (inkl. Liberierung); Emittent kann Transaktion bis zu diesem Zeitpunkt absagen Eigentlicher Handel im Sekundärmarkt Die Regulierung von strukturierten Produkten 17. November 2016 Seite 9

10 Regulatorische Rahmenbedingungen Regulatorische Rahmenbedingungen Einzelne Bestimmungen aus Bundesgesetz über die kollektiven Kapitalanlagen (KAG) und Verordnung über die kollektiven Kapitalanlagen (Kollektivanlagenverordnung, KKV) werden voraussichtlich ins FIDLEG bzw. die entsprechende Verordnung verschoben Häufig gestellte Fragen (FAQ) Strukturierte Produkte der FINMA vom 10. September 2014 («FINMA-FAQ Strukturierte Produkte») sowie FINMA-Rundschreiben 2013/9 Vertrieb kollektiver Kapitalanlagen («FINMA-RS 2013/9 Vertrieb KKA») SBVg-Richtlinien über die Information der Anlegerinnen und Anleger zu strukturierten Produkten vom September 2014 («SBVg-Richtlinien») SIX-Regularien (nur bei kotierten Produkten) Achtung: Ev. ist ausländisches Recht anwendbar, insb. bei Emissionen/Vertrieb aus dem Ausland in die Schweiz oder von der Schweiz aus ins Ausland (nicht Teil dieses Vortrags) Die Regulierung von strukturierten Produkten 17. November 2016 Seite 10

11 Regulatorische Rahmenbedingungen KAG / KKV (I) Art. 5 KAG Strukturierte Produkte 1 Strukturierte Produkte wie kapitalgeschützte Produkte, Produkte mit Maximalrendite und Zertifikate dürfen in der Schweiz oder von der Schweiz aus an nicht qualifizierte Anlegerinnen und Anleger nur vertrieben werden, wenn: a. sie ausgegeben, garantiert oder gleichwertig gesichert werden von: 1. einer Bank nach dem Bankengesetz vom 8. November 1934 (BankG), 2. einer Versicherung nach dem Versicherungsaufsichtsgesetz vom 17. Dezember 2004, 3. einem Effektenhändler nach dem Börsengesetz vom 24. März 1995 (BEHG), 4. einem ausländischen Institut, das einer gleichwertigen prudenziellen Aufsicht untersteht; b. für sie ein vereinfachter Prospekt vorliegt. 1bis Die Ausgabe von strukturierten Produkten an nicht qualifizierte Anlegerinnen und Anleger durch Sonderzweckgesellschaften ist zulässig, sofern der Vertrieb durch ein Institut nach Absatz 1 Buchstabe a erfolgt und eine gleichwertige Sicherung gewährleistet ist. Der Bundesrat regelt die Anforderungen an die gleichwertige Sicherung. 2 Der vereinfachte Prospekt muss folgende Anforderungen erfüllen: a. Er beschreibt gemäss einem genormten Schema die wesentlichen Merkmale des strukturierten Produkts (Eckdaten), dessen Gewinn- und Verlustaussichten, sowie die bedeutenden Risiken für die Anlegerinnen und Anleger. b. Er ist für die Durchschnittsanlegerin und den Durchschnittsanleger leicht verständlich. c. Er weist darauf hin, dass das strukturierte Produkt weder eine kollektive Kapitalanlage ist noch der Bewilligung der FINMA untersteht. 3 Jeder interessierten Person ist vor der Zeichnung des Produkts oder vor Abschluss des Vertrags über den Erwerb des Produkts ein vorläufiger vereinfachter Prospekt mit indikativen Angaben kostenlos anzubieten. Zudem ist bei Emission oder bei Abschluss des Vertrags über den Erwerb des Produkts jeder interessierten Person der definitive vereinfachte Prospekt kostenlos anzubieten. 4 Das Prospekterfordernis von Artikel 1156 des Obligationenrechts gilt in diesem Fall nicht. 5 Im Übrigen unterstehen die strukturierten Produkte nicht diesem Gesetz. Die Regulierung von strukturierten Produkten 17. November 2016 Seite 11

12 Regulatorische Rahmenbedingungen KAG / KKV (II) Art. 4 KKV Strukturierte Produkte 1 Ein strukturiertes Produkt darf in der Schweiz oder von der Schweiz aus nur an nicht qualifizierte Anlegerinnen und Anleger vertrieben werden, wenn es von: a. einem Finanzintermediär nach Artikel 5 Absatz 1 Buchstabe a Ziffern 1 3 des Gesetzes ausgegeben, garantiert oder auf gleichwertige Weise gesichert wird; b. einem beaufsichtigten Finanzintermediär gemäss Artikel 5 Absatz 1 Buchstabe a Ziffer 4 des Gesetzes, der eine Niederlassung in der Schweiz hat, ausgegeben, garantiert oder auf gleichwertige Weise gesichert wird, es sei denn, das strukturierte Produkt ist an einer Schweizer Börse kotiert, welche die Transparenz im Sinne von Absatz 2 und Artikel 5 Absatz 2 des Gesetzes sicherstellt. 1bis Als gleichwertige Sicherheit im Sinne von Artikel 5 Absatz 1 sowie Absatz 1bis des Gesetzes gilt insbesondere: a. jede rechtlich durchsetzbare Zusicherung eines beaufsichtigten Finanzintermediärs gemäss Artikel 5 Absatz 1 Buchstabe a des Gesetzes: 1. für die Leistungsverpflichtungen des Emittenten eines strukturierten Produktes einzustehen, 2. den Emittenten finanziell so auszustatten, dass dieser die Ansprüche der Anlegerinnen und Anleger befriedigen kann; oder b. die Bereitstellung einer in der Schweiz belegenen, rechtlich durchsetzbaren dinglichen Sicherheit zugunsten der Anlegerinnen und Anleger. 1ter Als Sonderzweckgesellschaft gilt eine juristische Person, deren ausschliesslicher Zweck die Ausgabe strukturierter Produkte ist und deren Mittel nur im Interesse der Anlegerinnen und Anleger verwendet werden dürfen. 2 Wird ein strukturiertes Produkt nicht von einem beaufsichtigten Finanzintermediär gemäss Artikel 5 Absatz 1 des Gesetzes ausgegeben, garantiert oder gleichwertig gesichert, so ist im vereinfachten Prospekt ausdrücklich darauf hinzuweisen. Die Regulierung von strukturierten Produkten 17. November 2016 Seite 12

13 Regulatorische Rahmenbedingungen KAG / KKV (III) Art. 4 KKV Strukturierte Produkte (Fortsetzung) 3 Die Finanzintermediäre gemäss Artikel 5 Absatz 1 Buchstabe a des Gesetzes konkretisieren die Anforderungen an den vereinfachten Prospekt in Selbstregulierung. Diese unterliegt der Genehmigung durch die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht (FINMA). 4 Die Pflicht zur Erstellung eines vereinfachten Prospekts entfällt, wenn das strukturierte Produkt: a. an einer Schweizer Börse kotiert ist, welche die Transparenz im Sinne von Absatz 2 und Artikel 5 Absatz 2 des Gesetzes sicherstellt; oder b. nicht in der Schweiz, aber von der Schweiz aus an nicht qualifizierte Anlegerinnen und Anleger vertrieben wird und aufgrund ausländischer Regelungen die Transparenz im Sinne von Artikel 5 Absatz 2 des Gesetzes sichergestellt ist. 5 Der vorläufige vereinfachte Prospekt hat die nur indikativen Angaben als solche zu kennzeichnen und die Anlegerinnen und Anleger auf das Ausgabedatum des definitiven vereinfachten Prospekts hinzuweisen. Die Anforderungen an den vorläufigen vereinfachten Prospekt richten sich nach Absatz 3. Die Regulierung von strukturierten Produkten 17. November 2016 Seite 13

14 Regulatorische Rahmenbedingungen KAG / KKV (IV) Abgrenzung von strukturierten Produkten zu schweizerischen kollektiven Kapitalanlagen (KKAs, Art. 7 Abs. 1 KAG) Vermögen Gemeinschaftliche Kapitalanlage Fremdverwaltung (aus Sicht des Anlegers) Befriedigung der Anlagebedürfnisse in gleichmässiger Weise (Gleichbehandlungsgrundsatz) Abgrenzung zu ausländischen KKAs (Art. 119 KAG) Sitz oder Hauptverwaltung im Ausland Kriterien im Übrigen ähnlich wie bei Art. 7 Abs. 1 KAG Weitere Abgrenzungen zu KKAs (Art. 7 Abs. 1, Art. 119 Abs. 1 und 2 KAG) Special Purpose Vehicle (SPVs, FINMA-FAQ Strukturierte Produkte, S. 2) Die Regulierung von strukturierten Produkten 17. November 2016 Seite 14

15 Regulatorische Rahmenbedingungen KAG / KKV (V) Abgrenzung zu Fund-linked Notes Fund-linked Notes sind strukturierte Produkte, die mindestens eine KKA als Basiswert haben. Drittelsregel (FINMA-FAQ Strukturierte Produkte, S. 2 f.): Sofern der Wert eines strukturierten Produkts zu mehr als einem Drittel (33,3 %) von einer kollektiven Kapitalanlage abhängt, liegt ein indirekter Vertrieb dieser KKA vor. Diese Grenze bezieht sich bei passiven (statischen und nicht statischen) Produkten auf den Zeitpunkt der Emission. Bei aktiv verwalteten Produkten (Produkten mit einem diskretionären Verwaltungsspielraum) bezieht sich die Grenze auf den Zeitpunkt, zu dem «Anlageentscheide» getroffen werden dürfen. Ein indirekter Vertrieb einer KKA ist nur dann zulässig, wenn die KKA selbst den entsprechenden Anlegern angeboten werden darf sowie die für sie massgeblichen übrigen gesetzlichen Anforderungen an den Vertrieb erfüllt. Die Regulierung von strukturierten Produkten 17. November 2016 Seite 15

16 Regulatorische Rahmenbedingungen FINMA FINMA-FAQ Strukturierte Produkte Die formell-rechtliche Erfüllung der Begriffsmerkmale der kollektiven Kapitalanlagen (Art. 7, 119 KAG) grenzt diese von strukturierten Produkten ab. Der Entscheid des Emittenten über die rechtliche Ausgestaltung des Produkts als strukturiertes Produkt hat vor der Lancierung zu erfolgen und ist den Anlegern zu kommunizieren (Etikettierungspflicht). Einschränkungen betreffen v.a. Fund-linked Notes (Drittelsregel). «Niederlassungen» ausländischer Institute umfassen Vertretungen, Zweigniederlassungen, Tochtergesellschaften sowie Schwester-/Gruppengesellschaften, sofern die Gesellschaft konsolidiert beaufsichtigt wird. FINMA-RS 2013/9 Vertrieb KKA «Vertrieb» umfasst sowohl Anbieten als auch Werben (Art. 3 Abs. 1 KAG, Art. 3 Abs. 1 KKV). «Qualifizierte Anleger» (Art. 10 Abs. 3-4 KAG/Art. 6 KKV): Beaufsichtigte Finanzintermediäre, Unternehmen/Vorsorgeeinrichtungen mit professioneller Tresorerie, Hight-net-worth-Individuals (HNWI; = a. über CHF 5 Mio. Vermögen oder b. Erfahrung im Finanzsektor, Kenntnisse um Risiken zu verstehen und Vermögen über CHF ). Die Regulierung von strukturierten Produkten 17. November 2016 Seite 16

17 Regulatorische Rahmenbedingungen SBVg (I) SBVg-Richtlinien (Selbstregulierung, vgl. Art. 4 Abs. 3 KKV) Die SBVg-Richtlinien regeln den Mindestinhalt des vereinfachten Prospekts Erwerb von strukturierten Produkten erfolgt auf individueller kaufrechtlicher Basis Emittent haftet dem Anleger für Erfüllung der vertraglich vereinbarten Produktekonditionen. Abgrenzung Kaufvertrag (Produkt) vs. Auftrag (Vermögensverwaltung/Anlageberatung) Grds. keine strukturierten Produkte sind Produkte mit Finanzierungszweck als Hauptintention (bspw. Collateralized Debt Obligations (CDOs), Asset Backed Securities (ABS), Convertible Bonds etc.; ebenso wenig Termin- und Optionsgeschäfte sowie Credit-linked Notes (CLNs), welche zwecks Finanzierung des/r Referenzschuldner ausgegeben werden). Auf der ersten Seite des vorläufigen und definitiven vereinfachten Prospekts hat an prominenter Stelle ein Disclaimer zu stehen, der u.a. dazu Ausführungen enthalten muss, dass das strukturierte Produkt keine KKA darstellt und nicht durch die FINMA bewilligt ist; überdies muss er auf das Emittentenrisiko hinweisen. Der vereinfachte Prospekt ist abgedruckt, in elektronischer Form oder auf andere Weise anzubieten bzw. zur Verfügung zu stellen. Auf Nachfrage ist er dem Kunden gedruckt auszuhändigen. Die Regulierung von strukturierten Produkten 17. November 2016 Seite 17

18 Regulatorische Rahmenbedingungen SBVg (II) Offenlegung von Vertriebsentschädigungen Im Gegensatz zu den Vorgaben gemäss der ersten Fassung der SBVg-Richtlinien (Juli 2007) sind im vereinfachten Prospekt neu sämtliche vom Emittenten bei Emission im Ausgabepreis oder in einem Ausgabezuschlag eingerechnete Gebühren für den Vertrieb des Produktes (inkl. Vertriebsvergütungen an Vertragspartner) offenzulegen. Vertriebsgebühren sind als Prozentsatz des Nominalbetrages des einzelnen strukturierten Produkts auszuweisen; bei performanceabhängigen Vertriebsvergütungen sind überdies auch die Berechnungsparameter offenzulegen. Zukünftiges Recht betr. Entschädigungen durch Dritte (Art. 28 E-FIDLEG): Vertriebsentschädigungen werden regulatorisch ausdrücklich erfasst Vorgängige ausdrückliche Kundeninformation (insb. über Art und Umfang bzw. Bandbreiten) oder vollumfängliche Weiterleitung der Entschädigung an den Kunden erforderlich. Regelung entspricht heutiger Rechtsprechung des Bundesgerichts. Die Regulierung von strukturierten Produkten 17. November 2016 Seite 18

19 Regulatorische Rahmenbedingungen SIX SIX-Regularien Kotierungsreglement (KR) bzw. Zusatzreglement für die Kotierung von Derivaten (ZRD) Schema F SIX-Richtlinie betr. Forderungsrechte mit besonderer Struktur (RFLS) SIX-Richtlinie betr. Verfahren für Forderungsrechte (RLVF) Die Regulierung von strukturierten Produkten 17. November 2016 Seite 19

20 Regulatorische Rahmenbedingungen Die «bisherige» Finanzmarktarchitektur: Regelungsstruktur nach Branchen Nationalbank (2003) (Systemstabilität) FINMAG (2007) (Aufsicht) GwG (1997) (Geldwäscherei) BankG (1934) (Banken) BEHG (1995) (Börsen und Effektenhändler) KAG (2006) (Anlagefonds) VAG (2004) / VVG (1908) (Versicherung) Die Regulierung von strukturierten Produkten 17. November 2016 Seite 20

21 Neue Finanzmarktarchitektur Die neue Finanzmarktarchitektur: Regelungsstruktur nach Themen NBG Finanzmarktaufsichtsgesetz (FINMAG) Finanzdienstleistungsgesetz (FIDLEG) Finanzmarktinfrastrukturgesetz (FINFRAG) Finanzinstitutsgesetz (FINIG) GwG BankG BEHG KAG VAG / VVG Die Regulierung von strukturierten Produkten 17. November 2016 Seite 21

22 Neue Finanzmarktarchitektur Überblick Regelungsbereiche: Aufsicht (FINMAG) (Organisation und Kompetenzen) Beziehung: Aufsicht - Finanzintermediär Finanzmarktinfrastruktur (FINFRAG) (Regeln für Marktteilnehmer) Ziel: Funktionsfähigkeit des Marktes Finanzinstitute (FINIG) (Formen und Anforderungen) Ziel: Einheitliche Bewilligungsvoraussetzungen Finanzdienstleistungen (FIDLEG) (Produkte und Vertrieb) Beziehung: Finanzintermediär - Kunde Die Regulierung von strukturierten Produkten 17. November 2016 Seite 22

23 Neue Finanzmarktarchitektur FIDLEG (I) Anwendung auf strukturierte Produkte (Art. 2 f. E-FIDLEG) Finanzdienstleistungen = Erwerb / Veräusserung von Finanzinstrumenten; Annahme / Übermittlung von Aufträgen mit Finanzinstrumenten etc. (Art. 3 lit. d Ziff. 1-5 E-FIDLEG) Finanzinstrumente = Beteiligungs- und Forderungspapiere, Anteile an KKAs, strukturierte Produkte, Derivate etc. (Art. 3 lit. b Ziff. 1-8 E-FIDLEG) Angebot von strukturierten Produkten (Art. 73 f. E-FIDLEG) Kundensegmentierung (Art. 4 f. E-FIDLEG) Privatkunden (nicht qualifizierte Anleger i.s.d. KAG) Professionelle (inkl. institutionelle) Kunden (qualifizierte Anleger i.s.d. KAG) Verhaltensregeln (Art. 8 ff. E-FIDLEG) Informationspflichten (Art. 9 ff. E-FIDLEG) Prüfpflichten am «Point of Sale» (Art. 11 ff. E-FIDLEG) Dokumentations- und Rechenschaftspflichten (Art. 17 ff. E-FIDLEG) Transparenz- und Sorgfaltspflichten (Art. 19 ff. E-FIDLEG) Die Regulierung von strukturierten Produkten 17. November 2016 Seite 23

24 Neue Finanzmarktarchitektur FIDLEG (II) Organisation (Art. 23 ff. E-FIDLEG) Interessenkonflikte / Entschädigungen Dritter (Art. 27 ff. E-FIDLEG) Beraterregister für Kundenberater, welche nicht bei beaufsichtigten Finanzdienstleistern arbeiten (Art. 30 ff. E-FIDLEG) Grenzüberschreitende Finanzdienstleistungen (Registerpflichten) Produktdokumentation am «Point of Issuance» (Art. 37 ff., 53 ff., 60 ff. E- FIDLEG) Regulierung der Werbung (Art. 71 E-FIDLEG) Strafbestimmungen (Art. 92 ff. E-FIDLEG) Die Regulierung von strukturierten Produkten 17. November 2016 Seite 24

25 Neue Finanzmarktarchitektur FIDLEG (III) Prüfpflichten am «Point of Sale» (Art. 11 ff. E-FIDLEG) Finanzdienstleistungen Execution-only Reverse solicitation Anlageberatung Vermögensverwaltung (Information dass) Keine Prüfung Eingeschränkte Beratung Umfassende Beratung Eignungsprüfung (Suitability) transaktionsbezogen portfoliobezogen Angemessenheitsprüfung (Appropriateness) Eignungsprüfung (Suitability) Die Regulierung von strukturierten Produkten 17. November 2016 Seite 25

26 Neue Finanzmarktarchitektur FIDLEG (IV) Prüfpflichten am «Point of Sale» (Art. 11 ff. E-FIDLEG) Angemessenheitsprüfung (Art. 12 E-FIDLEG) Kenntnisse und Erfahrung Eignungsprüfung (Art. 13 E-FIDLEG) Kenntnisse und Erfahrung + Anlegerprofil (finanzielle Verhältnisse, Anlageziele, Risikoprofil) Ausnahmen: Institutionelle Kunden Professionelle Kunden (sofern keine Red Flags) Execution-only Hinweis: Informationspflichten bei allen Finanzdienstleistungen Die Regulierung von strukturierten Produkten 17. November 2016 Seite 26

27 Neue Finanzmarktarchitektur FIDLEG (V) Kundensegmentierung (Art. 4 f. E-FIDLEG) Institutionelle Kunden (geringer Anlegerschutz) Professionelle Kunden (mittlerer Anlegerschutz) Privatkunden (Retail) (starker Anlegerschutz) Beaufsichtigte Finanzintermediäre (z.b. Banken, Effektenhändler, Fondsleitungen, KAG- Vermögensverwalter) Versicherungen Ausländische beaufsichtigte Finanzintermediäre und Versicherungen mit gleichwertiger prudenzieller Aufsicht Zentralbanken öffentlich-rechtliche Körperschaften mit professioneller Tresorerie Vorsorgeeinrichtungen und Einrichtungen, die nach ihrem Zweck der beruflichen Vorsorge dienen, mit professioneller Tresorerie Unternehmen mit professioneller Tresorerie. HNWI mit Opting-out (d.h. Optingup) Institutionelle Kunden mit Opting-in (d.h. Opting-down) Privatkunden HNWI mit Opting-out (d.h. Optingup) Professionelle und institutionelle Kunden mit Opting-in (d.h. Optingdown) Die Regulierung von strukturierten Produkten 17. November 2016 Seite 27

28 Neue Finanzmarktarchitektur FIDLEG (VI) Produktdokumentation (am «Point of Issuance») Sektorübergreifende Prospektpflicht (Art. 37 ff. E-FIDLEG) Öffentliches Anbieten von Effekten zum Erwerb / Ersuchen um Zulassung von Effekten zum Handel auf Handelsplatz (Art. 37 Abs. 1 i.v.m. Art. 3 lit. c E-FIDLEG) Ausnahmefälle (Art. 38 Abs. 1 lit. a-e E-FIDLEG) Anforderungen (Art. 42 ff. E-FIDLEG) Vorgängige Prospektprüfung (neu auch im OTC-Bereich, Art. 53 ff. E-FIDLEG) Basisinformationsblatt (Art. 60 ff. E-FIDLEG) Ersetzt bisherigen (indikativen / endgültigen) vereinfachten Prospekt Anbieten von Finanzinstrumenten (u.a. strukturierte Produkte, Ausnahme: Aktien u.ä.) gegenüber Privatkunden Inhalt (Art. 63 E-FIDLEG) Disclaimer (Etikettierungspflicht) Neu: Aktualisierungspflicht (Art. 65 Abs. 1 E-FIDLEG) Die Regulierung von strukturierten Produkten 17. November 2016 Seite 28

29 Neue Finanzmarktarchitektur FINIG Bewilligungspflicht und Bewilligungskaskade: Alle Finanzinstitute benötigen Bewilligung und werden beaufsichtigt Prudenzielle Aufsicht der FINMA 1 2 Aufsichtsintensität Bank Wertpapierhaus Fondsleitung Verwalter von Kollektivvermögen Vermögensverwalter von Individualvermögen Anlageberater, Vertriebsträger, Makler etc. Regulierungsanforderungen Trustee* 1 2 Prudenzielle Aufsicht durch eine halbstaatliche Aufsichtsbehörde Durch Zivil- und Strafgerichte durchzusetzende Verhaltensregeln * Während Banken und Wertpapierhäuser die Tätigkeit als Trustee ohne zusätzliche Bewilligung ausüben dürfen, ermächtigen die Bewilligungen zur Tätigkeit als Verwalter von Kollektivvermögen oder als einfacher Vermögensverwalter nicht auch zur Tätigkeit als Trustee. Die Regulierung von strukturierten Produkten 17. November 2016 Seite 29

30 Einsatz in der Vermögensverwaltung Pro Memoria: Die Konformität einer Anlage mit den für die Zielinvestoren geltenden, einschlägigen Regelwerken ist sicherzustellen. Regulatorische Anlagerichtlinien Verordnung über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVV 2) Verordnung über die Beaufsichtigung von privaten Versicherungsunternehmen (AVO); FINMA- Rundschreiben 2016/5 «Anlagerichtlinien Versicherer» Verordnung über die kollektiven Kapitalanlagen (Kollektivanlagenverordnung, KKV) SBVg-Richtlinien für Vermögensverwaltungsaufträge (Selbstregulierung) etc. Vertragliche Anlagerichtlinien (z.b. in Vermögensverwaltungsverträgen oder Anlagereglementen) Die Regulierung von strukturierten Produkten 17. November 2016 Seite 30

31 Fälle Zum Schluss noch die Diskussion einiger Fallbeispiele Die Regulierung von strukturierten Produkten 17. November 2016 Seite 31

32 Fälle 1) Investmentbanker N ist «bullish» und möchte so schnell wie möglich ein neues Produkt lancieren. Er kommt zu Ihnen und fragt Sie, ob einfache resp. komplexe Warrants aus rechtlicher Sicht als strukturierte Produkte qualifizieren bzw. ein vereinfachter Prospekt erstellt werden muss? Wie wäre dies gemäss FIDLEG? 2) Die Marktmeinung des grössten Kunden von Investmentbanker N hat sich aufgrund des aktuellen Börsengeschehens rapide geändert. Dieser möchten nun eher in Credit-linked Notes (CLNs) investieren. Muss beim Vertrieb von CLNs ein vereinfachter Prospekt erstellt werden? Inwiefern ist hierbei zu relativieren? Wird die rechtliche Beurteilung nach FIDLEG gleich ausfallen? 3) Student X will Hedge Fund Manager werden und zu diesem Zweck auf den Cayman Islands einen Hedge-Fund eröffnen und in der Schweiz Fundraising betreiben. Darf er das? Variante: Student X möchte in der Schweiz ein strukturiertes Produkt anbieten, welches die Wertentwicklung des Hedge-Funds 1:1 abbildet. Ist dies zulässig? Die Regulierung von strukturierten Produkten 17. November 2016 Seite 32

33 Fälle 4) Anlageberater A gibt Rentner R, welcher sein Erspartes möglichst risikofrei anlegen will, ein paar «Investment-Geheimtipps». R kauft im Anschluss bei seiner Hausbank ein Kapitalschutzprodukt. Auf dem Term Sheet befindet sich nebst dem Logo der schweizerischen Hausbank auch das Logo einer ausländischen Drittbank. Worauf sollte R beim Kauf dieses an sich «sicheren» Produkts besonders achten? Was muss A heute sowie gemäss FIDLEG beachten? 5) Bank B möchte gerne ein aktiv verwaltetes Zertifikat (AMC) lancieren. Welche regulatorischen Anforderung gilt es dabei zu beachten? Die Regulierung von strukturierten Produkten 17. November 2016 Seite 33

34 Fälle Lösungsskizzen (I) 1) Hebelprodukte als Unterkategorie der strukturierten Produkte; einfache Warrants in Vergangenheit (aus streng dogmatischer Sicht) aufgrund des Payoff-Diagramms einer Option (Fehlen von notwendiger Kombination mit weiterem Element) nicht als strukturierte Produkte qualifiziert; anderes gilt wiederum für komplexe Warrants (Spread-Warrants, K.O.-Warrants etc.). Pflicht im FIDLEG zur Publikation von BIB betrifft neu aber auch Optionen = Abgrenzungsschwierigkeiten verlieren an Bedeutung. 2) Achtung: Bei Vertrieb ausschliesslich an qualifizierte Anleger wäre kein vereinfachter Prospekt erforderlich. Soll daneben auch an nicht-qualifizierte Anleger vertrieben werden, so muss ein vereinfachter Prospekt erstellt werden, sofern eine CLN als strukturiertes Produkt qualifiziert. Bloss einfache CLNs zur Finanzierung des Referenzschuldners = kein strukturiertes Produkt Heute: keine Anwendung von Pflicht zu vereinfachtem Prospekt gemäss Art. 5 Abs. 1 lit. b KAG. Komplexe CLNs hingegen (bspw. Konstruktion mit Credit Default Swaps oder bei mehreren Gegenparteirisiken), die zu Anlagezwecken ausgegeben = qualifiziert als strukturiertes Produkt. Heute: Pflicht zu vereinfachtem Prospekt bei Vertrieb an nicht-qualifizierte Anleger. Unter FIDLEG: BIB für jedes Finanzinstrument an Privatkunden verlangt (Art. 60 Abs. 1 E- FIDLEG). Die Regulierung von strukturierten Produkten 17. November 2016 Seite 34

35 Fälle Lösungsskizzen (II) 3) Hedge-Fund = ausländische KKA; vorliegend direkter Vertrieb durch Fundraising; Vertriebsregulierung des KAG anwendbar; Vertriebsträgerbewilligung und ev. KAG- Vermögensverwalterbewilligung erforderlich (Art. 13 Abs. 2 lit. f und g KAG). Bei Vertrieb nur an qualifizierte Anleger zudem Vertreter und Zahlstelle in der Schweiz erforderlich (Art. 120 Abs. 4 KAG). Vertrieb an nicht qualifizierte Anleger setzt Produktgenehmigung der FINMA voraus (Art. 120 KAG). Eine solche Produktgenehmigung ist bei Cayman-Hedge Funds mangels gleichwertiger Regulierung i.d.r. nicht möglich. Mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe wird bestraft, wer vorsätzlich ohne Bewilligung bzw. Genehmigung in- und ausländische kollektive Kapitalanlagen vertreibt (Art. 148 Abs. 1 lit. d KAG). Wer fahrlässig handelt, wird mit Busse bis zu Franken bestraft. Variante: Indirekter Vertrieb der ausländischen KKA (Drittelsregel); 100%-ige Abhängigkeit = oberhalb 33.3%: Zulässigkeit d. indirekten Vertriebes der KKA nur, wenn die KKA selbst angeboten werden darf: wenn ausländische KKA von FINMA zum Vertrieb an nicht-qualifizierte Anleger genehmigt (bei Cayman-Fund i.d.r. nicht möglich) strukturiertes Produkt darf an nicht-qualifizierte Anleger vertrieben werden. wenn ausländische KKA nur qualifizierten Anlegern offensteht sowie Art. 120 Abs. 4 KAG erfüllt strukturiertes Produkt darf nur an qualifizierte Anleger vertrieben werden. Die Regulierung von strukturierten Produkten 17. November 2016 Seite 35

36 Fälle Lösungsskizzen (III) 4) Trotz (vermeintlicher) Sicherheit bei Kapitalschutzprodukten: Kapitalschutz besteht nur am Ende der Laufzeit des Produkts (Wert des Produkts kann während Laufzeit unter Kapitalschutzgrenze fallen); Rückzahlung überdies nur vom (rechtlichen) Emittenten insb. beinhalten Kapitalschutzprodukte keinen Schutz vor Ausfallrisiko des Emittenten (insb. relevant im Falle des «White Labelling», Lehman)! Einhalten der neuen (regulatorische) Informationspflichten durch A Pflicht des A zur Eignungs- resp. Angemessenheitsprüfung Berücksichtigung des Grundsatzes der Diversifikation im Gesamtportfolio des A Keine Klumpenrisiken 5) Strukturierte Produkte waren ursprünglich rein passive Finanzprodukte; AMC = aktiv-verwalteter Index resp. Strategie als Basiswert; neue Lehre, FINMA/SBVg/SIX und Praxis qualifizieren AMCs als strukturierte Produkte (Emissionserlös auf Passivseite der Bilanz des Emittenten als Fremdkapital verbucht, Emittentenrisiko). Voraussetzungen von Art. 5 KAG zu beachten (vereinfachter Prospekt, unter dem FIDLEG ein Basisinformationsblatt). Die Regulierung von strukturierten Produkten 17. November 2016 Seite 36

37 Zusammenfassung Allgemeine Regeln für strukturierte Produkte (Vertrieb an nicht-qualifizierte Anleger) Vereinfachter Prospekt (In Zukunft: BIB) / In Zukunft: Prospektpflicht für alle Produkte Etikettierungspflicht (KAG-Disclaimer) Keine Verwechslungsgefahr mit kollektiven Kapitalanlagen Niederlassung in CH oder SIX-Listing In Zukunft: Werberegulierung Besondere Regeln für strukturierte Produkte bei SIX-Listing Anforderungen der SIX-Regularien (KR, ZRD, Schema F, RLVF, RLFS) Market Making-Vertrag Provisorisches Listing / Formelles Kotierungsgesuch SIX anerkannter Vertreter Die Regulierung von strukturierten Produkten 17. November 2016 Seite 37

38 Neuere Literatur (Auswahl) SANDRO ABEGGLEN / FRANÇOIS BIANCHI / LUCA BIANCHI et. al., Switzerland s New Financial Market Architecture, 2. A., Zürich 2016 SANDRO ABEGGLEN / LUCA BIANCHI, Regulation of the Point of Sale An Update on the Rules of Conduct of Financial Services Providers under the Proposed FIDLEG, CapLaw 2016/1, 17 ff. LUCA BIANCHI, Die neuen regulatorischen Rahmenbedingungen von strukturierten Produkten, GesKR 2016/1, 61 ff. LUCA BIANCHI, The Rise of Actively Managed Certificates, CapLaw 2015/2, 23 ff. LUCA BIANCHI, Proposed Regulatory Framework for Financial Products in Switzerland, CapLaw 2014/1, 18 ff. THOMAS JUTZI / SIMON SCHÄREN, Grundriss des schweizerischen Kollektivanlagenrechts, Bern 2014 ARMIN KÜHNE, Recht der kollektiven Kapitalanlagen in der Praxis Unter Berücksichtigung von Anlagestiftungen und strukturierten Produkten, 2. A., Zürich 2015 Die Regulierung von strukturierten Produkten 17. November 2016 Seite 38

39 Vielen Dank für Ihre Aufmerksamkeit! Luca Bianchi Lic. iur., Rechtsanwalt, MAS UZH in Finance Senior Associate Niederer Kraft & Frey AG Bahnhofstrasse Zürich Telefon: (direct dial) Die Regulierung von strukturierten Produkten 17. November 2016 Seite 39