Klausurenkurs Verwaltungsrecht. SS 2011 Kurt Reindl

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1 Klausurenkurs Verwaltungsrecht SS 2011 Kurt Reindl 1

2 Personen Albert A, A-Straße 10, 4020 Linz Berta B, B-Straße 10, 4020 Linz B-GmbH, B-Straße 10, 4020 Linz G-GmbH Florian F Tourismusregion T 2

3 Ende A: Lehre als Versicherungskaufmann und angestellter Versicherungsmakler A: angestellter Fotoassistent Anklage gegen A gem 28a Abs 1 Suchtmittelgesetz Bestrafung von B gem 28 Abs 1 Suchtmittelgesetz: Freiheitsstrafe von zwei Wochen Ausscheiden von B als gewerberechtliche Geschäftsführerin der G-GmbH 3

4 Anfang 2011 A s Ausstellung: Interesse der Direktorin der Tourismusregion T Bescheid, GZ Gew/2010/0900, des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz: Feststellung der inidividuellen Befähigung von A Beendigung der Tätigkeit von A als angestellter Fotoassistent A Dienstnehmer der B- GmbH: Dienstvertrag mit einem Beschäftigungsausmaß von 20 Stunden pro Woche Eröffnung Konkursverfahren gegen G-GmbH 4

5 Gewerbeanmeldungen und GF-Anzeige durch B-GmbH Rahmenvertrag zwischen B-GmbH und Tourismusregion T über Fotografieleistungen mit einem Auftragswert von 30 TEUR Anmeldung des Gewerbes des Berufsfotografen am Standort B-Straße 10, 4020 Linz; Anmeldung des Gewerbes der Pressefotografie am Standort B-Straße 10, 4020 Linz; Anmeldung des Gewerbes der Filmproduktion (Herstellung von zur öffentlichen Aufführung bestimmten Laufbildern und Bildträgern jeder Art) am Standort B-Straße 10, 4020 Linz Anzeige der Bestellung von A als gewerberechtlichen Geschäftsführer der B-GmbH Vorlage von A s Dienstzeugnis als Fotoassistent sowie des Bescheids des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom , GZ GZ Gew/2010/0900 (individuelle Befähigung) 5

6 Bescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz, GZ Gew/2011/0014 ( ) Zustellung Berufung Spruchpunkt 1: gesetzliche Voraussetzungen für Ausübung der Gewerbe des Berufsfotografen, der Pressefotografie und der Filmproduktion (Herstellung von zur öffentlichen Aufführung bestimmten Laufbildern und Bildträgern jeder Art) in der B-Straße 10, 4020 Linz, liegen nicht vor. B-GmbH wird Ausübung der Gewerbe des Berufsfotografen, der Pressefotografie und der Filmproduktion (Herstellung von zur öffentlichen Aufführung bestimmten Laufbildern und Bildträgern jeder Art) in der B-Straße 10, 4020 Linz, untersagt ( 340 Abs 3 GewO). Spruchpunkt 2: gesetzliche Voraussetzungen für Bestellung von Albert A zum gewerberechtlichen Geschäftsführer der B-GmbH sind nicht gegeben; Bestellung von Albert A zum gewerberechtlichen Geschäftsführer der B-GmbH wird untersagt ( 345 Abs 5 GewO). 6

7 Berufungsbescheid der Oö LdReg, GZ Gew/4020/2011/ Zustellung Bescheidbeschwerde an VwGH Spruch: Berufung wird als unbegründet abgewiesen Begründung: A: Anhängiges Gerichtsverfahren gem 28a SMG; besondere persönliche Voraussetzungen nicht erfüllt. B: Konkurs der G-GmbH; gerichtliche Verurteilung gem 28 SMG; besondere persönliche Voraussetzungen nicht erfüllt. A und B: aufgrund ihres Vorlebens nicht zuverlässig A und B: keine österreichischen Staatsbürger A und B: kein Befähigungsnachweis gem 18 GewO für die angemeldeten Gewerbe A: gehört entgegen 39 Abs 2 GewO 1994 nicht dem zur gesetzlichen Vertretung berufenen Organ der B- GmbH an 7

8 PRÜFUNGSAUFGABE: Verfassen Sie per für die B-GmbH gegen den Bescheid der Oö Landesregierung vom , GZ Gew/4020/2011/20, eine Bescheidbeschwerde an den Verwaltungsgerichtshof! Schriftsatzmuster zu finden unter 8

9 Anwendbarkeit der Gewerbeordnung 1 Abs 1 GewO: Dieses Bundesgesetz gilt, soweit nicht die 2 bis 4 anderes bestimmen, für alle gewerbsmäßig ausgeübten und nicht gesetzlich verbotenen Tätigkeiten. 1 Abs 2 GewO: Eine Tätigkeit wird gewerbsmäßig ausgeübt, wenn sie selbständig, regelmäßig und in der Absicht betrieben wird, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, gleichgültig für welche Zwecke dieser bestimmt ist Keine Ausnahmen gem 2 GewO: Dieses Bundesgesetz ist [ ] auf die in den nachfolgenden Bestimmungen angeführten Tätigkeiten nicht anzuwenden: [ ] 2 Z 17 GewO? [ ] den Betrieb von Theatern und Lichtspieltheatern und von Unternehmen öffentlicher Belustigungen und Schaustellungen aller Art, musikalische und literarische Darbietungen; 2 Z 18 GewO? [ ] die Herausgabe, das Herstellen und das Verbreiten periodischer Druckwerke durch das Medienunternehmen des Medieninhabers sowie den Kleinverkauf solcher Druckwerke; 9

10 I. Rechtzeitigkeit Hinterlegung Rsb-Schreiben wird ab erstmals zur Abholung bereitgehalten. Hinterlegte Dokumente gelten mit dem ersten Tag [der Abhol-]Frist als zugestellt. ( 17 Abs 3 Satz 3 ZustG) 10

11 Feburar 2011 März 2011 Montag Dienstag Mittwoch Donnerstag Freitag Samstag Sonntag Montag Dienstag Mittwoch Donnerstag Freitag Samstag Sonntag April 2011 Montag Dienstag Mittwoch Donnerstag Freitag Samstag Sonntag Hinterlegung und Verständigung erfolgten ordnungsgemäß. Sechswöchige Beschwerdefrist endet am

12 II. Unzuständigkeit der Oö LdReg I. Instanz: Soweit nicht ausdrücklich anderes bestimmt ist, ist Behörde im Sinne dieses Bundesgesetzes, und zwar Behörde erster Instanz, die Bezirksverwaltungsbehörde. ( 333 GewO) II. Instanz: LH von OÖ zuständige Berufungsbehörde Gewerbe: in Vollziehung Angelegenheit des Bundes (Art 10 Abs 1 Z 8 B-VG) Art 102 Abs 1 B-VG (mittelbarer Bundesverwaltung) LH in mittelbarer Bundesverwaltung grundsätzlich letzte Instanz (Art 103 Abs 4 B-VG; 2 AVG) 12

13 III. Inhaltliche Rechtswidrigkeiten A. UNTERSAGUNG DER GEWERBEAUSÜBUNG Auf Grund der Anmeldung des Gewerbes ( 339 Abs 1 GewO) hat Behörde zu prüfen, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für die Ausübung des angemeldeten Gewerbes durch den Anmelder in dem betreffenden Standort vorliegen. ( 340 Abs 1 erster Satz GewO) Liegen die im Abs. 1 genannten Voraussetzungen nicht vor, so hat die Behörde - unbeschadet eines Verfahrens nach 366 Abs. 1 Z 1 - dies mit Bescheid festzustellen und die Ausübung des Gewerbes zu untersagen. ( 340 Abs 3 GewO) Liegen die Voraussetzungen bei der B-GmbH vor? B-GmbH ist juristische Person Sitz oder Niederlassung im Inland ( 14 Abs 4 GewO) Obligatorische Geschäftsführerbestellung ( 9 ivm 39 GewO) Dieser gewerberechtliche Geschäftsführer muss den vorgeschriebenen persönlichen Voraussetzungen entsprechen ( 39 Abs 2 GewO): Eigenberechtigung; Nichtvorliegen von Ausschlussgründen (siehe unten Pkt. B.1.); wenn reglementiertes Gewerbe: Befähigungsnachweis (siehe unten Pkt. B.2.); wenn sensibles Gewerbe: Zuverlässigkeit (siehe unten Pkt. B.3.) 13

14 Kein Ausschluss der B-GmbH von Gewerbeausübung gem 13 Abs 3 und 4 GewO [Kein Insolvenzverfahren gegen D-GmbH mangels kostendeckenden Vermögens rechtskräftig nicht eröffnet oder aufgehoben ( 13 Abs 3 GewO)] [Kein Gewerbe der Versicherungsvermittlung und auch kein Insolvenzverfahren eröffnet ( 13 Abs 4 GewO)] Kein Ausschluss der B-GmbH (!) von Gewerbeausübung gem 13 Abs 7 GewO Ausschluss von Gewerbeausübung einer natürlichen Person, der maßgebender Einfluss auf den Betrieb der juristischen Person zusteht (im konkreten Fall: Berta B als handelsrechtliche Geschäftsführerin und Alleingesellschafterin der B-GmbH) ( 13 Abs 7 GewO ivm 13 Abs 1 bis 6 GewO) 13 Abs 1 GewO: zwar Verurteilung, aber kein Delikt gem lit a leg cit und keine Verurteilung im in lit b leg cit genannten Ausmaß; B s Verurteilung gem Satz 2 leg cit nur relevant für Ausübung des Gastgewerbes. [ 13 Abs 2 GewO? keine Indizien im SV] [ 13 Abs 3 GewO? keine Indizien im SV, dass Insolvenzverfahren gegen Berta B mangels kostendeckenden Vermögens rechtskräftig nicht eröffnet oder aufgehoben worden wäre] 14

15 [ 13 Abs 4 GewO? kein Gewerbe der Versicherungsvermittlung und auch kein Insolvenzverfahren gegen Berta B eröffnet] 13 Abs 5 ivm Abs 3 GewO: kein maßgebender Einfluss seitens Berta B auf Betrieb der Geschäfte der G-GmbH, weil nur gewerberechtliche Geschäftsführerin; keine Aufhebung oder Nichteröffnung des Konkursverfahrens gegen die G-GmbH mangels kostendeckenden Vermögens. [ 13 Abs 6 GewO? keine Indizien im SV] 15

16 Zuverlässigkeit von Berta B? Gem 95 Abs 1 GewO müssen die in 13 Abs 7 GewO genannten Personen zuverlässig sein Berta B ist Person gem 13 Abs 7 GewO: sie hat als handelsrechtliche Geschäftsführerin und Alleingesellschafterin maßgeblichen Einfluss auf den Betrieb der Geschäfte der der B-GmbH. Allerdings: die angemeldeten Gewerbe sind keine sensiblen Gewerbe Befähigung von Berta B? Befähigung muss nur beim gewerberechtlichen GF Albert A vorliegen (siehe unten) 16

17 B. BESTELLUNG VON ALBERT A ALS GEWERBERECHTLICHEN GESCHÄFTSFÜHRER 1. Allgemeine persönliche Voraussetzungen: 39 Abs 2 erster Halbsatz GewO: Geschäftsführer muss den für die Ausübung des Gewerbes vorgeschriebenen persönlichen Voraussetzungen entsprechen Eigenberechtigung ( 8 GewO ivm 21 ABGB) Nichtvorliegen von Ausschlussgründen ( 39 Abs 2 ivm 13 GewO Abs 1 bis 6) 13 Abs 1 GewO: Anklage reicht nicht aus, nur Verurteilung [ 13 Abs 2 GewO? Keine Indizien im SV] [ 13 Abs 3 GewO? Keine Indizien im SV, dass Insolvenzverfahren gegen Albert A mangels kostendeckenden Vermögens rechtskräftig nicht eröffnet oder aufgehoben worden wäre] [ 13 Abs 4 GewO? Kein Gewerbe der Versicherungsvermittlung lediglich angestellter Versicherungsmakler; im Übrigen keine Indizien im SV, dass gegen Albert A Insolvenzverfahren eröffnet worden wäre] [ 13 Abs 5 ivm Abs 3 GewO? Keine Indizien im SV] [ 13 Abs 6 GewO? Keine Indizien im SV] 17

18 Weitere Voraussetzungen: Albert A hat Wohnsitz im Inland; seine liechtensteinische Staatsbürgerschaft und die nicht gegebene österreichische Staatsbürgerschaft sind daher irrelevant ( 39 Abs 2a GewO); Geschäftsführer muss in der Lage sein, sich im Betrieb entsprechend zu betätigen ( 39 Abs 2 GewO) Bei obligatorischem Geschäftsführer muss der Gewerbeinhaber sich eines Geschäftsführers bedienen, der sich im Betrieb entsprechend betätigt ( 39 Abs 3 GewO) Ausübungsvoraussetzung ( Prognoseentscheidung) Gewerbe des Berufsfotografen (Befähigungsnachweises vorgeschrieben; siehe unten Pkt B.2.) der gemäß 9 Abs 1 zu bestellende Geschäftsführer einer juristischen Person [muss] außerdem 1. dem zur gesetzlichen Vertretung berufenen Organ der juristischen Person angehören oder 2. ein mindestens zur Hälfte der wöchentlichen Normalarbeitszeit im Betrieb beschäftigter, nach den Bestimmungen des Sozialversicherungsrechtes voll versicherungspflichtiger Arbeitnehmer sein. ( 39 Abs 2 Satz 3 GewO)] 18

19 2. Befähigung: Berufsfotografie: reglementiertes Gewerbe ( 94 Z 20 GewO): Albert A erfüllt die Zugangsvoraussetzungen der BerufsfotografenVO nicht; aber: individuelle Befähigung bescheidmäßig festgestellt. 150 Abs 5 GewO: Fotografen ( 94 Z 20) sind auch zur Herstellung von Videofilmen berechtigt. Unbeschadet der Rechte der Fotografen ist die Pressefotografie kein gebundenes Gewerbe gemäß 94 Z 20. Filmproduktion: freies Gewerbe; vgl 150 Abs 5 Satz 1 GewO kein Befähigungsnachweis erforderlich. Pressefotografie: freies Gewerbe ( 150 Abs 5 GewO); 150 Abs 5 Satz 2 GewO kein Befähigungsnachweis erforderlich. 19

20 3. Zuverlässigkeit: Die angemeldeten Gewerbe sind keine sensiblen Gewerbe ( 95 GewO) Albert A muss nur im Sinne der Ausschließungsgründe zuverlässig sein (siehe oben) keine Zuverlässigkeitsprüfung jenseits der Ausschließungsgründe erforderlich 20

21 IV. Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung Unverhältnismäßig großer Nachteil für B-GmbH Dürfte Gewerbe bis zur Entscheidung des VwGH nicht betreiben kein Einkommen; Verlust der Aufträge der Tourismusregion T keine entgegen stehenden zwingenden öffentlichen Interessen von Ausübung der angemeldeten Gewerbe gehen weder Gefährdungen noch unzumutbare Belästigungen aus 21

22 An den V E R W A L T U N G S G E R I C H T S H O F Judenplatz W i e n Beschwerdeführer: B-GmbH, B-Straße 10, 4020 Linz, vertreten durch Berta B vertreten durch: Mag Roland R, Rechtsanwalt, Adresse Mag. Roland R belangte Behörde: Oberösterreichische Landesregierung wegen: Bescheid vom 23. Februar 2011, GZ Gew/4020/2011/20, zugestellt am 28. Februar 2011, mit dem unsere Berufung gegen den Bescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 28. Jänner 2011, GZ Gew/2011/0014 (Untersagung von Gewerbeanmeldungen gem 340 Abs 3 GewO; Untersagung der Geschäftsführerbestellung gem 345 Abs 5 GewO), abgewiesen wird. Bescheidkopie einfach Einzahlungsbeleg 220 Eingabengebühr Vollmacht erteilt B e s c h e i d b e s c h w e r d e gemäß 11Art 131 Abs 1 Z 1 B-VG und den 26 ff VwGG 22 wegen Verletzung der Rechte auf auf Gewerbeantritt und -ausübung ( 5 GewO) und auf Geschäftsführerbestellung ( 39 GewO) 3-fach J1

23 Folie 22 J1 29 VwGG: "Ist die belangte Behörde in einer Angelegenheit der Bundesverwaltung nicht ein Bundesminister, in einer Angelegenheit der Landesverwaltung nicht die Landesregierung, so ist außer den sonst erforderlichen Ausfertigungen der Beschwerde samt Beilagen noch eine weitere Ausfertigung für den zuständigen Bundesminister oder die zuständige Landesregierung beizubringen." JKU;

24 I. [relevanter Sachverhalt] II. III. Da uns der angefochtene Bescheid der oberösterreichischen Landesregierung vom 23. Februar 2011, GZ Gew/4020/2011/20, zugestellt am 28. Februar 2011, in unseren einfachgesetzlich gewährleisteten Rechten (1.) auf Antritt und Ausübung der Gewerbe des Berufsfotografen, der Pressefotografie und der Filmproduktion (Herstellung von zur öffentlichen Aufführung bestimmten Laufbildern und Bildträgern jeder Art) aufgrund der Anmeldung der betreffenden Gewerbe bei Erfüllung der gesetzlichen Voraussetzungen ( 5 GewO), (2.) auf Bestellung von Albert A als gewerberechtlichen Geschäftsführer der B-GmbH ( 39 GewO) sowie (3.) auf Einhaltung der gesetzlichen Zuständigkeitsordnung (Recht auf Entscheidung durch zuständige Behörde) verletzt, erheben wir in offener Frist durch unsere bevollmächtigte Vertreterin gemäß Art 131 Abs 1 Z 1 B-VG und den 26 ff VwGG B E S C H W E R D E an den Verwaltungsgerichtshof und stellen die A n t r ä g e, der Verwaltungsgerichtshof möge a. gemäß 42 Abs 2 Z 1 und 2 VwGG den angefochtenen Bescheid der belangten Behörde vom 23. Februar 2011, GZ Gew/4020/2011/20, wegen Rechtswidrigkeit seines Inhalts und infolge Unzuständigkeit der belangten Behörde aufheben; sowie b. der Beschwerde gem 30 Abs 2 VwGG aufschiebende Wirkung zuzuerkennen; c. gemäß den 47 ff VwGG ivm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008 erkennen, der Bund ist schuldig, die uns durch das verwaltungsgerichtliche Verfahren entstandenen Kosten im gesetzlichen Ausmaß zuhanden unseres bevollmächtigten Vertreters binnen vierzehn Tagen bei sonstiger Exekution zu ersetzen Meine Anträge begründe ich wie folgt: [siehe oben] Linz, B-GmbH 23