Ergänzung zu Nr. 1. Sachverhalt: Nutzungsausfallschaden

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1 Aufbau- und Vertiefungskurs Vertragsrecht Ergänzung zu Nr. 1 Prof. Dr. Florian Jacoby Sachverhalt: Nutzungsausfallschaden Am gibt der Pizzaofen des I den Geist auf. Da der Ofen sehr alt war, beschießt I, sofort einen neuen Ofen bei V zu bestellen. Mit viel Überredungsgeschick seitens des I liefert V am abends noch den Pizzaofen. Doch als I den Ofen am kurz vor Mittag anstellt, gibt es einen lauten Knall und der Ofen wird nicht mehr warm. Bei näherer Betrachtung stellt sich heraus, dass bei der Lieferung das Stromkabel des Ofens von V schuldhaft beschädigt wurde. I ruft sofort den V an und berichtet von dem Mangel. V schickt am Abend des einen Mitarbeiter zu I, der das Stromkabel austauscht. I entgehen dadurch, dass ihm kein Ofen zur Verfügung steht, täglich 90 % seines Tagesumsatzes i.h.v. 500 und 95 % seines Tagesgewinns i.h.v Kann I von V Ersatz für den Ausfall vom 2. und verlangen?

2 -2- Problemaufriss (Fall nachgebildet BGH NJW 2009, 2674): Fraglich ist, nach welcher Schadensersatzart der Ausfall zu ersetzen ist (s. StuKo, 13. Aufl., 280 Rn.7 ff). In Betracht kommen grundsätzlich: 1. Schadensersatz statt der Leistung gem. 280 I, III, 281 BGB Der Gläubiger ist so zu stellen, wie er stünde, wenn der Schuldner zum spätest möglichen Zeitpunkt (Untergang des Erfüllungsanspruchs durch Rücktritt ( 346 BGB), Schadensersatzbegehren ( 281 IV BGB) oder Unmöglichkeit ( 275 BGB)) ordnungsgemäß erfüllt hätte. Demnach kann er nur diejenigen Schäden ersetzt verlangen, die durch das endgültige Ausbleiben der Erfüllung kausal entstehen. 2. Schadensersatz neben der Leistung gem. 280 I BGB Im Wege des Schadensersatz neben der Leistung ist der Gläubiger so zu stellen, wie er stünde, wenn der Schuldner zum spätest möglichen Zeitpunkt noch ordnungsgemäß erfüllt hätte. Es sind die Schäden zu ersetzen, die unabhängig von der Primärleistungspflicht schon endgültig eingetreten sind. 3. Ersatz des Verzögerungsschadens gem. 280 II, 286 BGB Ein Spezialfall des Schadensersatz neben der Leistung ist der Verzögerungsschaden. Der Gläubiger ist so zu stellen, wie er stünde, wenn der Schuldner auf die Mahnung hin ordnungsgemäß erfüllt hätte. Es sind die Schäden zu ersetzen, die auf der nicht rechtzeitigen Leistung = Verzögerung beruhen. 4. Nutzungsausfallschaden Der bei I eingetretene Nutzungsausfallschaden stellt keinen Schadensersatz statt der Leistung dar, weil der Nutzungsausfall nicht auf dem endgültigen Ausbleiben der Leistung beruht, sondern auf der mangelbedingten Unbrauchbarkeit des Ofens. Streitig ist allerdings, ob der mangelbedingte Nutzungsausfallschaden als Verzögerungsschaden oder als Schadensersatz neben der Leistung gem. 280 I BGB einzuordnen ist. Der BGH legt den 280 BGB wie folgt aus (BGH, NJW 2009, 2674 Tz ):

3 -3- (1) Einer am sprachlichen Sinngehalt des 280 BGB orientierten Auslegung lassen sich keine entscheidende Hinweise für die Entscheidung des Meinungsstreits entnehmen. Sicher ist zunächst nur, dass unter den Begriff der Pflichtverletzung ( 280 Abs. 1 BGB) auch die Lieferung einer mit einem - hier behebbaren - Sachmangel behafteten Sache fällt, weil der Verkäufer nach 433 Abs. 1 Satz 2 BGB verpflichtet ist, dem Käufer eine mangelfreie Sache zu verschaffen (vgl. BGHZ 163, 381, 385). Andererseits ist der Gegenauffassung zuzugeben, dass eine zwar rechtzeitige, aber mangelbehaftete Lieferung bei differenzierender Betrachtung im Hinblick auf die fehlende Mangelfreiheit begrifflich durchaus als verzögerte Leistung im Sinne von 280 Abs. 2 BGB verstanden werden kann (vgl. dazu auch Bamberger/Roth/Faust, aao, 437 Rdn. 67). Nur ist das nicht das Verständnis des Gesetzgebers. (2) Aus den Materialien ergibt sich mit aller Klarheit, dass der Ersatz von Schäden der hier in Rede stehenden Art nicht von dem Vorliegen der Verzugsvoraussetzungen abhängig sein sollte. In der Begründung zu dem Gesetzentwurf heißt es unzweideutig (BT-Drs 14/6040 S. 225): " 437 Nr. 3 RE verweist auch auf 280 Abs. 2 RE, der den Ersatz von Verzögerungsschäden von den zusätzlichen Voraussetzungen des 286 RE abhängig macht. Das entfaltet insoweit keine Wirkung, als die Pflichtverletzung im Sinne des 280 Abs. 1 Satz 1 RE darin liegt, dass der Verkäufer entgegen seiner vertraglichen Verpflichtung aus 433 Abs. 1 Satz 2 RE eine mangelhafte Sache geliefert hat. Eine Anwendung des 286 RE ist insoweit in 280 Abs. 1 RE nicht vorgesehen. Liefert der Verkäufer also beispielsweise schuldhaft eine mangelhafte Maschine und verzögert sich deswegen deren Inbetriebnahme, so ist der Betriebsausfallschaden unabhängig von den weiteren Voraussetzungen des Verzugs unmittelbar nach 280 Abs. 1 RE zu ersetzen." (3) Das gesetzgeberische Anliegen hat darüber hinaus seinen Niederschlag auch in der Systematik des Gesetzes gefunden. 437 BGB regelt, welche Rechte der Käufer bei Lieferung einer mangelbehafteten Sache hat, und bestimmt in Nr. 3 im Wege der Verweisung die Voraussetzungen, unter denen der Käufer Schadensersatz und den Ersatz vergeblicher Aufwendungen verlangen kann. Hierzu verweist das Gesetz auf die Vorschriften der 440, 280, 281, 283, 284 und 311a BGB. Gerade nicht Bezug genommen wird dagegen auf die Regelung des 286 BGB. Zwar ergibt sich über 280 Abs. 2 BGB eine mittelbare Verweisung auch auf 286 BGB. Das gilt indessen - über 280 Abs. 3 BGB - auch für die

4 und 283 BGB, auf die 437 Nr. 3 BGB jedoch unmittelbar Bezug nimmt. Auch das belegt, dass mangelbedingter Nutzungsausfallschaden unabhängig von den Verzugsvoraussetzungen ersatzfähig sein soll. (4) Untermauert wird das Normkonzept des Gesetzgebers schließlich durch teleologische Erwägungen. (a) Von der Interessenlage ist zu unterscheiden, ob der Schuldner lediglich untätig bleibt oder ob er zwar leistet, die Leistung aber fehlerhaft erbringt. Vor den Folgen einer Säumnis kann sich der Käufer regelmäßig dadurch schützen, dass er einen kalendermäßig bestimmten Termin für die Lieferung vereinbart oder den Verkäufer bei Ausbleiben der Leistung mahnt. Diese Möglichkeiten bestehen bei einer mangelhaften Lieferung regelmäßig nicht, weil der Mangel vielfach erst bemerkt werden wird, wenn die Kaufsache ihrer Verwendung zugeführt wird. Ein mangelbedingter Nutzungsausfall lässt sich dann häufig nicht mehr abwenden (Canaris, ZIP 2003, 321, 323, 326; Emmerich, aao, 17 Rdn. 5; Grigoleit/Riehm, AcP 203 [2003], 727, 755 f.; Gruber, ZGS 2003, 130,133; Medicus, JuS 2003, 521, 528). Bei der Lieferung einer mangelbehafteten Sache dringt der Schuldner damit in gefährlicherer Weise in die Gütersphäre des Gläubigers ein, weil die Verzögerung als solche für den Gläubiger leichter beherrschbar ist (zutreffend Canaris, aao, 323). Dieser Interessenbewertung entspricht es, dass der Bundesgerichtshof bereits zum früheren Werkvertragsrecht entschieden hat, dass durch ein Werk verursachte (entfernte) Mangelfolgeschäden unabhängig von den Voraussetzungen der 325, 326 und 635 BGB a.f. nach den Regeln der positiven Forderungsverletzung zu ersetzen sind (Urt. v. 12. Dezember 2001, X ZR 39/00, NJW 2002, 816, 817). Tragende Erwägung war auch dort, dass das Vorliegen des Mangels vielfach erst nach Auftreten des Schadens bemerkt werden wird. (b) Diese Sicht entspricht auch den unterschiedlichen Konzepten, die der Gesetzgeber für den Ausgleich der Interessen des Gläubigers und des Schuldners bei der Verzögerung der Leistung einerseits und bei der Schlechtleistung andererseits gewählt hat. Schadensersatzansprüche wegen Verzögerung der Leistung stellt der Gesetzgeber nach 280 Abs. 2 BGB deshalb unter die zusätzlichen Voraussetzungen des Verzugs, weil die Leistung bei Fehlen einer vertraglich festgelegten Leistungszeit nicht sofort erbracht werden muss, sondern erst dann, wenn der Gläubiger dies verlangt ( 271 Abs. 1 BGB). Mit Blick auf die Verpflichtung zur Lieferung der Sache in mangelfreiem Zustand bedarf es einer solchen

5 -5- Konkretisierung in zeitlicher Hinsicht dagegen nicht (Grigoleit/Riehm, AcP 203 [2003], 727, 756; dies., JuS 2004, 745, 747). Sie ist nach 433 Abs. 1 Satz 2 BGB von vornherein geschuldet, wobei sich die Sollbeschaffenheit der Kaufsache ohne weiteres entweder aus dem Vertrag oder aber - bei Fehlen einer Beschaffenheitsvereinbarung - aus dem Anforderungsprofil der 434 Abs. 1 Sätze 2 u. 3, 435 BGB ergibt. Der BGH ordnet somit den Nutzungsausfallschaden von einer Mahnung unabhängig als Schadenersatz neben der Leistung ein. Lösungsvorschlag: Ersatz des Nutzungsausfallschadens gem. 437 Nr.3, 280 I BGB I könnte gegen V einen Schadenersatzanspruch auf Ersatz des Nutzungsausfalls gem. 437 Nr.3, 280 I BGB als Schadensersatz neben der Leistung haben. 1. Kaufvertrag (+) 2. Sachmangel (+) 3. Vertretenmüssen (+) 4. Schaden Streitig ist, wie der mangelbedingte Nutzungsausfallschaden zu qualifizieren ist. Nach einer Ansicht handelt es sich dabei um einen Verzögerungsschaden, der nur unter Verzugsvoraussetzungen gem. 280 II, 286 BGB zu ersetzen ist. Für eine Einordnung als Verzögerungsschaden spreche die Gleichstellung des schlecht leistenden mit dem nicht leistenden Schuldner. Für den Nichtleistenden tritt ein Ersatzanspruch erst dann ein, wenn der Gläubiger ihn mittels Mahnung in Verzug gesetzt hat. Für den Schlechtleistenden, der ja immerhin etwas geleistet habe, dürfe nichts Nachteiliges gelten. Der BGH ordnet den mangelbedingten Nutzungsausfallschaden als Schadensersatz neben der Leistung i.s.v. 280 I BGB ein. Zwar führt die grammatische Auslegung zunächst zu keinem Ergebnis, jedoch ergibt die systematische Auslegung von 437 Nr.3 BGB, dass 280, 286 BGB nicht einschlägig sind. 437 Nr.3 BGB verweist nicht allgemein auf die Schadenersatznormen der 280 ff BGB, sondern erwähnt bspw. 281, 283 BGB explizit.

6 -6- Daraus ergibt sich, dass eine Geltung des 286 BGB im Bereich des mangelbedingten Nutzungsausfallschadens nicht einschlägig sein soll. Dieses Ergebnis wird auch durch teleologische Erwägungen gestützt. Es besteht ein Unterschied, ob der Schuldner schlecht oder gar nicht leistet. Der Käufer kann eine kalendarisch bestimmte Frist zur Leistung setzen, sodass der Schuldner ohne vorherige Mahnung in Verzug gerät. Der Käufer eines schlecht leistenden Schuldners hat diese Möglichkeit indessen nicht, weil sich die Mangelhaftigkeit regelmäßig erst mit der Verwendung zeigt und dann Nutzungsausfallschäden zumeist nicht mehr abwendbar sind. Verzögerungsschaden und Schadenersatz neben der Leistung unterscheiden sich so in ihren Voraussetzungen aus gutem Grund. Der Verzug hat seinen Sinn darin, dass zwar bei Fehlen einer Leistungszeit die Leistung im Zweifel sofort zu erbringen ist, allerdings nicht bevor der Gläubiger dies auch verlangt ( 271 I BGB). Eine mangelfreie Lieferung schuldet der Schuldner stets von Anfang an, ohne dass dies gesondert zu verlangen wäre. Daher liegt ein Schadensersatzanspruch dem Grunde nach vor. Die Höhe des Schadens errechnet sich nach der Differenzmethode. Es ist der tatsächliche Zustand, der auf der Pflichtverletzung resultiert, mit dem Zustand zu vergleichen, der ohne eine solche bestünde. Etwaige Vorteile des I sind allerdings im Wege der Vorteilsanrechnung in Abzug zu bringen. Der Schaden bemisst sich folglich nach dem Gewinnausfall des I. Ihm entgehen für zwei Tage je 285 (300 x 95%), folglich insgesamt Ergebnis Der I hat gegen den V einen Schadensersatzanspruch gem. 437 Nr.3, 280 I BGB i.h.v. 570.