Wolfgang Keuter, Richter und stellv. Direktor am Amtsgericht, Familiengericht, Bad Iburg

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1 Zentrale Adoptionsstelle des LWL-Landesjugendamtes Münster Fachtag Adoption Alternative Familiengründung - durch Samenspende oder eine im Ausland durchgeführte Leihmutterschaft - und ihre Bedeutung für die Adoptionspraxis am in der Akademie Franz Hitze Haus in Münster Wolfgang Keuter, Richter und stellv. Direktor am Amtsgericht, Familiengericht, Bad Iburg Elternschaft zu dritt, zu viert und ihre rechtlichen Folgen Im Ausland durchgeführte Leihmutterschaft Ordre Public Verstoß, Zuordnung zu den Wunscheltern oder Adoptionserfordernis? Heute Vormittag haben wir bereits gesehen, dass der deutsche Gesetzgeber grundsätzlich davon ausgeht, ein Kind habe einen Vater und eine Mutter. Nur im Wege der Adoption eines Kindes durch eingetragene Lebenspartner kann stattdessen die Situation eintreten, dass das Kind zwei rechtliche Väter oder zwei rechtliche Mütter erhält. Anders stellt sich möglicherweise die Situation unter der Geltung einer anderen Rechtsordnung dar, denn nicht alle Staaten stehen der Leihmutterschaft so skeptisch gegenüber wie Deutschland. Wenn ein Paar, von dem wenigstens ein Partner Deutscher ist, sich den Kinderwunsch mittels Leihmutterschaft im Ausland erfüllt unter der Geltung einer die Leihmutterschaft anerkennenden Rechtsordnung, ergeben sich eine Reihe von Folgeproblemen. I. Verbot der Leihmutterschaft in Deutschland Werfen wir zunächst einen Blick auf die deutsche Rechtslage: Wie Ihnen allen bekannt ist, hat der Gesetzgeber die Leihmutterschaft in Deutschland untersagt. Insoweit bestimmt 1 Abs. 1 Nr. 7 EmbryonenSchutzG, dass mit Freiheitsstrafe bis zu 3 Jahren oder Geldstrafe bestraft werde, wer es unternimmt, bei einer Frau, welche bereit ist, ihr Kind nach der Geburt Dritten auf Dauer zu überlassen (Ersatzmutter), eine künstliche Befruchtung durchzuführen oder auf sie einen menschlichen Embryo zu übertragen. Allerdings schränkt 1 Abs. 3 ESchG sogleich ein, dass nicht bestraft werden, die Ersatzmutter sowie die Person, die das Kind auf Dauer bei sich aufnehmen will. Ergänzend bestimmt 13c AdVermiG: Die Ersatzmuttervermittlung ist untersagt. Zudem ist es nach 13d AdVermiG untersagt, Ersatzmütter oder Bestelleltern durch öffentliche Erklärungen, insbesondere durch Zeitungsanzeigen oder Zeitungsberichte, zu suchen oder anzubieten. Auch hier bestimmt allerdings 14b Abs. 3 AdVermiG, dass eine Bestrafung wegen Betreibens einer Ersatzmuttervermittlung nicht in Betracht kommt für die Ersatzmutter und die Bestelleltern. Motivation des Gesetzgebers für diese Regelungen ist in erster Linie: Die mit der Schwangerschaft beginnende besondere Mutter-Kind-Beziehung verbiete es, Schwangerschaften als eine Art Dienstleistung zu übernehmen. Gesundheitlichen Gefahren für Mutter und Kind sei vorzubeugen, für das Kind eine ungestörte Identitätsfindung und sichere familiäre Zuordnung sicherzustellen. Letzteres sei vor allem problematisch, wenn sich z. B. Wunscheltern weigern würden, ein mit einer Behinderung geborenes Kind abzunehmen. 1 1 BGH FamRZ 2015, 240 1

2 II. Zuordnung zu Wunscheltern kraft Geburtsurkunde? Wegen dieser deutschen Rechtslage versuchen manche Elternpaare verschieden- oder gleichgeschlechtlich sich ihren Kinderwunsch im Ausland unter Geltung einer leihmutterschaftsfreundlicheren Rechtslage (z. B. Ukraine, Indien, Griechenland, Kalifornien) zu erfüllen. Rechtlich problematisch ist dabei zunächst die Frage, wie zu verfahren ist, wenn nach dem Recht des Geburtslandes das von der Leihmutter geborene Kind kraft Gesetzes also ohne Einschaltung eines Gerichts als Kind der Wunscheltern im dortigen Geburtsregister eingetragen wird. Eine solche Eintragung hat keine konstitutive Wirkung, die Eintragung begründet also keine Abstammung. 2 Die Abstammung richtet sich vielmehr nach Art. 19 Abs. 1 EGBGB. Dieser bestimmt: 1 Die Abstammung eines Kindes unterliegt dem Recht des Staates, in dem das Kind seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat. 2 Sie kann im Verhältnis zu jedem Elternteil auch nach dem Recht des Staates bestimmt werden, dem dieser Elternteil angehört. 3 Ist die Mutter verheiratet, so kann die Abstammung ferner nach dem Recht bestimmt werden, dem die allgemeinen Wirkungen ihrer Ehe bei der Geburt nach Artikel 14 Abs. 1 unterliegen; ist die Ehe vorher durch Tod aufgelöst worden, so ist der Zeitpunkt der Auflösung maßgebend. Soweit sich danach die Abstammung des Kindes nach ausländischem Recht richtet, ist zugleich der ordre public des Art. 6 EGBGB zu beachten: Eine Rechtsnorm eines anderen Staates ist nicht anzuwenden, wenn ihre Anwendung zu einem Ergebnis führt, das mit wesentlichen Grundsätzen des deutschen Rechts offensichtlich unvereinbar ist. Sie ist insbesondere nicht anzuwenden, wenn die Anwendung mit den Grundrechten unvereinbar ist. 1. Variante: Deutsches Recht maßgeblich Das OLG Stuttgart 3 hat die Nachbeurkundung der Geburt des Kindes im Geburtsregister gemäß 36 PStG abgelehnt. Im dortigen Fall hatten deutsche Eheleute die Dienste einer verheirateten amerikanischen Leihmutter in Anspruch genommen, die ein Kind zur Welt brachte, das aus einer mit dem Samen des Ehemannes befruchtete Eizelle der Ehefrau stammte. Das Kind hatte seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland, damit galt deutsches Abstammungsrecht. Mutter des Kindes war mithin nach 1591 BGB die Amerikanerin, Vater deren Ehemann ( 1592 Nr. 1 BGB). Die rechtliche Zuordnung des Kindes zu den Wunscheltern wäre nur auf dem Wege einer Adoption möglich. 2. Variante: Ausländisches Recht maßgeblich Richtet sich z. B. die Abstammung eines von einer Leihmutter zur Welt gebrachten Kindes nach ukrainischem Recht, weil das Kind dort seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat oder die Mutter Ukrainerin ist, stehen die deutschen Behörden unabhängig von einer etwaigen Fälschungsproblematik vor der Frage, ob sie eine ukrainische Urkunde, welche die Wunscheltern als Eltern ausweist, anerkennen oder eine solche Anerkennung dem ordre public im Hinblick auf das deutsche Verbot der Leihmutterschaft widersprechen würde. Das bedeutet im Einzelnen, folgende Fragen zu beantworten: 4 2 OLG Stuttgart FamRZ 2012, 1740; VG Berlin FamRZ 2013, OLG Stuttgart FamRZ 2012, Henrich Leihmütterkinder-Wessen Kinder? IPrax 2015, 229, 232 2

3 Ist es mit den Wertvorstellungen des deutschen Rechts unvereinbar, dem Ehegatten oder dem Lebenspartner des leiblichen Elternteils die rechtliche Elternschaft zuzuerkennen, die er nach dem grundsätzlich anwendbaren (ausländischen) Recht innehat? Was sind die Rechtsfolgen, wenn ihm die Elternschaft abgesprochen wird? Genügt es, ihn auf die Möglichkeit einer Adoption zu verweisen? Jedenfalls dann, wenn beide Wunscheltern auch die genetischen Eltern sind, wird vielfach für die Anerkennung der ausländischen Rechtslage plädiert. Der genetische Vater könnte auch nach deutschem Recht mittels Vaterschaftsanerkennung ggf. nach vorangegangener Anfechtung der Vaterschaft des Ehemannes der Leihmutter in die Vaterstellung einrücken. Der genetischen Mutter sollte nicht zugemutet werden, ein Verfahren auf Annahme ihres eigenen Kindes durchführen zu müssen. 5 Ist nur ein Wunschelternteil genetisch mit dem Kind verwandt, ist maßgeblich auf das Kindeswohl abzustellen, das im Regelfall die Anerkennung der ausländischen Rechtslage und damit die Zuordnung zu den Wunscheltern rechtfertigen wird (im Einzelnen siehe nachfolgend BGH ). Ist dagegen kein Wunschelternteil genetisch mit dem Kind verwandt, kommt die Inanspruchnahme eines Samenspenders und einer Leihmutter einem Kinderkauf gefährlich nahe, wenn den Wunscheltern ein Kind zugesprochen wird, zu dessen Zeugung und Geburt sie außer einer hohen Geldzahlung nichts beigetragen haben. 6 Im Regelfall sollten in dieser Konstellation die Wunscheltern auf eine Adoption verwiesen werden. 3. Adoptionsmaßstab: Kindeswohldienlichkeit oder Erforderlichkeit der Adoption? Bleibt den Wunscheltern nur der Weg, das durch Leihmutterschaft ausgetragene Kind zu adoptieren, stellt sich die Frage, ob es ausreicht, dass die Adoption dem Kindeswohl dient ( 1741 Abs. 1 Satz 1 BGB) oder ob die Adoption zur Sicherung des Kindeswohls erforderlich sein muss ( 1741 Abs. 1 Satz 2 BGB). Umstritten ist, inwieweit auf die letztgenannte Vorschrift abgestellt werden kann, wenn der Annehmende in eine nach deutschem Recht verbotene Eispende oder Leihmutterschaft verwickelt ist. Dies wird zum Teil bejaht, 7 weil die Leihmutterschaft und die Eizellenspende nach dem ESchG verboten und entsprechende Verträge deshalb auch dann nichtig seien, wenn die Leihmutterschaft vom ausländischen Recht akzeptiert werde. Die Vorgehensweise Geld gegen Kind verstoße gegen die moralischen Anschauungen in Deutschland. Zum Teil wird die Geltung des 1741 Abs. 1 Satz 2 BGB verneint; 8 weder die Inanspruchnahme einer Eizellenspende noch die der Ersatzmutterschaft seien als Mitwirkung an der gesetzes- oder sittenwidrigen Vermittlung eines Kindes im Sinne des 1741 Abs. 1 Satz 2 BGB anzusehen. Eine Eizelle sei kein Kind und bei der Vermittlung einer Leihmutterschaft werde kein Kind aus seiner Umgebung und Familienverbund entfernt Abs. 1 Satz 2 BGB müsse als Ausnahmevorschrift eng ausgelegt werden. Vorzuziehen ist m. E. die erstgenannte Auffassung 9, weil andernfalls eher ein Anreiz gesetzt wird, die in Deutschland geltenden Verbote der Leihmutterschaft und der Eispende zu umgehen und zudem, wie die 5 Henrich IPrax 2015, 229, 232; Nickel JurisPK Art. 19 EGBGB Rn f 6 Henrich IPrax 2015, 229, LG Düsseldorf Beschluss vom T 758/10 juris; AG Hamm FamFR 2011, 551; AG Düsseldorf Beschluss vom XVI 23/09 juris. 8 LG Frankfurt FamRZ 2013, Palandt/Götz 1741 Rn 6; a. A. BeckOK/Enders 1741 Rn

4 Entscheidung des LG Düsseldorf zeigt, im Einzelfall auch über 1741 Abs. 1 Satz 2 BGB eine Adoption möglich ist. III. Anerkennung ausländischer Abstammungsentscheidungen 1. BGH : Zwei Väter (eingetragene Lebenspartner), keine Mutter Der BGH 10 hat anders als die Vorinstanz 11 - die Entscheidung eines kalifornischen Gerichts für anerkennungsfähig gehalten, in welcher die rechtliche Elternstellung nicht nur dem leiblichen Erzeuger eines von einer Leihmutter ausgetragenen Kindes zugewiesen wurde, sondern auch dessen eingetragenem Lebenspartner. Im entschiedenen Fall hatten die eingetragenen Lebenspartner, beide Deutsche, mit einer unverheirateten Kalifornierin einen Leihmutterschaftsvertrag geschlossen. Einer der Lebenspartner spendete seinen Samen, mit welchem anonym gespendete Eizellen befruchtet und der Leihmutter eingepflanzt wurden. Die Leihmutter gebar aus der ursprünglichen Zwillingsschwangerschaft ein Kind, die Vaterschaft hatte der genetische Vater bereits vor der Geburt anerkannt. Der kalifornische Superior Court stellte ebenfalls noch vor der Geburt auf Antrag der Lebenspartner fest, diese seien die Eltern des zu diesem Zeitpunkt noch ungeborenen Kindes, nicht die Leihmutter. Nachdem die Lebenspartner mit dem Kind nach Deutschland gereist waren, beantragten sie vor Standesamt, Amtsgericht und Beschwerdegericht erfolglos die Nachbeurkundung der Auslandsgeburt. Der BGH führte aus: Das ausländische Gericht sei wegen des gewöhnlichen Aufenthaltes des Kindes in Kalifornien für die Entscheidung über die Elternschaft zuständig gewesen. Nach 109 Abs. 1 Nr. 4 FamFG sei die Anerkennung einer ausländischen Entscheidung nur ausgeschlossen, wenn diese zu einem Ergebnis führe, das mit wesentlichen Grundsätzen des deutschen Rechts, insbesondere den Grundrechten, offensichtlich unvereinbar sei (ordre public-verstoß). Nach dem gegenüber Art. 6 EGBGB großzügigeren anerkennungsrechtlichen ordre public international sei maßgeblich, ob das Ergebnis der Anwendung ausländischen Rechts im konkreten Fall zu den Grundgedanken der deutschen Regelungen und den in ihnen enthaltenen Gerechtigkeitsvorstellungen in so starkem Widerspruch steht, dass es nach deutscher Vorstellung untragbar erscheine. Das Recht der Entscheidungsanerkennung verfolge als vornehmliches Ziel die Wahrung des internationalen Entscheidungseinklangs und - insbesondere in den den Personenstand berührenden Fragen - die Vermeidung sogenannter hinkender Rechtsverhältnisse; die Versagung der Anerkennung wegen Verstoßes gegen den ordre public bleibe auf Ausnahmefälle beschränkt. Im konkreten Fall bedeute dies: Die Anerkennung des Samenspenders (genetischen Vaters) als rechtlichen Vaters sei schon deshalb nicht zu beanstanden, weil auch nach deutschem Recht die Anerkennung wirksam gewesen wäre. Hinsichtlich des Lebenspartners des genetischen Vaters vertrete zwar ein Teil von Rechtsprechung und Literatur die Auffassung, bei Inanspruchnahme einer Leihmutterschaft läge stets ein Verstoß gegen den ordre public vor, während nach anderer Auffassung die Inanspruchnahme einer Leihmutterschaft grundsätzlich dem ordre public nicht widerspreche. Nach Auffassung des BGH ist eine ausländische Entscheidung, die im Fall der Leihmutterschaft die rechtliche Elternstellung den Wunsch- oder Bestelleltern zuweise, für sich genommen jedenfalls dann noch kein Verstoß gegen den deutschen ordre public, wenn ein Wunschelternteil - im Unterschied zur Leihmutter - mit dem Kind genetisch verwandt sei. Der BGH stellt zunächst die deutsche Rechtslage eingehend dar: Danach könne zwar bei gleichgeschlechtlichen Paaren gemeinsame Elternschaft nur auf dem Wege einer Adoption erfolgen. Eine gemeinsame Elternschaft von zwei die Vaterschaft anerkennenden Männern sei im deutschen 10 BGH FamRZ 2015, KG FamRZ 2013, 348 4

5 Recht ebenso wenig vorgesehen wie eine kraft Gesetzes erfolgende Zuordnung des Kindes zur Lebenspartnerin oder zum Lebenspartner eines Elternteils. Der BGH verweist auf die eingangs erwähnten verschiedenen deutschen Vorschriften, die Leihmutterschaft missbilligen und zum Teil unter Strafe stellen. Sodann führt er aus, bei der Anerkennungsentscheidung seien die Menschenwürde der Mutter (Art. 1 Abs. 1 GG), ferner Rechte der Wunsch- oder Bestelleltern aus Art. 2 Abs. 1 und Art. 6 Abs. 1 GG bzw. Art. 8 Abs. 1 EMRK zu bedenken. Beim Kind sei das Recht auf Gewährleistung elterlicher Pflege und Erziehung aus Art. 2 Abs. 1 i. V. m. Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG zu beachten, zudem die Achtung des Privatlebens nach Art. 8 Abs. 1 EMRK zu berücksichtigen, denn dieses schließe nach der Rechtsprechung des EGMR das Recht eines Kindes mit ein, eine rechtliche Eltern-Kind-Verbindung begründen zu können. Der EGMR habe dabei die rechtliche Eltern-Kind- Beziehung als Teil der Identität eines Kindes angesehen, deren Versagung durch die nationale Rechtsordnung die Identität des Kindes innerhalb der nationalen Gesellschaft untergrabe. 12 Die Zuweisung der gemeinsamen Elternschaft an ein gleichgeschlechtliches Paar könne keinen Verstoß gegen den ordre public begründen, weil nach der zur Sukzessivadoption ergangenen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts vielmehr davon auszugehen sei, dass die Verhältnisse einer eingetragenen Lebenspartnerschaft das Aufwachsen von Kindern ebenso fördern können wie die einer Ehe. 13 Bei der Interessenabwägung sei vor allem zu berücksichtigen, dass ungeachtet der bezweckten Verhinderung eine Leihmutterschaft im Ausland in erlaubter Weise durchgeführt worden und nunmehr auch das Kind als Rechtsträger in die Betrachtung einzubeziehen sei. Den Interessen der Leihmutter käme vor allem dann Bedeutung zu, wenn sich diese anders als im vorliegenden Fall entschließe, das Kind nicht an die Wunscheltern zu übergeben. Wenn aber gewährleistet sei, dass die Vereinbarung und die Durchführung einer Leihmutterschaft nach dem vom ausländischen Gericht angewendeten Recht unter Anforderungen stehe, die die Freiwilligkeit der von der Leihmutter getroffenen Entscheidung, das Kind auszutragen und nach der Geburt den Wunscheltern zu überlassen, sicherstellen, sei die Situation hinsichtlich ihrer Bereitschaft, das Kind an die Wunscheltern herauszugeben, insoweit einer Adoption vergleichbar. Der Gesetzgeber nehme überdies für die Fälle einer vertraulichen Geburt ebenfalls hin, dass die Mutter sich einseitig aus ihrer Elternverantwortung löse. Die Menschenwürde der Leihmutter könne dagegen verletzt sein, wenn die Leihmutterschaft unter Umständen durchgeführt werde, die eine freiwillige Mitwirkung der Leihmutter in Frage stellen, oder wesentliche Umstände im Unklaren blieben, etwa Angaben zur Person der Leihmutter, zu den Bedingungen, unter denen sie sich zum Austragen der Kinder bereiterklärt hat, und zu einer getroffenen Vereinbarung fehlen 14 oder wenn im ausländischen Gerichtsverfahren grundlegende verfahrensrechtliche Garantien außer Acht gelassen worden seien. 15 Maßgeblich für die Anerkennungsentscheidung sei schließlich das Kindeswohl: Die Leihmutter wolle und könne nach der ausländischen Entscheidung keine Mutterstellung einnehmen. Werde dem Kind vor diesem Hintergrund im Inland die Zuordnung zum zweiten Wunschelternteil versagt, so liege darin ein Eingriff in sein Recht aus Art. 8 Abs. 1 EMRK, eine rechtliche Eltern-Kind-Verbindung begründen zu können. 16 Das Kind habe bei Ablehnung der Anerkennung nur einen Elternteil (den genetischen und auch nach deutschem Recht rechtlichen Vater). Dem mit der Leihmutterschaftsvereinbarung erstrebten Eltern-Kind-Verhältnis zwischen Wunscheltern und Kind 12 EGMR Urteile vom 26. Juni Beschwerden Nr /11 [Mennesson] und Nr /11 [Labassée] ZusammenfassungFamRZ 2014, 1525 m. Anm. Frank FamRZ 2014, 1527) 13 BVerfG FamRZ 2013, 521 Rn 80 m. w. N. 14 BVerfG NJW-RR 2013, 1 Rn BGH FamRZ 2009, 1816 Rn EGMR Urteil vom 26. Juni Beschwerde Nr /11 [Mennesson] Nr. 96) 5

6 die Anerkennung allein aus der generalpräventiven Erwägung zu versagen, dass damit (weitere) "Umgehungen" des inländischen Verbots der Leihmutterschaft unterbunden werden sollen, sei unzulässig. Das Kind könne nichts für die Umstände seiner Entstehung. Letztlich könne auch nicht das Argument durchgreifen, der Weg einer Adoption gewährleiste das Kindeswohl angesichts individueller Prüfung besser als die generelle abstammungsrechtliche Zuordnung. Denn zum einen käme im Regelfall gerade bei einer Stiefkindadoption die Einzelfallprüfung zum selben Ergebnis wie die Anerkennung der ausländischen Abstammungsentscheidung. Zum andern berge dieser Weg Gefahren für das Kind, wenn die Wunscheltern von einer Adoption Abstand nehmen würden, obwohl sie die Geburt des Kindes letztlich initiiert hätten. 2. Bekräftigung der BGH-Entscheidung Die Betonung der Rechte des Kindes auf Achtung des Familienlebens hat bereits Auswirkungen auf die Anerkennung von ausländischen Adoptionsentscheidungen, die an sich mit dem Problem der Leihmutterschaft nichts zu tun haben. So hat das OLG Hamm 17 unter Bezugnahme auf die BGH- Entscheidung argumentiert, im Einzelfall seien auch die tatsächlich gelebten Verhältnisse für die Frage einer Anerkennung zu berücksichtigen. Das Kind lebe seit 16 Jahren bei den Annehmenden, zwischen ihm und den Annehmenden bestehe unübersehbar ein Eltern-Kind-Verhältnis. Einem solchen tatsächlich gelebten Eltern-Kind-Verhältnis nach 16 Jahren rückwirkend den rechtlichen Status zu entziehen (korrekterweise wohl eher: die Anerkennung zu versagen), erscheine dem Senat unter Beachtung des Rechtes des Kindes auf Gewährleistung elterlicher Pflege und Erziehung nicht akzeptabel. Die griechische Adoptionsentscheidung sei daher anzuerkennen, auch wenn im dort durchgeführten Verfahren seinerzeit das Kindeswohl möglicherweise nicht hinreichend geprüft worden sei. Auch der BGH selbst hat in einer weiteren Entscheidung 18 seine soeben erörterten Ausführungen zum Teil bekräftigt. In diesem Fall ging es um die Anerkennung einer südafrikanischen Adoptionsentscheidung: Zwei ohne rechtliche Bindung miteinander in gleichgeschlechtlicher Lebensgemeinschaft in Südafrika lebende deutsche Staatsangehörige hatten gemeinsam ein Kind adoptiert. Das südafrikanische Recht lässt dies zu, dort können gleich- oder verschiedengeschlechtliche Paare, die ohne rechtlich formalisierte Bindung in einer auf Dauer angelegten Lebensgemeinschaft zusammenleben, gemeinschaftlich ein Kind adoptieren, übrigens auch sonstige Personen, die einen gemeinsamen Haushalt führen und einen dauerhaften Familienverband bilden. Als einige Zeit später die Antragsteller mit dem Kind nach Deutschland übersiedelten und hier die Eintragung der Auslandsgeburt des Kindes begehrten, weigerte sich das Standesamt, die Eintragung vorzunehmen, obwohl zwischenzeitlich bereits das Familiengericht rechtskräftig festgestellt hatte, dass die durch die Entscheidung des Children's Court ausgesprochene Annahme des Kindes durch die Antragsteller anerkannt werde, durch die Annahme das Eltern-Kind- Verhältnis zu den bisherigen Eltern des Kindes erloschen sei und das Annahmeverhältnis einem nach deutschen Sachvorschriften begründeten Annahmeverhältnis gleichstehe. Amtsgericht und Kammergericht 19 wiesen das Standesamt an, die Eintragung vorzunehmen, der BGH bestätigte diese Auffassung. Er unterstrich auch hier, dass der für die Anerkennung einer ausländischen Gerichtsentscheidung maßgebliche ordre public international großzügiger als der ordre public nach Art. 6 EGBGB sei und die Nichtanerkennung eine absolute Ausnahme darstelle. Ein ordre public Verstoß könne nicht aus der Elternstellung gleichgeschlechtlicher statt verschiedengeschlechtlicher 17 OLG Hamm FamRZ 2015, BGH FamRZ 2015, KG FamRZ 2013, 717 6

7 Partner entnommen werden; insoweit verweist der BGH erneut auf die Rechtsprechung des BVerfG zur Sukzessivadoption durch gleichgeschlechtliche Lebenspartner. Zwar wäre nach deutschem Recht eine gemeinschaftliche Adoption durch zwei rechtlich nicht miteinander verbundene Personen nach wohl h. M. wegen fehlender Gesetzesgrundlage nichtig. Dies bedeute aber nicht zwangsläufig auch Nichtigkeit der Anerkennungsentscheidung. Die Dauerhaftigkeit und Stabilität der Lebensgemeinschaft der Annehmenden sei auch nach südafrikanischem Recht Voraussetzung für die Annahme und das Vorliegen dieser Voraussetzungen werde im Rahmen der Elterneignungsprüfung durch eine geeignete Stelle überprüft. Zudem gebe es inzwischen auch europäische Rechtsordnungen, die eine gemeinschaftliche Adoption durch rechtlich nicht miteinander verbundene Personen zuließen und in Deutschland werde das geltende Verbot zunehmend in Frage gestellt. Aus all diesen Gründen könne von greifbarer Rechtswidrigkeit der Anerkennungsentscheidung keine Rede sein, sie bleibe für das Standesamt bindend. 3. Offene Fragen Offen bleiben aber auch nach der BGH-Entscheidung vom folgende Fragen: Ist von grundsätzlicher Anerkennungsfähigkeit der ausländischen Gerichtsentscheidung auch dann auszugehen, wenn kein Wunschelternteil mit dem Kind genetisch verwandt ist? Wie beurteilt sich die Elternschaft, wenn sich die rechtliche Elternschaft der Eltern unmittelbar aus dem ausländischen Gesetz oder der bloßen Eintragung im ausländischen Geburtenregister ergibt? (Insoweit siehe Ausführungen zu II) Wäre die Entscheidung anders ausgefallen, wenn die Kindesmutter bei Geburt verheiratet gewesen wäre? (Dazu nachfolgend OVG Münster und AG Konstanz) Steht die genetische Verwandtschaft der Leihmutter mit dem Kind der Anerkennung entgegen? Das OLG Düsseldorf 20 hat die letztgenannte Frage nicht weiter problematisiert. In einem mit dem BGH-Fall fast deckungsgleichen Fall hat es sich der Argumentation des BGH angeschlossen. Zwar hatte nicht ein kalifornisches Gericht sondern der Court of Common Pleas of Bucks County in Pennsylvania, USA, entschieden, dass die eingetragenen Lebenspartner die Eltern des Kindes seien und im Unterschied zum BGH-Fall waren offenbar Eizellen der Leihmutter selbst mit dem Samen eines Wunschelternteils befruchtet worden; zumindest wird eine Eizellenspende im Sachverhalt nicht erwähnt. Auch hier hat das OLG Düsseldorf es ausreichen lassen, dass das ausländische Gericht die Freiwilligkeit der Entscheidung der Leihmutter, auf ihre Rechte an dem Kind zu verzichten und das Kind den Wunscheltern zu überlassen, in einer rechtsstaatlichen Anforderungen entsprechenden Weise überprüft und festgestellt habe. Interessant ist daneben, dass das OLG Düsseldorf die Sorgerechtsfrage völlig offenließ: Die Lebenspartner hatten auch beantragt, die Anerkennung darauf zu erstrecken, dass sie für das Kind das Sorgerecht gemeinsam ausübten. Diesen Antrag lehnte das OLG Düsseldorf indes ab: Das amerikanische Gericht habe über das Sorgerecht nicht entschieden, deshalb könne auch insoweit nichts anerkannt werden. Nach deutschem Recht aber gilt: Ein automatisches gemeinsames Sorgerecht der Eltern gibt es nur, wenn diese miteinander verheiratet sind, 1626, 1626a BGB. Bei eingetragenen Lebenspartnern dagegen gibt es nur das sogenannte kleine Sorgerecht aus 9 Abs. 1 und 2 LPartG, das wiederum voraussetzt, dass einer der Lebenspartner das alleinige Sorgerecht innehat. Zu einem gemeinsamen Sorgerecht eingetragener Lebenspartner gelangt man im Übrigen nur über eine Stiefkindadoption ( 1754 Abs. 3 BGB) oder 20 OLG Düsseldorf FamRZ 2015, 1638 = NZFam 2015, 865 mit Anm. Frie 7

8 über die Abgabe gemeinsamer Sorgerechtserklärungen bzw. eine gerichtliche Übertragung der gemeinsamen elterlichen Sorge, 1626a Abs. 1 Nr. 1 und 3 BGB. Das OVG Münster 21 hat sich ebenfalls der Rechtsprechung des BGH angeschlossen und erklärt, eine ausländische gerichtliche Vaterschaftsfeststellung, welche im Fall der Leihmutterschaft die rechtliche Vaterstellung dem Wunschvater zuweise, verstoße noch nicht allein deshalb gegen den materiellrechtlichen ordre public nach 109 Abs. 1 Nr. 4 FamFG, wenn der Wunschvater leiblicher Vater des Kindes sei. Im dortigen Fall lebte der Wunschvater (Deutscher) mit einem Israeli in eingetragener Lebenspartnerschaft in Israel. Er schloss mit einer verheirateten indischen Leihmutter einen Leihmutterschaftsvertrag, wonach der Leihmutter anonym gespendete Eizellen nach Befruchtung mit dem Samen des Wunschvaters eingepflanzt wurden. Das so gezeugte Kind wurde dem Wunschvater übergeben. Leihmutter und deren Ehemann hatten in einem notariell registrierten Vertrag zuvor ausdrücklich erklärt, keine Rechte an dem Kind, insbesondere keine Sorgerechte geltend zu machen. Das Kind klagte auf Ausstellung eines deutschen Staatsangehörigkeitsausweises und legte dabei u. a. eine Entscheidung des Familiengerichts Tel Aviv vor, wonach der Wunschvater sein Vater sei sowie einen weiteren Bescheid des Gerichts, der feststellte, dass zwischen dem Wunschvater und dem Kläger "alle Rechte und Pflichten zwischen Eltern und Kind gelten".; diese Entscheidungen müssten in Deutschland anerkannt werden. Das OVG gab seiner Klage statt: Der Bescheid des israelischen Gerichts, der Wunschvater habe alle Rechte und Pflichten eines Elternteils, sei als Entscheidung über die Vaterschaft des Wunschvaters anzuerkennen. Sie verstoße nicht gegen den ordre public, weder unter dem Gesichtspunkt der Inanspruchnahme der Leihmutterschaft noch demjenigen der gleichgeschlechtlichen Lebenspartnerschaft noch wegen der Menschenwürde der Leihmutter noch wegen der Grundrechte des Ehemannes der Leihmutter. Zu den drei erstgenannten Gesichtspunkten folgt das OVG Münster in vollem Umfang dem BGH. Zu den Rechten des Ehemannes der Leihmutter führt es aus, diese seien unerheblich, weil der Ehemann mit dem Kind nicht genetisch verwandt sei, nie mit ihm in sozialfamiliärer Beziehung gelebt und er im Übrigen auf alle Sorgerechte verzichtet habe. Seine sich nach deutschem Recht aus 1592 Nr. 1 BGB ergebende Vaterstellung sei einer Vaterschaftsanfechtung ausgesetzt. Auch das AG Konstanz 22 hat die Entscheidung eines amerikanischen Gerichts (Wisconsin) anerkannt, wonach nicht die Leihmutter und ihr Ehemann, sondern die weiteren Beteiligten die "natürlichen, biologischen und rechtlichen" Eltern des Kindes seien. Der Leihmutter war eine Eizelle der Wunschmutter, befruchtet mit dem Samen des Wunschvaters, erfolgreich eingepflanzt und ein Kind von ihr zur Welt gebracht worden. Am Verfahren vor dem amerikanischen Gericht waren auch die Leihmutter und deren Ehemann beteiligt, die Entscheidung erfolgte mit deren Einvernehmen und gestützt auf eine Überprüfung der tatsächlichen genetischen Abstammung des Kindes von den Wunscheltern in Form einer beeideten Erklärung des Reproduktionsmediziners. Das AG Konstanz hob hervor, die Nichtanerkennung der amerikanischen Entscheidung hätte zur Folge, dass das Kind gar keine Eltern hätte. Der Verweis auf ein Adoptionsverfahren zeige lediglich, dass das Ergebnis der rechtlichen Zuordnung des Kindes zu den Wunscheltern gar nicht in Frage gestellt werde; kein Beteiligter ziehe ernsthaft in Erwägung, dass das Kind nicht bei seinen Wunscheltern verbleibe. Das Adoptionsverfahren sei nur ein Notbehelf, weil das deutsche Recht kein speziell auf die 21 OVG Münster Beschluss vom A 2/14 juris 22 AG Konstanz FamRZ 2016, 248 8

9 Zuordnungsproblematik der Leihmutterschaft zugeschnittenes Verfahren kenne. Welchen Mehrwert dieses Verfahren dann gegenüber dem offenbar spezifisch auf die Problematik der Leihmutterschaft zugeschnittenen bereits durchgeführten US-amerikanischen Verfahren haben sollte, sei nicht nachvollziehbar. 4. Schweizer Bundesgericht contra BGH Nicht verschwiegen werden soll an dieser Stelle, dass das Schweizer Bundesgericht 23 in einer gleichlautenden Fallkonstellation wie der des besprochenen BGH-Falles die Anerkennung der durch das kalifornische Gericht ausgesprochenen Elternschaft der eingetragenen Lebenspartner die Anerkennung versagt hat, soweit es um die Mitvaterschaft des nicht mit dem Kind genetisch verwandten Lebenspartners ging. Das Schweizer Bundesgericht argumentierte, das in der Schweiz sogar in der Verfassung verankerte Leihmutterschaftsverbot werde bedeutungslos, wenn die Rechtsumgehung der Wunscheltern nachträglich anerkannt werde. Der Schutzzweck, das Kind nicht zur Ware zu degradieren und die Leihmutter vor der Kommerzialisierung ihres Körpers, würden ins Leere gehen. Auch das Kindeswohl gebiete keineswegs nicht die Anerkennung: Zwar könne das Kind nichts für die Gesetzesumgehung der Wunscheltern. Fühle sich das Leihmutterschaftskind aber später als Objekt verbotenen Handelns, spreche ihm die Anerkennung der Verbotsüberschreitung jedes Recht ab, sich als Opfer zu fühlen. Statt die ausländische Entscheidung anzuerkennen, müsse vielmehr der nicht genetisch mit dem Kind verwandte Lebenspartner auf den Weg der Stiefkindadoption verwiesen werden. In einem solchen Verfahren könne nämlich konkret auf den Einzelfall bezogen geprüft werden, ob eine Elternstellung des nicht genetisch verwandten Lebenspartners dem Kindeswohl entspreche. IV. Co-Mutterschaft (ohne Leihmutterschaft): Zwei Mütter, kein Vater Gestatten Sie mir abschließend noch einen Exkurs, der zwar nicht unmittelbar das Problem der Leihmutterschaft, diesem jedoch sehr ähnlich liegend die Frage betrifft, wie sich zwei in eingetragener Lebenspartnerschaft lebende Frauen den Wunsch nach einem gemeinsamen Kind erfüllen können, ohne den Weg einer Adoption zu gehen. Dies war das Anliegen zweier in eingetragener Lebenspartnerschaft lebender Frauen. Die Eizelle der einen Partnerin (deutsche Staatsangehörige) war nach Befruchtung durch eine anonyme Samenspende der anderen Partnerin (Französin) in Belgien eingepflanzt worden. Nach der Geburt des Kindes begehrte die genetische Mutter zunächst vergeblich die Eintragung als weitere Mutter in der Geburtsurkunde. Standesamt, Amtsgericht und das OLG Köln 24 als Beschwerdegericht lehnten dies ab. Da alle Beteiligten in Deutschland lebten, gelte deutsches Abstammungsrecht. Mutter sei ausschließlich die Frau, die das Kind geboren habe. Aus den Grundrechten ergebe sich kein Anspruch auf Eintragung als Co- Mutter. Zwar sei auch die genetische Mutter Trägerin des Grundrechts aus Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG. Daraus folge aber noch nicht, dass beiden Müttern aus verfassungsrechtlichen Gründen vom Familienrecht eine identische Rechtsstellung zuzubilligen wäre, also neben der gebärenden Mutter auch die genetische Mutter als Mutter im Rechtssinne zu bestimmen wäre. Soweit Teile der juristischen Literatur 1591 BGB als verfassungsrechtlich bedenklich ansähen, werde ausschließlich gefordert, die Mutterschaft anfechtbar auszugestalten. Niemand aber vertrete die Auffassung, aus verfassungsrechtlichen Gründen müsse auch die genetische Mutter vom Gesetzgeber ohne Weiteres als rechtliche Mutter mit der Folge behandelt werden, dass das Kind über zwei rechtliche Mütter 23 Schweizer Bundesgericht A IPrax 2015, 167 mit zustimmender Anmerkung Thomale IPrax 2015, OLG Köln FamRZ 2015, 156 9

10 verfüge. Ein verfassungsrechtliches Gebot, eine doppelte rechtliche Mutterschaft anzuerkennen, bestehe nicht. Das Ziel einer gemeinsamen Mutterschaft könne durch eine Stiefkindadoption erreicht werden. Es liege auch kein Verstoß gegen Art. 3 GG vor: Zwar gelte in einer Ehe der Mann der Gebärenden als Vater, in einer gleichgeschlechtlichen Partnerschaft werde dem Partner aber nicht automatisch Elternstellung nach Geburt durch einen Partner eingeräumt. Bei einer Ehe werde indes Zeugung durch den Mann vermutet. Für eine gesetzliche Vermutung hingegen, dass ein Kind, das von einer Lebenspartnerin zur Welt gebracht wird, aus einer von der anderen Lebenspartnerin gespendeten Eizelle im Wege der Fortpflanzungsmedizin und nicht etwa z.b. aus einer eigenen Eizelle der gebärenden Lebenspartnerin - hervorgegangen sei, fehle es hingegen an einer Grundlage. Dieselbe genetische Mutter hat sodann in einem weiteren Verfahren vor dem Familiengericht den Antrag gestellt, festzustellen, dass sie die Mutter des Kindes sei. Das Familiengericht wies diesen Antrag zurück, die Beschwerde vor dem OLG Köln blieb erfolglos. 25 Auch der zuständige Familiensenat des OLG Köln vertrat die Auffassung, es gebe keinen verfassungsrechtlichen Anspruch auf Feststellung als Mitmutter. Dem Gesetzgeber stehe insoweit ein Gestaltungsspielraum zu. Insbesondere greife das Argument nicht ein, dem Kind werde seitens des Staates ein zweiter Elternteil vorenthalten. Zum einen bestehe die Möglichkeit der Adoption, zum anderen gebe es einen zweiten Elternteil, es sei nur nicht der gewünschte. Dies habe aber nichts mit der Verfassung zu tun sondern beruhe auf der Entscheidung der Lebenspartnerinnen. Auch der BGH 26 hatte sich mit dem Problem der Co-Mutterschaft zu beschäftigen, allerdings mit der Frage der Anerkennung einer sich aus dem ausländischen Recht unmittelbar ergebenden Co- Mutterschaft : Zwei Frauen, eine Südafrikanerin und Deutsche, die andere Südafrikanerin hatten im Januar 2008 eine "civil union type marriage" geschlossen. Die Südafrikanerin brachte 2010 ein mittels künstlicher Befruchtung aufgrund gemeinsamen Beschlusses der Partnerinnen gezeugtes Kind zur Welt. Ihr Ehe wurde 2012 als eingetragene Lebenspartnerschaft im Lebenspartnerschaftsregister eingetragen. Der Antrag der Frauen, sie als Eltern im deutschen Geburtsregister einzutragen, war vom Standesamt und Amtsgericht abgelehnt worden, das Kammergericht hatte dem Antrag entsprochen. 27 Der BGH bestätigte die Entscheidung des Kammergerichts: Dem Eintragungsantrag sei zu entsprechen, weil das Kind die deutsche Staatsangehörigkeit habe. Zwar sei die deutsche Staatsangehörige nicht die Gebärende. Das südafrikanische Recht erkenne jedoch das mit Zustimmung beider Ehegatten aus einer künstlichen Befruchtung hervorgegangene Kind als Kind beider Ehegatten an. Als Ehegatten gelten nach sec. 13 Abs. 1 des Civil Union Act 17 von 2006 auch die Partner einer civil union. In Deutschland sei diese Ehe zwar zutreffend ins Lebenspartnerschaftsregister eingetragen worden. Gleichwohl stehe dies einer Anerkennung des Kindes als gemeinsames Kind der gleichgeschlechtlichen Partner nicht entgegen. Art. 17b Abs. 4 BGB bestimme zwar, dass die Wirkungen einer im Ausland eingetragenen Lebenspartnerschaft nicht weitergehen als nach den Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs und des Lebenspartnerschaftsgesetzes vorgesehen. Die Abstammungsregeln seien aber vorrangige Spezialvorschriften. Die Zuweisung der Elternschaft an eine gleichgeschlechtliche Lebensgemeinschaft sei kein Verstoß gegen den ordre public. Gleiches gelte für den Ausschluss des Samenspenders von der Vaterschaft nach südafrikanischem Recht. 25 OLG Köln StaZ 2015, BGH FamRZ 2016, KG FamRZ 2015,

11 V. Fazit Das Abstammungsrecht steht vor einem Wandel: Die Möglichkeiten der Fortpflanzungsmedizin, die gewandelten Anschauungen zu gleichgeschlechtlichen Partnerschaften und dem Aufwachsen von Kindern in solchen Beziehungen und der vermehrte Blick auf die Rechte des Kindes, in rechtlich gesicherten Beziehungen aufwachsen zu können sowie Kenntnis von der eigenen Abstammung zu erlangen, werfen zunehmend Fragen hinsichtlich klarer abstammungsrechtlicher Zuordnungen auf. Dies gilt umso mehr, als im Hinblick auf einen nicht zu übersehenden Fortpflanzungstourismus die deutsche Rechtsordnung oftmals ausländische Entscheidungen anerkennt, die im Inland missbilligt würden. Wie lange unter diesen Voraussetzungen das geltende Verbot von Leihmutterschaft und Eizellenspende noch aufrechterhalten werden kann, bleibt abzuwarten. Nicht umsonst lautete auch das familienrechtliche Thema des soeben abgeschlossenen DJT vom in Essen Rechtliche, biologische und soziale Elternschaft Herausforderungen durch neue Familienformen. 11