Berufungsentscheidung

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1 Außenstelle Wien Senat 5 GZ. RV/1610-W/09 Berufungsentscheidung Der Unabhängige Finanzsenat hat über die Berufung der Bw., M., gegen den Bescheid des Finanzamtes Baden XY betreffend (erhöhte) Familienbeihilfe ab 1. Oktober 2008 entschieden: Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen. Der angefochtene Bescheid bleibt unverändert. Entscheidungsgründe Die Berufungswerberin (Bw.), geb. 1962, stellte am 23. Oktober 2008 einen Eigenantrag auf erhöhte Familienbeihilfe. Als Erkrankung gab sie psychische Erkrankung seit 1982 (schizoaffektive Störung) an. Im Zuge des Verfahrens wurde seitens des Finanzamtes ein ärztliches Sachverständigengutachten des Bundessozialamtes angefordert. Nach Untersuchung der Bw. im Bundessozialamt wurde folgendes Gutachten erstellt: Fach/Ärztliches Sachverständigengutachten Betr.: G. E. Vers.Nr.: 1234 Untersuchung am: :00 Ordination Identität nachgewiesen durch: eigener Reisepass Anamnese: Fr. G. hat eine Pension befristet bis 3 / Ein Pflegegeldantrag ist im Laufen. Sie hat bis zum 18. Lj. bei den Eltern am Bauernhof gearbeitet. Der Krankheitsbeginn war mit 18 Jahren mit Angstzuständen, Depression, Lustlosigkeit. Sie konnte immer nur eine befristete Zeit einer Arbeit nachgehen. Es waren auch mehrere KH Aufenthalte erforderlich (mit 20 J. im AKH; mit 30 J. 2 x in Gugging ). Fr. G. ist seit 10 J. geschieden.

2 Seite 2 Sie ist beim PSD alle 2-3 Wochen u. b. Neurologen in Behandlung; der letzte KH - Aufenthalt war vor 8 Jahren. Ihre Mutter hatte in der Schwangerschaft eine Psychose. Behandlung/Therapie (Medikamente, Therapien - Frequenz): Zeldox 60 mg 3x1, Depakine chr. ret. 500 mg 3x1, Cipralex 10 mg 1x 1/2, Trittico ret 150 mg 2x1, Ivadal 10 mg 1x1, Nozinan 1x1/2, Temesta b. Bed. Psychotherapie Untersuchungsbefund: 46 Jährige, 170 cm, 83 kg, Pulmo, Abdomen unauff. Cor : HT sehr leise, RR 100 / 80 Status psychicus / Entwicklungsstand: langsam Relevante vorgelegte Befunde: AKH ( UNIV. KLINIK F. PSYCHIATRIE ) sehr depressiv, die Symptome begannen als die Pat. 18 J. war; fam. Disposition - die Mutter bekam, als sie mit der Pat. schwanger war, Elektroschockbehandlungen wegen starker Depression LANDESNERVENKLINIK GUGGING Schizoaffektive Psychose AKH - UNIV.KLINIK F. PSYCHIATRIE Bipolar affektive Störung PSYCHOSOZ. DIENST (DR. Y.) Die Pat. leidet seit ihrer Jugend an einer schizoaffektiven Störung; aus fachärztl. Sicht ist sie als dauerhaft erwerbsunfähig anzusehen DR. T. ( GEMEINDEARZT ) 1 / 1981 war Pat. in meiner Ordination wegen Depression, Angstzuständen, schweren Schlafstörungen - eine antidepressive Einstellung erfolgte DR. K. ( FA F. NEUROLOGIE U. PSYCHIATRIE ) endomorphe Depression; sie war 1982 mehrmals bei mir in Behandlung Diagnose(n): Schizoaffektive Psychose, Depression Richtsatzposition: 585 Gdb: 060% ICD: F32.- Rahmensatzbegründung: 6 Stufen über unterem Rahmensatz, da deutliche Beeinträchtigung durch die Erkrankung Gesamtgrad der Behinderung: 60 vh voraussichtlich mehr als 3 Jahre anhaltend. Eine Nachuntersuchung in 5 Jahren ist erforderlich. Die rückwirkende Anerkennung der Einschätzung des Grades d. Behinderung ist ab aufgrund der vorgelegten relevanten Befunde möglich. Der (Die) Untersuchte ist voraussichtlich dauernd außerstande, sich selbst den Unterhalt zu verschaffen. erstellt am von SA Arzt für Allgemeinmedizin zugestimmt am Leitender Arzt: SG Das Finanzamt wies mit Bescheid vom 28. Jänner 2009 den Antrag vom 23. Oktober 2008 mit der Begründung ab, dass nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes eine mehrjährige berufliche Tätigkeit der Annahme entgegen stehe, eine Person sei infolge ihrer Behinderung dauernd außerstande, sich selbst den Unterhalt zu verschaffen. Da die Bw. mehrere Jahre durchlaufend beschäftigt gewesen sei, werde der Antrag auf Gewährung der erhöhten Familienbeihilfe abgewiesen. Die Bw. erhob gegen den Bescheid fristgerecht mit folgender Begründung Berufung: Ich habe immer wieder versucht zu arbeiten, weil ich mich meiner Erkrankung geschämt habe. Meine Arbeitsverhältnisse waren meist von kurzer Dauer und immer wieder durch Krankenstände unterbrochen bzw. wurden meine Dienstverhältnisse oft im Krankenstand durch Kündigung beendet. Zum Beweis dafür lege ich einen Auszug meiner Versicherungszeiten bei. Daher kann der Erwerb meiner Beschäftigungszeiten nicht als Beweis meiner Arbeitsfähigkeit gelten, sondern viel mehr als Arbeitsversuche, die durch meine Erkrankung immer wieder gescheitert sind.

3 Seite 3 Das Finanzamt legte die Berufung ohne Erlassung einer Berufungsvorentscheidung der Abgabenbehörde zweiter Instanz zur Entscheidung vor. Im Zuge des zweitinstanzlichen Verfahrens ersuchte der unabhängige Finanzsenat das Bundessozialamt insofern um Ergänzung des Gutachtens, als um Bekanntgabe ersucht wurde, ab wann die Arbeitsunfähigkeit eingetreten sei. Die leitende Ärztin gab dazu folgende Stellungnahme ab: Frau G. E., SVNr., leidet seit ihrer Jugend an einer schizoaffektiven Störung, die immer wieder fachärztliche Betreuung und teilweise stationäre Aufenthalte notwendig machte. Sie konnte trotzdem immer für mehr oder weniger längere Zeit einer Arbeit nachgehen. Diese Zeiten wurden auch durch die Kinderbetreuung unterbrochen. Daher muss angenommen werden, dass sie sowohl für ihre Kinder, als auch für ihren Unterhalt sorgen konnte. Die tatsächliche Arbeitsunfähigkeit wurde erst im März 2007 durch den Psychosozialen Dienst Dr. Y. bescheint (wie im Gutachten von Frau Dr. X. vom erwähnt). Daher kann der Zeitpunkt der Erwerbsunfähigkeit mit Ende 2006 bzw. Anfang 2007 festgelegt werden. Das Ergänzungsgutachten wurde der Bw. mit Schreiben vom 5. Juni 2009 zur Kenntnis und allfälligen Stellungnahme übermittelt. Diese führte im Schriftsatz vom 30. Juni 2009 aus, dass sie auf das Gutachten von Fr. Dr. A X. verweisen möchte. Diese gebe an, dass der Grad der Behinderung rückwirkend mit 1. Jänner 1981 festgelegt werden könne. Bei ihrer Behinderung handle es sich um eine psychische Erkrankung, die, wie in der Stellungnahme von Dr. Y. beschrieben, nur durch entsprechende Behandlung, kombiniert mit geschützten Bedingungen, zb Krankenstand, ein ausreichend stabiles Leben ermögliche. Sie sehe daher im Rückblick ihre Erwerbsunfähigkeit mit (Feststellung der psychischen Erkrankung) gegeben, obwohl sie versucht habe, ihr Leben im Rahmen des Üblichen zu meistern. Über die Berufung wurde erwogen: Rechtsgrundlagen Gemäß 6 Abs. 5 FLAG haben Kinder, deren Eltern ihnen nicht überwiegend Unterhalt leisten und die sich nicht auf Kosten der Jugendwohlfahrtspflege oder Sozialhilfe in Heimerziehung befinden, unter denselben Voraussetzungen Anspruch auf Familienbeihilfe, unter denen eine Vollwaise Anspruch auf Familienbeihilfe hat ( 6 Abs. 1 bis 3). Gemäß 6 Abs. 2 lit. d FLAG haben volljährige Vollwaisen Anspruch auf Familienbeihilfe, wenn auf sie die Voraussetzungen des Absatzes 1 lit. a bis c zutreffen und wenn sie wegen einer vor Vollendung des 21. Lebensjahres oder während einer späteren Berufsausbildung,

4 Seite 4 jedoch spätestens vor Vollendung des 27. Lebensjahres, eingetretenen körperlichen oder geistigen Behinderung voraussichtlich dauernd außerstande sind, sich selbst den Unterhalt zu verschaffen und sich in keiner Anstaltspflege befinden. Gemäß 8 Abs. 4 leg. cit. erhöht sich die Familienbeihilfe für jedes erheblich behinderte Kind. Als erheblich behindert gilt gemäß 8 Abs. 5 FLAG ein Kind, bei dem eine nicht nur vorübergehende Funktionsbeeinträchtigung körperlichen, geistigen oder psychischen Bereich oder in der Sinneswahrnehmung besteht. Als nicht nur vorübergehend gilt ein Zeitraum von voraussichtlich mehr als drei Jahren. Der Grad der Behinderung muss mindestens 50 v.h. betragen, soweit es sich nicht um ein Kind handelt, das voraussichtlich dauernd außerstande ist, sich selbst den Unterhalt zu verschaffen. Für die Einschätzung des Grades der Behinderung sind die Vorschriften der 7 und 9 Abs. 1 des Kriegsopferversorgungsgesetzes 1957, BGBl. Nr. 152, in der jeweils geltenden Fassung, und die diesbezügliche Verordnung des Bundesministeriums für soziale Verwaltung vom 9. Juni 1965, BGBl. Nr. 150, in der jeweils geltenden Fassung, anzuwenden. Die erhebliche Behinderung ist spätestens nach fünf Jahren neu festzustellen, soweit nicht Art und Umfang eine Änderung ausschließen. Gemäß 8 Abs. 6 FLAG in der Fassung BGBl. I Nr. 105/2002 ist der Grad der Behinderung oder die voraussichtlich dauernde Unfähigkeit, sich selbst den Unterhalt zu verschaffen, durch eine ärztliche Bescheinigung des Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen auf Grund eines ärztlichen Sachverständigengutachtens nachzuweisen. Die Abgabenbehörde hat unter sorgfältiger Berücksichtigung der Ergebnisse des Abgabenverfahrens nach freier Überzeugung zu beurteilen, ob eine Tatsache als erwiesen anzunehmen ist oder nicht ( 167 Abs 2 BAO). Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. für viele VwGH , 99/15/0250) ist von mehreren Möglichkeiten jene als erwiesen anzunehmen, die gegenüber allen anderen Möglichkeiten eine überragende Wahrscheinlichkeit für sich hat und alle anderen Möglichkeiten ausschließt oder zumindest weniger wahrscheinlich erscheinen lässt. Feststehender Sachverhalt Die Bw., geb. 1962, ist seit September 1997 geschieden; die Ehegatten verzichteten laut Vergleich des BG XY vom 19. September 1997 auf wechselseitigen Unterhalt, auch für den Fall der geänderten Gesetzeslage, verschuldeter Not, Krankheit und dgl. Die Obsorge für die ehelichen Kinder Th., geb. am 1985, und J., geb. 1988, wurde der Bw. übertragen.

5 Seite 5 Die Bw. arbeitete letztmals vom 27. Oktober 2003 bis 16. Juni 2006 bei der Fa. P. KG (Gesamtbetrag der Einkünfte: ,53, ,15, ,03, ,61, ,59, ,12). Seit 1. April 2007 (laufend) bezieht sie eine Pension wegen geminderter Arbeitsfähigkeit. Rechtliche Würdigung Im vorliegenden Fall ist unbestritten und wurde dies auch in der Anamnese des ärztlichen Sachverständigengutachtens des Bundessozialamtes vom 22. Dezember 2008 festgehalten, dass die Bw. seit ihrer Jugend an einer schizoaffektiven Psychose und Depression leidet. Der erste Krankenhausaufenthalt erfolgte im Alter von 20 Jahren im AKH (Universitätsklinik für Psychiatrie); es folgten zwei weitere Aufenthalte im Alter von 30 Jahren in Gugging. Die untersuchende Fachärztin setzte den Grad der Behinderung von 60 v.h. rückwirkend ab fest und bescheinigte weiters eine dauernde Erwerbsunfähigkeit. Dies bedeutet aber nicht, dass auch die dauernde Erwerbsunfähigkeit bereits seit besteht, da in den über das Bundessozialamt erstellten Gutachten regelmäßig nur beurteilt wird, ob die dauernde Erwerbsunfähigkeit zum Zeitpunkt der Erstellung des Gutachtens gegeben ist. Um aber die im Berufungsfall maßgebliche Frage beurteilen zu können, ob nämlich die dauernde Erwerbsunfähigkeit bereits vor Vollendung des 21. Lebensjahres eingetreten ist, hat der unabhängige Finanzsenat eine Ergänzung des Gutachtens veranlasst. In dieser Ergänzung vom 4. Juni 2009 wurde nunmehr festgehalten, dass die Bw. zwar seit ihrer Jugend an einer schizoaffektiven Störung leide, die immer wieder fachärztliche Betreuung und teilweise stationäre Aufenthalte notwendig gemacht hätten; trotzdem hätte sie immer für mehr oder weniger längere Zeit einer Arbeit nachgehen können. Diese Zeiten seien auch durch die Kinderbetreuung unterbrochen worden. Es müsse daher angenommen werden, dass sie sowohl für ihre Kinder als auch für ihren Unterhalt sorgen konnte. Die tatsächliche Arbeitsunfähigkeit wurde durch Dr. Y., wie im Gutachten von Dr. X. (Sachverständige im Bundessozialamt) vom 19. Dezember 2008 erwähnt, erst im März 2007 bescheinigt. Es könne daher der Zeitpunkt der Erwerbsunfähigkeit mit Ende 2006 bzw. Anfang 2007 festgelegt werden. Der Verwaltungsgerichtshof hat in seinem Erkenntnis vom , 2007/15/0019 ausdrücklich auf den klaren Wortlaut des 8 Abs. 6 FLAG in der Fassung BGBl. I Nr. 105/2002 verwiesen. Die bisherige Judikatur, wonach eine mehrjährige berufliche Tätigkeit des Kindes die für den Anspruch auf Familienbeihilfe notwendige Annahme, das Kind sei infolge seiner Behinderung nicht in der Lage gewesen, sich selbst den Unterhalt zu verschaffen, widerlege, habe im Rahmen der durch das BGBl. I Nr. 105/2002 geschaffenen neuen Rechtslage (ab 1. Jänner 2003) keinen Anwendungsbereich.

6 Seite 6 Der Gerichtshof (sh. auch VwGH , 2007/15/0151) bezieht sich dabei offensichtlich auf das Erkenntnis des VfGH vom , B 700/07, in dem der VfGH ausführt, dass sich aus Wortlaut und Entstehungsgeschichte des 8 Abs. 6 FLAG ergebe, dass der Gesetzgeber nicht nur die Frage des Grades der Behinderung, sondern (bereits seit 1994) auch die (damit ja in der Regel unmittelbar zusammenhängende) Frage der voraussichtlich dauernden Unfähigkeit, sich selbst den Unterhalt zu verschaffen, der eigenständigen Beurteilung der Familienbeihilfenbehörden entzogen und dafür ein qualifiziertes Nachweisverfahren eingeführt habe, bei dem eine für diese Aufgabenstellung besonders geeignete Institution eingeschaltet werde und der ärztliche Sachverstand die ausschlaggebende Rolle spiele. Dem dürfte die Überlegung zugrunde liegen, dass die Frage, ob eine behinderte Person voraussichtlich dauernd außerstande ist, sich selbst den Unterhalt zu verschaffen, nicht schematisch an Hand eines in einem bestimmten Zeitraum erzielten Einkommens, sondern nur unter Berücksichtigung von Art und Grad der Behinderung bzw. der medizinischen Gesamtsituation der betroffenen Person beurteilt werden könne. Damit könne auch berücksichtigt werden, dass gerade von behinderten Personen immer wieder - oft mehrmals - Versuche unternommen werden, sich in das Erwerbsleben einzugliedern, bei denen jedoch die hohe Wahrscheinlichkeit bestehe, dass sie aus medizinischen Gründen auf längere Sicht zum Scheitern verurteilt sein würden. Der Gesetzgeber habe daher mit gutem Grund die Beurteilung der Selbsterhaltungsfähigkeit jener Institution übertragen, die auch zur Beurteilung des Behinderungsgrades berufen sei. Die Beihilfenbehörden hätten bei ihrer Entscheidung jedenfalls von dieser durch ärztliche Gutachten untermauerten Bescheinigung auszugehen und könnten von ihr nur nach entsprechend qualifizierter Auseinandersetzung abgehen. Der Verwaltungsgerichtshof hat sich somit der Rechtsansicht des Verfassungsgerichtshofes angeschlossen; daraus folgt, dass auch der unabhängige Finanzsenat für seine Entscheidungsfindung das ärztliche Sachverständigengutachten heranzuziehen hat, sofern dieses als schlüssig anzusehen ist. Es ist also im Rahmen dieses Berufungsverfahrens zu überprüfen, ob das erstellte Sachverständigengutachten diesem Kriterium entspricht. Aus dem im Akt aufliegenden Sozialversicherungsauszug (siehe unten) ergibt sich, dass die Bw. insgesamt mehr als 10 Jahre berufstätig war. Die Arbeitsverhältnisse wurden häufig gewechselt und waren nie von langer Dauer. Dazwischen wurde immer wieder Krankengeld und Arbeitslosengeld bezogen bzw. wurden die Arbeitsverhältnisse durch Karenzzeiten (die Bw. hat zwei Kinder) unterbrochen. Arbeitsverhältnisse: Zeitraum Art der Tätigkeit Dauer

7 Seite selbst. Land(Forst(wirt Angehöriger selbst. Land(Forst(wirt Angehöriger selbst. Land(Forst)wirt Angehöriger SVA der Bauern RB NÖ Hausgehilfe selbst. Land(Forst)wirt Angehöriger SVA der Bauern RB NÖ Hausgehilfe Wochengeldbezug Anzeige einer Lebendgeburt Ersatzzeit wg. Kindererziehung Karenzurlaubsgeldbezug Anzeige einer Lebendgeburt Krankengeldbezug Arbeitslosengeldbezug Urlaubsabfindung 2 Tage 5 Tage 2 Tage 12 Tage 5 Tage ca. 1 Monat ca. 8 ½ Monate 21 Monate 2 Jahre, 8 Monate, 14 Tage

8 Seite laufend Urlaubsabf., Krankengeldbezug, Arbeitslosengeld Urlaubsabfindung Urlaubsabfindung, Urlaubsentsch., Krankengeldbezug, Arbeitslosengeldbezug Urlaubsabfindung, Urlaubsentsch., Krankengeldbezug, Arbeitslosengeldbezug Hausgehilfe Arbeitslosengeldbezug, Krankengeldbezug, Arbeitslosengeldbezug, Notstandshilfe Krankengeldbezug, Urlaubsabfindung Pensionsbezug gemind. Arbeitsfähigkeit Pensionsvorschussbezug ca. 6 Monate ca. 4 Monate 7 Monate ca. 1 Jahr 2 Jahre, 9 Monate Zusammenfassend kann somit festgehalten werden, dass zwischen den Parteien des Verwaltungsverfahrens unstrittig ist, dass die Behinderung vor dem 21. Lebensjahr eingetreten ist, was auch aus der Art der Krankheit und der Krankheits- und Lebensgeschichte der Bw. (siehe Gutachten des Bundessozialamtes im Sachverhaltsteil) hervorgeht. Keine Übereinstimmung besteht jedoch, was den tatsächlichen Zeitpunkt des Eintritts der Erwerbsunfähigkeit anlangt. Die Bw. vertritt in ihrer Berufung vom 26. Februar 2009 die Ansicht, dass sie arbeitsunfähig war bzw. ist, weil sie immer wieder versucht habe zu arbeiten, jedoch seien ihre Arbeitsverhältnisse meist nur von kurzer Dauer gewesen und immer wieder durch Krankenstände unterbrochen bzw. durch Kündigung im Krankenstand beendet worden. Der Erwerb ihrer Beschäftigungszeiten könne somit nicht als Beweis ihrer Arbeitsfähigkeit gelten, sondern vielmehr als Arbeitsversuche, die durch ihre Erkrankung immer wieder gescheitert seien. Die Bw. leidet unter einer schizoaffektiven Störung. Bei dieser Erkrankung handelt es sich um eine psychische Störung, bei der sich zwei bzw. drei verschiedene Krankheiten in einem einzigen Leiden vereinen. Das sind zum einen Krankheitszeichen der schizophrenen Psychose (z.

9 Seite 9 B. Halluzinationen und Wahn), zum anderen affektive, also Gemütsstörungen (Depressionen und manischen Hochstimmungen). Schizoaffektive Störungen gehören nicht zu den leichteren Beeinträchtigungen, haben auch ihre spezifischen Risiken (z. B. Suizidgefahr), sind aber inzwischen gut behandelbar. Voraussetzung ist allerdings das rechtzeitige Erkennen, Anerkennen dieser Störung und eine konsequente Therapie, die aber bei den heutigen Möglichkeiten kein Problem darstellt, was vor allem die deutlich verringerten Nebenwirkungen anbelangt. Bei der Mehrzahl der Patienten gibt es keine beruflichen Beeinträchtigungen, die meisten üben ihre bisherige Tätigkeit weiter aus. Der unabhängige Finanzsenat bezweifelt nicht, dass der Bw. auf Grund ihrer Erkrankung die Ausübung ihres Berufes erschwert wurde. Fest steht aber, dass sie von 1978 bis letztmals 2006 immer wieder berufstätig war. Wenn die Bw. nach der Geburt ihrer beiden Kinder von 1985 bis 1993 ohne Beschäftigung war, so ist hierzu festzustellen, dass sich nach den Erfahrungen des täglichen Lebens viele Mütter, wenn es die finanziellen Verhältnisse zulassen bzw. wenn keine geeignete Betreuung zur Verfügung steht, nach der Geburt ihrer Kinder für einige Jahre ausschließlich der Kindererziehung widmen. Diese Zeiten sind daher bei der Beurteilung, ob dauernde Erwerbsunfähigkeit gegeben war, auszublenden. Auch die Tatsache, dass die Bw. und ihr Gatte bei der Scheidung im September 1997 wechselseitig auf Unterhalt auch im Krankheitsfall verzichtet haben, spricht eher dafür, dass die Bw. zu diesem Zeitpunkt noch nicht erwerbsunfähig war. Offensichtlich hat sich der Gesundheitszustand der Bw. erst in späteren Jahren so verschlechtert, dass es im April 2007 zu einer Pensionierung wegen geminderter Arbeitsfähigkeit kam. Wenn also im ergänzenden Gutachten unter Berücksichtigung obiger Umstände aufgrund der Erwerbstätigkeit der Bw. der Zeitpunkt ihrer Erwerbsunfähigkeit mit Ende 2006 bzw. Anfang 2007 festgelegt wurde, so ist dies schlüssig und steht mit den Erfahrungen des täglichen Lebens im Einklang. Die Berufung musste somit unter Bezugnahme auf die oben zitierten Erkenntnisse des VfGH , B 700/07 und des VwGH , 2007/15/0019, abgewiesen werden. Wien, am 10. Juli 2009