Darlehensvertrag. Teil I: Darlehensnehmer in Insolvenz

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1 Prof. Dr. von Wilmowsky Insolvenzrecht II: Vertiefung Darlehensvertrag Teil I: Darlehensnehmer in Insolvenz I. Vor Valutierung (= nicht valutiertes Darlehen) 3 1. Vorzeitige Beendigung des Darlehensverhältnisses (vor Valutierung) 3 a) Vertragliches Recht des Darlehensgebers zur außerordentlichen, fristlosen Kündigung 3 b) Einwirkung des Anfechtungsrechts 4 c) Gesetzliches Recht des Darlehensgebers zur außerordentlichen, fristlosen Kündigung ( 490 Abs. 1 BGB) 8 2. Verwertung des Insolvenzvermögens: Die vertraglichen Rechte des insolventen Darlehensnehmers (vor Valutierung) 9 3. Verteilung des Insolvenzvermögens: Die Befriedigung der vertraglichen Ansprüche des Darlehensgebers (vor Valutierung) 10 a) Verteilung nach Geltendmachungsentscheidung 10 b) Verteilung nach Nichtgeltendmachungsentscheidung Ergebnisse zur Insolvenz des Darlehensnehmers: Darlehensvertrag vor Valutierung 13 II. Nach Valutierung (= valutiertes Darlehen) Vorzeitige Beendigung des Darlehensverhältnisses (nach Valutierung) 15 a) Sofortige Fälligkeit gemäß 41 InsO 15 b) Vertragliches Recht des Darlehensgebers zur außerordentlichen, fristlosen Kündigung 17 c) Einwirkung des Anfechtungsrechts: Grundsätze 18 d) Ausnahme durch 41 InsO für verzinsliche Darlehen 20 e) Ziff. 19 Abs. 3 AGB-Banken (2014) 21 f) Gesetzliches Recht des Darlehensgebers zur außerordentlichen, fristlosen Kündigung ( 490 Abs. 1 BGB) Verwertung: Die vertraglichen Rechte des insolventen Darlehensnehmers (nach Valutierung) Verteilung: Die Befriedigung der vertraglichen Ansprüche des Darlehensgebers (nach Valutierung) 25 a) Keine außerordentliche Kündigung des Darlehensgebers 26 b) Außerordentliche Kündigung des Darlehensgebers Ergebnisse zur Insolvenz des Darlehensnehmers: Darlehensvertrag nach Valutierung 27

2 Insolvenzrecht II (Vertiefung): Darlehensvertrag, Darlehensnehmer in Insolvenz 2 Einleitung -- Regelungsprobleme, wenn der Darlehensnehmer in Insolvenz fällt und über sein Vermögen das Insolvenzverfahren eröffnet wird: (1) Vorzeitige Beendigung: Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen das Darlehensverhältnis ohne Mitwirkung der Insolvenzverwaltung des Darlehensnehmers vorzeitig endet oder (vom Darlehensgeber) vorzeitig beendet werden kann. (Erhebliche Bedeutung haben hierbei die Grenzen, die sich aus dem Anfechtungsrecht ergeben.) (Diese Frage wirkt sich sowohl auf die Verwertung als auch die Verteilung aus und ist daher vorzuziehen.) (2) Verwertung: Frage, wie die Rechte verwertet werden, die der Darlehensvertrag dem (insolventen) Darlehensnehmer vermittelt. (3) Verteilung: Frage, wie die Forderungen befriedigt werden, die der Darlehensgeber gegen den (insolventen) Darlehensnehmer hat. (In diesem Bereich sollte man rechtspolitisch einige Änderungen etwa: Abzinsung auch bei verzinslichen Darlehen; Beseitigung des Rangrücktritts für Zinsansprüche -- in Betracht ziehen.) -- Gesetzlicher Rahmen: Insolvenz Darlehensnehmer: keine spezielle Regelung in der InsO; mithin gilt das allgemeine Insolvenzvertragsrecht ( 103 InsO) aber: spezielle Regelungen in der InsO zu Zinsansprüchen sowie zur Abzinsung von Ansprüchen; dadurch einige Abweichungen von den Grundsätzen des Insolvenzvertragsrechts -- Differenzierung nach dem Erfüllungsstadium, in dem sich der Darlehensvertrag bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens befand: vor Valutierung / nach Valutierung

3 Insolvenzrecht II (Vertiefung): Darlehensvertrag, Darlehensnehmer in Insolvenz 3 I. Vor Valutierung (= nicht valutiertes Darlehen) -- Valutierung = Auszahlung des Darlehensbetrags durch den Darlehensgeber an den Darlehensnehmer -- in diesem Abschnitt (I) betrachtetes Erfüllungsstadium: vor Valutierung Bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens war dem (nunmehr insolventen) Darlehensnehmer der Darlehensbetrag noch nicht ausgezahlt worden. 1. Vorzeitige Beendigung des Darlehensverhältnisses (vor Valutierung) -- Vorzeitige Beendigung: Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen das Darlehensverhältnis ohne Mitwirkung der Insolvenzverwaltung des Darlehensnehmers vorzeitig endet oder (vom Darlehensgeber) vorzeitig beendet werden kann. -- bei Erfüllungsstadium vor Valutierung : nur ein Mittel zur vorzeitigen Beendigung durch den Darlehensgeber: außerordentliche fristlose Kündigung durch den Darlehensgeber -- Ausübung im Insolvenzverfahren: Da es sich bei Kündigungsrechten um Gestaltungsrechte und nicht um Forderungen handelt, können sie auch während des Insolvenzverfahrens gegen den Darlehensnehmer ausgeübt werden. a) Vertragliches Recht des Darlehensgebers zur außerordentlichen, fristlosen Kündigung -- außerordentliche Kündigungsrecht des Darlehensgebers wegen Insolvenz des Darlehensnehmers: in den meisten Darlehensverträge vereinbart Bsp.: Ziff. 19 Abs. 3 AGB-Banken (2014)

4 Insolvenzrecht II (Vertiefung): Darlehensvertrag, Darlehensnehmer in Insolvenz 4 Eine fristlose Kündigung... ist zulässig, wenn ein wichtiger Grund vorliegt, der der Bank [die] Fortsetzung [der Geschäftsbeziehung] unzumutbar werden lässt. Ein wichtiger Grund liegt insbesondere vor, wenn eine wesentliche Verschlechterung der Vermögensverhältnisse des Kunden... eintritt oder einzutreten droht und dadurch die Rückzahlung des Darlehens... gefährdet ist. -- Wirksamkeit solcher Klauseln: (m.e.) kein Problem -- Problem: Anfechtbarkeit b) Einwirkung des Anfechtungsrechts -- in Betracht kommt: Anfechtung (insolvenzbezogener vertraglicher Kündigungsrechte des Darlehensgebers) wegen eines Tatbestands des Schuldnerfehlverhaltens 1 -- anfechtbare Handlung: möglicherweise: die Einwilligung des Darlehensnehmers in das insolvenzbedingte Kündigungsrecht des Darlehensgebers aa) Auswirkung der außerordentlichen Kündigung auf das Vermögen des Darlehensnehmers -- Auswirkungen der außerordentlichen Kündigung auf das Vermögen des Darlehensnehmers und damit auf die Aussichten der Gläubiger, ihre Forderungen aus dem Vermögen befriedigt zu erhalten -- denkbar: Verschlechterung der Vermögensverhältnisse des Darlehensnehmers und damit (bei Insolvenz des Darlehensnehmers) der Befriedigungsmöglichkeiten der Gläubiger (des Darlehensnehmers) 1 Zu den Tatbeständen der Anfechtung wegen Schuldnerfehlverhaltens gehören: 3 AnfG, 133 InsO; 4 AnfG, 134 InsO; 132 InsO. (Mit Fehlverhalten eines Gläubigers gegenüber den übrigen Gläubigern, Gläubigerfehlverhalten, befassen sich: 130 und 131 InsO; 6 AnfG, 135 InsO; 136 InsO.)

5 Insolvenzrecht II (Vertiefung): Darlehensvertrag, Darlehensnehmer in Insolvenz 5 -- Wirkung der außerordentlichen Kündigung durch den Darlehensgeber: Der insolvente Darlehensnehmer verliert seinen Anspruch aus 488 Abs. 1 Satz 1 BGB auf Auszahlung des Darlehensbetrags -- Schmälerung des Vermögens (des Darlehensnehmers), wenn der Nutzen, den das Darlehen stiftet, die Kosten übersteigt, die eine vollständige Befriedigung des Zinsanspruchs des Darlehensgebers bereitet. wenn mithin: Vertragszinssatz < Marktzinssatz bb) Geltungsbereich des Anfechtungsrechts -- Zurechnungsproblem: Die vertragliche Kündigungsklausel ist für den Verlust des Auszahlungsanspruchs des Darlehensnehmers nur dann verantwortlich, wenn der Darlehensvertrag auch ohne diese Klausel abgeschlossen worden wäre. siehe Vorlesungs-Übersicht zu Insolvenzbezogenen Lösungsklauseln -- maßgeblich: Bedeutung, die die insolvenzbezogene Kündigungsregelung innerhalb des Vertragsverhältnisses besitzt. kein wesentliches Gestaltungsinteresse (sondern lediglich untergeordnetes): nur dann lässt sich der Verlust des Vertragsanspruchs der Kündigungsklausel zurechnen; nur dann ist der Anwendungsbereich des Anfechtungsrechts eröffnet. wesentliches Gestaltungsinteresse: keine Verantwortlichkeit der Klausel für die Verlust des Vertragsanspruchs; die Kündigungsregelung liegt dann außerhalb des Anfechtungsrechts. -- Maßstab für Wesentlichkeit: Auswirkung der Insolvenz des Darlehensnehmers auf das Ausfallrisiko des Darlehensgebers nicht wesentlich: wenn keine Erhöhung des Ausfallrisikos wesentlich: wenn Erhöhung des Ausfallrisikos

6 Insolvenzrecht II (Vertiefung): Darlehensvertrag, Darlehensnehmer in Insolvenz 6 -- vor Valutierung: Die Insolvenz des Darlehensnehmers bewirkt nicht zwingend eine Erhöhung des Ausfallrisikos. denn: Trotz der Insolvenz kann es sich wirtschaftlich lohnen, dass der Darlehensnehmer (oder seine Insolvenzverwaltung) die geschuldete Leistung vollständig erbringt oder hierfür Sicherheit leistet (um die noch ausstehende Auszahlung des Darlehens zu erreichen). Dann hätte sich das Ausfallrisiko des Darlehensgebers nicht erhöht; die insolvenzbezogene Beendigungsklausel läge im Geltungsbereich des Anfechtungsrechts. -- Folge: Damit das insolvenzbezogene Kündigungsrecht des Darlehensgebers in diesen Fällen (d.h. in denen eine vollständige Erfüllung nicht ausgeschlossen ist) der Anfechtbarkeit entzogen ist, muss es eine weitere Voraussetzung aufnehmen: Es muss voraussetzen, dass zunächst ausgelotet wird, wie sich die Insolvenz auf das Ausfallrisiko auswirkt. -- Mittel zur Auslotung: Hierzu muss der insolventen Vertragspartei (dem Darlehensnehmer bzw. seiner Insolvenzverwaltung) vor der Kündigung Gelegenheit gegeben werden, die geschuldete Leistung (vollständig) zu erbringen bzw. (vor Fälligkeit) Sicherheit zu leisten (Modell des 321 BGB). Insolvenzverfahren: Im Hinblick auf Insolvenzverfahren muss das Kündigungsrecht so gestaltet sein oder ausgelegt werden, dass der Darlehensgeber erst dann fristlos kündigen darf, wenn die Insolvenzverwaltung es ablehnt, den Auszahlungsanspruch geltend zu machen und hierzu die Verpflichtungen zur Rückzahlung und zur Zinszahlung vollständig aus dem Insolvenzvermögen zu erfüllen. (Die Insolvenzverwaltung muss mithin Gelegenheit erhalten, den Anspruch auf Auszahlung des Darlehens geltend zu machen und hierzu dem Anspruch des Darlehensgebers auf Rückzahlung und Zinszahlung den Rang einer Masseforderung (nach 55 Abs. 1 Ziff. 2 Alt. 1 InsO) einzuräumen.) Nur unter dieser Voraussetzung befindet sich die Einwilligung des Darlehensnehmers in das insolvenzbezogene Kündigungsrecht des Darlehensgebers außerhalb der Reichweite des Anfechtungsrechts.

7 Insolvenzrecht II (Vertiefung): Darlehensvertrag, Darlehensnehmer in Insolvenz 7 -- anfechtungsrechtskonforme Auslegung von Vertragsklauseln: Bei vertraglichen Kündigungsrechten, die bei Insolvenz des Darlehensnehmers vor Valutierung die Auslotung des Ausfallrisikos nicht ausdrücklich voraussetzen, ist eine ergänzende Vertragsauslegung in Betracht zu ziehen, da die Parteien die Grenzen des Anfechtungsrechts im Zweifel nicht überschreiten wollten. cc) Beispiel: Ziff. 19 Abs. 3 AGB-Banken (2014) -- dort zwei Voraussetzungen: -- wesentliche Verschlechterung der Vermögenslage des Darlehensnehmers -- Diese Verschlechterung muss den Zinsanspruch oder die Rückzahlung des Darlehens gefährden. -- Auslegung im Licht des Anfechtungsrechts: Für eine fristlose Kündigung vor Valutierung lässt sich die Regelung so auslegen, dass sie vom Geltungsbereich des Anfechtungsrechts nicht erfasst wird. Die in der Klausel vorausgesetzte Gefährdung ist ausgeschlossen, wenn es sich für den Darlehensnehmer bzw. dessen Insolvenzverwaltung wirtschaftlich lohnt, die Ansprüche des Darlehensgebers vollständig zu erfüllen oder entsprechende Sicherheit zu leisten (um dadurch den eigenen Anspruch auf Auszahlung des Darlehensbetrags geltend machen zu können). Zwar legt die Klausel nicht dar, wie die Gefährdung festzustellen ist. Aber: Auslegung der Klausel im Einklang mit dem Anfechtungsrecht: Danach hat der Darlehensgeber (bei noch nicht erfolgter Valutierung) vor der Ausübung dieses Kündigungsrechts auszuloten, ob seine Ansprüche tatsächlich gefährdet sind.

8 Insolvenzrecht II (Vertiefung): Darlehensvertrag, Darlehensnehmer in Insolvenz 8 c) Gesetzliches Recht des Darlehensgebers zur außerordentlichen, fristlosen Kündigung ( 490 Abs. 1 BGB) -- gesetzliche Kündigungsrecht des 490 Abs. 1 BGB -- zwei Voraussetzungen: wesentliche Vermögensverschlechterung des Darlehensnehmers sowie Gefährdung des Anspruchs des Darlehensgebers auf Rückzahlung des Darlehensbetrags -- Gefährdung : Wann die Insolvenz des Darlehensnehmers die Rückzahlung gefährdet, beantwortet sich nach denselben Kriterien, die bei vertraglichen (insolvenzbezogenen) Kündigungsregelungen für deren Anfechtbarkeit maßgeblich sind. Vor Auszahlung des Darlehensbetrags sind Vermögensverschlechterung und Insolvenz noch nicht gleichbedeutend mit einer Gefährdung der Ansprüche des Darlehensgebers. Vielmehr ist (in diesem Erfüllungsstadium) denkbar, dass es sich für den Darlehensnehmer oder seine Insolvenzverwaltung wirtschaftlich lohnt, den Zahlungspflichten vollständig nachzukommen und hierfür Sicherheit zu leisten ( 232 BGB), um so die Auszahlung des Darlehens zu erreichen. Mithin: Bei noch nicht valutiertem Darlehen ist daher zu verlangen, dass die Gefährdung des Rückzahlungsanspruchs des Darlehensgebers vor Ausübung des Kündigungsrechts ausgelotet wird. Mittel: Fristsetzung und Abwarten dieser Frist; im Insolvenzverfahren: Abwarten der Verwertungsentscheidung der Insolvenzverwaltung des Darlehensnehmers -- Diese Auslegung sorgt zugleich dafür, dass das gesetzliche Kündigungsrecht des 490 Abs. 1 BGB im Einklang mit dem Anfechtungsrecht steht, welches insolvenzbezogenen vertraglichen Kündigungsregelungen Schranken zieht.

9 Insolvenzrecht II (Vertiefung): Darlehensvertrag, Darlehensnehmer in Insolvenz 9 2. Verwertung des Insolvenzvermögens: Die vertraglichen Rechte des insolventen Darlehensnehmers (vor Valutierung) -- Gegenstand der Verwertungsentscheidung: die Ansprüche oder sonstigen Rechte verwertet, die dem Darlehensnehmer aufgrund des Darlehensvertrags zustehen. -- Recht aus dem Darlehensvertrag, welches der Darlehensnehmer vor Valutierung besitzt: Anspruch des Darlehensnehmers auf Zahlung der Darlehenssumme ( 488 Abs. 1 Satz 1 BGB) -- Kriterium für die Entscheidung über die Verwertung dieses vertraglichen Anspruchs: Vergleich zwischen Aufwand und Ertrag -- Kosten = Aufwand, der für ein erfolgreiches Geltendmachen des Auszahlungsanspruchs aus dem Insolvenzvermögen zu bestreiten ist Soll der Anspruch mit Erfolg geltend gemacht werden, müssen die Einreden des Darlehensgebers überwunden werden. Der Darlehensgeber kann die Auszahlung verweigern, wenn die Befriedigung seiner Ansprüche auf Rückzahlung und Zahlung der Zinsen gefährdet ist. Diese Einrede ergibt sich aus 321 BGB. 2 Um sie im Insolvenzverfahren auszuräumen, ist erforderlich, dass die Insolvenzverwaltung die fälligen Ansprüche des Darlehensgebers erfüllt und für die noch nicht fälligen Ansprüche Sicherheit leistet. Die Kosten der Geltendmachung liegen somit darin, die Ansprüche des Darlehensgebers vollständig aus dem Insolvenzvermögen zu befriedigen. -- Nutzen (Ertrag): Dieser Nutzen liegt darin, den Darlehensbetrag zu erhalten und mit ihm wirtschaften zu können; gemessen wird er durch den Zinssatz, der für die entsprechende Laufzeit am Markt besteht (Marktzins). 2 Obwohl in 490 Abs. 3 BGB nicht erwähnt, ist die Unsicherheitseinrede des 321 BGB auf Darlehensverträge (vor Valutierung) anwendbar. Hierzu Münchener Kommentar zum BGB (Berger), 6. Aufl., Band 3, 2012, 490 Rn. 73.

10 Insolvenzrecht II (Vertiefung): Darlehensvertrag, Darlehensnehmer in Insolvenz Maßstab mithin: Verhältnis zwischen Vertragszins und Marktzins -- Geltendmachungsentscheidung: wenn der Nutzen die Kosten übersteigt; d.h. wenn der Vertragszins niedriger ist als der Marktzins. Anderenfalls: Nichtgeltendmachungsentscheidung 3. Verteilung des Insolvenzvermögens: Die Befriedigung der vertraglichen Ansprüche des Darlehensgebers (vor Valutierung) -- Frage: Wie werden die Ansprüche befriedigt, die dem Darlehensgeber gegen den Darlehensnehmer zustehen? -- vor Valutierung: Für die Verteilungsfrage ist die Verwertungsentscheidung der Insolvenzverwaltung maßgebend. -- Diese Entscheidung bezieht sich auf den Anspruch des insolventen Darlehensnehmers auf Auszahlung des Darlehensbetrags ( 488 Abs. 1 Satz 1 BGB). a) Verteilung nach Geltendmachungsentscheidung -- Macht die Insolvenzverwaltung den Auszahlungsanspruch des Darlehensnehmers geltend: Die Ansprüche des Darlehensgebers aus dem Darlehensvertrag erhalten den Rang von Masseforderungen ( 55 Abs. 1 Ziff. 2 Alt. 1 InsO). -- Diese Befriedigung gilt für: den Zinsanspruch, den Rückzahlungsanspruch sowie, falls vereinbart, den Anspruch auf Bestellung von Sicherungsrechten. b) Verteilung nach Nichtgeltendmachungsentscheidung -- Entscheidet die Insolvenzverwaltung, den Auszahlungsanspruch des Darlehensnehmers nicht geltend zu machen: Die Ansprüche des Darlehensgebers werden nicht vollständig befriedigt.

11 Insolvenzrecht II (Vertiefung): Darlehensvertrag, Darlehensnehmer in Insolvenz Frage: welche Ansprüche der Darlehensgeber überhaupt hat; Antwort: abhängig davon, ob der Darlehensgeber das außerordentliche Kündigungsrecht ausübt, das ihm vertraglich oder gesetzlich ( 490 Abs. 1 BGB) bei Insolvenz des Darlehensnehmers (nach erfolgter Nichtgeltendmachungsentscheidung) zusteht aa) Keine außerordentliche Kündigung des Darlehensgebers -- Darlehensgeber kündigt nicht. Somit: Die Ansprüche, die der Darlehensgeber vor Valutierung gegen den Darlehensnehmer hat (insbesondere der Zinsanspruch), bestehen fort. -- Befriedigung dieser Ansprüche: Es gilt das allgemeine Insolvenzvertragsrecht. -- mithin: Befriedigung in zwei Schritten -- Schritt 1: Verrechnung der Werte der beiderseits noch ausstehenden Ansprüche aus dem Vertrag Die Ansprüche des Darlehensgebers werden aus dem Wert des Auszahlungsanspruchs des Darlehensnehmers befriedigt. Hierzu werden die Ansprüche des Darlehensgebers gegen die des insolventen Darlehensnehmers wertmäßig verrechnet ( 103 Abs. 2 Satz 1 InsO). Auf der Seite des Darlehensgebers: Zinsanspruch (für die vorgesehene Laufzeit des Vertrags) bzw. auf das Nichtabnahmeentgelt sowie der Anspruch auf Rückerstattung des Darlehensbetrags Auf der Seite des Darlehensnehmers: dessen Auszahlungsanspruch einzustellen. Der (Markt-) Wert dieses Auszahlungsanspruchs (bis zum Rückzahlungstermin) bemisst sich nach dem Marktzins.

12 Insolvenzrecht II (Vertiefung): Darlehensvertrag, Darlehensnehmer in Insolvenz 12 Verrechnung mithin: Vertragszins gegen Marktzins. 3 Rest aus dieser Verrechnung: eine Differenz zugunsten des Darlehensgebers. Sie liegt in dem Betrag, um den die vertraglich vereinbarte Verzinsung den Marktzins übersteigt (jeweils bezogen auf die vorgesehene Laufzeit). -- Schritt 2: Befriedigung der Differenzforderung, die aus der Verrechnung für den Darlehensgeber verbleibt: nicht: (vollrangige) Insolvenzforderung (und Befriedigung mit Insolvenzquote) (so das allgemeine Insolvenzvertragsrecht nach 103 Abs. 2 Satz 1 InsO) sondern: nachrangige Insolvenzforderung nach der speziellen Regelung des 39 Abs. 1 Ziff. 1 InsO mithin: Zur Befriedigung der Differenzforderung wird folglich erst dann etwas (aus dem Insolvenzvermögen) ausgeschüttet, wenn zuvor sämtliche vollrangigen Insolvenzforderungen vollständig befriedigt werden konnten. Das wird allenfalls selten eintreten. Kritik: Anordnung des Nachrangs ist rational nicht zu erklären; möglicherweise Fortwirkung religiöser Zinsverbote. bb) Außerordentliche Kündigung des Darlehensgebers -- Darlehensgeber kündigt. Somit: Der Zinsanspruch des Darlehensgebers endet. (Ausnahme: anderweitige Vereinbarung im Darlehensvertrag) 3 Zu erwägen wäre, ob der gesetzliche Nachrang von Zinsansprüchen ( 39 Abs. 1 Ziff. 1 InsO) nicht der Verrechnung entgegensteht. Wahrscheinliche Antwort: nein. Soweit der Zinsanspruch des Darlehensgebers durch den Wert des Gegenanspruchs des insolventen Darlehensnehmers gesichert ist (was sich dann in der Verrechnung niederschlägt), findet 39 Abs. 1 Ziff. 1 InsO keine Anwendung. Insoweit ist der Zinsanspruch keine Insolvenzforderung.

13 Insolvenzrecht II (Vertiefung): Darlehensvertrag, Darlehensnehmer in Insolvenz In diesem Erfüllungsstadium (vor Valutierung) empfiehlt es sich für den Darlehensgeber mithin nicht, sein Kündigungsrecht (aus 490 Abs. 1 BGB) auszuüben. Er steht besser, wenn er nicht kündigt. 4. Ergebnisse zur Insolvenz des Darlehensnehmers: Darlehensvertrag vor Valutierung Fällt der Darlehensnehmer noch vor Auszahlung des Darlehensbetrags in Insolvenz, lässt sich die Rechtslage wie folgt zusammenfassen: (1) Vorzeitige Beendigung des Darlehensverhältnisses: Ansatz: Fällt der Darlehensnehmer in Insolvenz, besitzt der Darlehensgeber ein vertragliches oder gesetzliches Recht zur fristlosen Kündigung des Darlehensverhältnisses (etwa aus Ziff. 19 Abs. 3 AGB- Banken oder 490 Abs. 1 BGB). Dieses Kündigungsrecht unterliegt jedoch Einschränkungen, die sich aus dem Anfechtungsrecht ergeben. Wegen der Nachteile, zu denen die fristlose Kündigung des Darlehensverhältnisses für die Gläubiger des Darlehensnehmers führen kann, können insolvenzbezogene vertragliche Kündigungsregelungen als Schuldnerfehlverhalten anfechtbar sein. vor Valutierung: Um die Anfechtbarkeit zu vermeiden, hat die vertragliche Regelung für die vorzeitige Beendigung vor Valutierung das Abwarten der Verwertungsentscheidung der Insolvenzverwaltung vorzusehen. Mit diesem Inhalt ist auch das gesetzliche Kündigungsrecht ( 490 Abs. 1 BGB) auszulegen. (2) Verwertung: Vor Valutierung fällt der Insolvenzverwaltung die Aufgabe zu, über die Verwertung der Ansprüche des Darlehensnehmers aus dem Darlehensvertrag zu entscheiden. Diese Entscheidung betrifft die Frage, ob der Anspruch des Darlehensnehmers auf Auszahlung des Darlehensbetrags geltend gemacht werden soll oder nicht. Die Antwort

14 Insolvenzrecht II (Vertiefung): Darlehensvertrag, Darlehensnehmer in Insolvenz 14 lautet ja, wenn der Vertragszinssatz niedriger ist als der Marktzinssatz. Im umgekehrten Fall lautet sie nein. (3) Verteilung: War das Darlehen bei Insolvenzeröffnung noch nicht ausgezahlt (d.h. vor Valutierung), hängt die Befriedigung der Ansprüche des Darlehensgebers von der Verwertungsentscheidung ab. Bei Geltendmachung (des Auszahlungsanspruchs des Darlehensnehmers) werden die Ansprüche des Darlehensgebers (auf Rückzahlung und Zinsen) als Masseforderungen befriedigt ( 55 Abs. 1 Ziff. 2 Alt. 1 InsO). Lautet die Entscheidung dagegen, nicht geltend zu machen, wird der Zinsanspruch des Darlehensgebers aus dem Wert des Anspruchs des Darlehensnehmers (soweit dieser Wert reicht) befriedigt ( 103 Abs. 2 Satz 1 InsO). In der Höhe, in der der Zinsanspruch diese Verrechnung übersteigt, wird er nur nachrangig berücksichtigt ( 39 Abs. 1 Ziff. 1 InsO). Eine außerordentliche Kündigung wäre (nach der Verwaltungsentscheidung, nicht geltend zu machen) zwar möglich, für den Darlehensgeber wirtschaftlich aber nicht sinnvoll.

15 Insolvenzrecht II (Vertiefung): Darlehensvertrag, Darlehensnehmer in Insolvenz 15 II. Nach Valutierung (= valutiertes Darlehen) in diesem Abschnitt (II) betrachtetes Erfüllungsstadium: nach Valutierung Bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens (oder bei Eintritt des sonstigen Insolvenzereignisses) hatte der Darlehensgeber den Darlehensbetrag bereits an den Darlehensnehmer gezahlt. 1. Vorzeitige Beendigung des Darlehensverhältnisses (nach Valutierung) -- Vorzeitige Beendigung: Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen das Darlehensverhältnis ohne Mitwirkung der Insolvenzverwaltung des Darlehensnehmers vorzeitig endet oder (vom Darlehensgeber) vorzeitig beendet werden kann. -- vorzeitige Beendigung des Darlehensverhältnisses: Wirkung in diesem Erfüllungsstadium: Der Anspruch des Darlehensgebers auf Rückzahlung wird vorzeitig fällig. -- zwei Mittel zur vorzeitigen Beendigung: 41 InsO und das außerordentliche Kündigungsrecht des Darlehensgebers a) Sofortige Fälligkeit gemäß 41 InsO -- Inhalt des 41 InsO: sofortige Fälligkeit des Anspruchs des Darlehensgebers auf Zahlung des Rückzahlungsbetrags -- Zweck des 41 InsO: Verhinderung sehr langer Dauern von Insolvenzverfahren Das Insolvenzverfahren dient dazu, diejenigen Forderungen zu befriedigen, die zur Zeit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens begründet waren ( 38 InsO). Dazu gehören die noch nicht fälligen Forderungen;

16 Insolvenzrecht II (Vertiefung): Darlehensvertrag, Darlehensnehmer in Insolvenz 16 auch sie waren bei Verfahrenseröffnung begründet. Um den Fälligkeiten des materiellen Rechts Rechnung zu tragen, dürfte auf diese Forderungen erst dann etwas (zu ihrer Befriedigung) verteilt werden, wenn die Fälligkeit eintritt. Das Insolvenzverfahren müsste so lange andauern, bis die letzte Forderung gegen den Insolvenzschuldner fällig wird. Das hätte u.u. extrem lange Verfahrensdauern zur Folge. Um dies zu vermeiden und die Dauer des Insolvenzverfahrens an den zu lösenden Verwertungsfragen und nicht an den Fälligkeiten der Insolvenzforderungen auszurichten, ist es sinnvoll, die noch nicht fälligen Forderungen mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens fällig zu stellen. Nur dadurch können sie an Verteilungen, die im Insolvenzverfahren vorgenommen werden, teilhaben. -- Beschränkungen der Reichweite der sofortigen Fälligkeit gemäß 41 InsO zum einen nicht erfasst: das Verhältnis zu dritten Personen (wie etwa Bürgen) zum anderen nicht erfasst: Aufrechnung: Die Fälligkeit, die gemäß 41 InsO eintritt, reicht nicht aus, die Aufrechenbarkeit der (anderenfalls noch nicht fälligen) Forderung zu begründen. Im Rahmen des 387 BGB gilt die Forderung weiterhin als nicht fällig und kann daher vom Gläubiger nicht zur Aufrechnung (gegen eine Forderung des Insolvenzschuldners) verwendet werden ( 95 Abs. 1 Satz 2 InsO). Kritik: Für diese beiden Einschränkungen fehlen plausible Gründe; rechtspolitisch sollte man sie überdenken. -- Abzinsung Abzinsungsregelung in 41 InsO, die jedoch unvollständig ist: Forderungen, die unverzinslich sind, werden (mit dem gesetzlichen Zinssatz) abgezinst ( 41 Abs. 2 InsO). Damit wird die Werterhöhung abgeschöpft, die die Forderung dadurch erfährt, dass sie nicht erst zur vereinbarten Fälligkeit, sondern bereits jetzt erfüllt werden muss.

17 Insolvenzrecht II (Vertiefung): Darlehensvertrag, Darlehensnehmer in Insolvenz 17 Wird die Fälligkeit einer Forderung vorgezogen, erhöht sich der Wert dieser Forderung. Ein Geldbetrag, der heute gezahlt wird, ist mehr wert als derselbe Betrag, der später gezahlt wird. Die Wertdifferenz ergibt sich aus dem Zins, der für den Geldbetrag üblicherweise gezahlt wird. Will man verhindern, dass das Vorziehen der Fälligkeit diese Werterhöhung auslöst und die Belastung des Zahlungsschuldners damit erhöht, muss man die Forderung abzinsen. Dem trägt der 41 Abs. 2 InsO (zum Teil) Rechnung. (Kritik: nicht der gesetzliche Zinssatz, 246 BGB, 352 HGB, sondern der Marktzins sollte die Abzinsung steuern; nur er spiegelt die Werterhöhung wider, die durch das Vorziehen der Fälligkeit eintritt, und führt zu dem genauen Gegenwartswert der Forderung. Für verzinsliche Forderungen sieht 41 Abs. 2 InsO keine Abzinsung vor. Kritik: Dieser Darlehensgeber erhält dadurch einen Vorteil, für den es keine sachliche Rechtfertigung gibt. -- Caveat: Hier wurde die Anwendbarkeit des 41 InsO unterstellt (was der h.m. entspricht). Das müsste möglicherweise hinterfragt werden. Ein Ansatzpunkt wäre, dass man auch nach Valutierung den 103 InsO für anwendbar hielte; dann käme 41 InsO nicht zur Anwendung. 4 b) Vertragliches Recht des Darlehensgebers zur außerordentlichen, fristlosen Kündigung -- viele Darlehensverträge: Klausel, die den Darlehensgeber bei Insolvenz des Darlehensnehmers zur außerordentlichen fristlosen Kündigung berechtigt (Bsp.: Ziff. 19 Abs. 3 AGB-Banken 2014) 4 So die Argumentation von Kübler / Prütting / Bork (Tintelnot), InsO, Stand 2013, 103 Rn. 87.

18 Insolvenzrecht II (Vertiefung): Darlehensvertrag, Darlehensnehmer in Insolvenz Ausübung im Insolvenzverfahren: Da es sich bei Kündigungsrechten um Gestaltungsrechte und nicht um Forderungen handelt, können sie auch während des Insolvenzverfahrens gegen den Darlehensnehmer ausgeübt werden. -- Funktion der Kündigung neben 41 InsO: ungeklärt; möglicherweise: Überwindung der materiellrechtlichen Beschränkungen, die für die sofortige Fälligkeit nach 41 InsO gelten c) Einwirkung des Anfechtungsrechts: Grundsätze --- Wirksamkeit solcher Klauseln: (m.e.) kein Problem -- aber Problem: Anfechtbarkeit - zu prüfen: Anfechtung wegen Schuldnerfehlverhaltens (etwa nach 133 InsO) aa) Auswirkungen auf die Befriedigung der Gläubiger: -- Nachteil, den die außerordentliche Kündigung nach Valutierung des Darlehens dem Vermögen des Darlehensnehmers und somit (bei Insolvenz des Darlehensnehmers) dessen Gläubigern zufügt: nicht (wie vor Valutierung): Verlust eines Vermögensgegenstands sondern: Erhöhung der Verbindlichkeit des Darlehensnehmers: Indem die Fälligkeit der Rückzahlungsverpflichtung vorgezogen wird, erhöht sich der (Zeit-) Wert dieser Verpflichtung. -- Der (sofort fällige) Rückzahlungsanspruch des Darlehensgebers hat einen Zeitwert, der um den Marktzins und die Laufzeit höher ist als der Wert, den der Rückzahlungsanspruch im (späteren) Zeitpunkt der ordentlichen Beendigung des Darlehensverhältnisses hätte. Bsp.: Sind z.b nach Ablauf der Darlehenszeit von zehn Jahren zurückzuzahlen, steigert sich der Wert dieser Verbindlichkeit, wenn sie

19 Insolvenzrecht II (Vertiefung): Darlehensvertrag, Darlehensnehmer in Insolvenz 19 sofort fällig ist, auf (bei einem unterstellten Marktzins für zehnjährige Darlehen von 6% p.a., ohne Berücksichtigung von Zinseszinsen). -- Der Nachteil, den die Gläubiger des Darlehensnehmers durch das Vorziehen der Fälligkeit erleiden, bestimmt sich mithin nach dem Marktzins. Dieser zeigt an, welche Werterhöhung die Rückzahlungsforderung des Darlehensgebers erfährt, wenn sie heute und nicht erst zu einem späteren Zeitpunkt zu erfüllen ist. -- Das gilt grundsätzlich auch beim verzinslichen Darlehen. Allerdings: Abzug der Vertragszinsen, die zu zahlen der Darlehensnehmer aufgrund der vorzeitigen Kündigung des Darlehensgebers erspart. -- Wirkung der Werterhöhung: Verringerung der Insolvenzquote; dadurch Nachteil für sämtliche Gläubiger des Darlehensnehmers; die Werterhöhung kann daher einer Anfechtung (der vertraglichen Kündigungsregelung) wegen Schuldnerfehlverhaltens zugrunde liegen. bb) Geltungsbereich des Anfechtungsrechts Die Kündigungsregelung ist in zwei Teile zu zerlegen. -- Kündigungsrecht des Darlehensgebers: außerhalb des Geltungsanspruchs des Anfechtungsrechts; außerordentliches Kündigungsrecht nach Valutierung: von wesentlichem Gestaltungsinteresse der Vertragsparteien getragen Nach Valutierung sind Vermögensverschlechterung und Risikoerhöhung parallel geschaltet: Mit der Verschlechterung der Vermögensverhältnisse des Darlehensnehmers geht immer eine Erhöhung des Ausfallrisikos des (ungesicherten) Darlehensgebers einher. Hat der Darlehensnehmer den Darlehensbetrag bereits erhalten, kann es sich für ihn wirtschaftlich nicht lohnen, seine Leistung (also Zins und

20 Insolvenzrecht II (Vertiefung): Darlehensvertrag, Darlehensnehmer in Insolvenz 20 Tilgung) noch vollständig zu erbringen. Es gibt keinen Vermögensgegenstand, den der Darlehensnehmer aufgrund des Vertragsverhältnisses noch erlangen könnte, indem er selbst (bzw. seine Insolvenzverwaltung) vollständig leistet. -- Abrede, den Darlehensbetrag auch bei vorzeitiger Kündigung zum Nennbetrag, d.h. ohne Abzinsung auf den Gegenwartswert, zurückzuzahlen. innerhalb des Geltungsanspruchs des Anfechtungsrechts (Zweig Schuldnerfehlverhalten) Den Zeitwert einer Zahlungsverpflichtung unberücksichtigt zu lassen, nimmt kein wesentliches Gestaltungsinteresse der Vertragsparteien wahr. Der kündigungsberechtigte Vertragspartner erlangt einen Vorteil, der durch die mit der Vermögensverschlechterung einhergehende Risikoerhöhung nicht begründet wird. Diese stützt die Beendigung des Vertragsverhältnisses, nicht jedoch eine Erhöhung der Schuld des Schuldners. cc) Grundsätzliches Ergebnis Wollen die Parteien des Darlehensvertrags die insolvenzbezogene Kündigungsregelung außerhalb der Reichweite des Anfechtungsrechts halten, müssen sie sicherstellen, dass die vorzeitige Fälligkeit des Rückzahlungsanspruchs des Darlehensgebers die Befriedigung der Gläubiger des Darlehensnehmers nicht verschlechtert. Das Vorziehen der Fälligkeit darf die Verbindlichkeiten des Darlehensnehmers aus dem Darlehensvertrag nicht erhöhen. Hierzu hat die Kündigungsklausel eine Abzinsung der Rückzahlungsverpflichtung vorzusehen. d) Ausnahme durch 41 InsO für verzinsliche Darlehen -- Die genannten Grundsätze kommen nur bei unverzinslichen Darlehen zum Tragen.

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