Kein Vorrang mehr? Alle Hoffnung dahin! Verstößt die Irreführung stets gegen die berufliche Sorgfalt? Zuerst noch die Werbung! Was war noch?

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1 Sofern der Newsletter nicht korrekt dargestellt wird, klicken Sie bitte hier. Der Newsletter zum Wettbewerbsrecht - Ausgabe 6 (30. September 2013) Sehr geehrter Herr Hermann-Josef Omsels in meinem neuen Newsletter möchte ich Sie informieren über: Kein Vorrang mehr? Alle Hoffnung dahin! Verstößt die Irreführung stets gegen die berufliche Sorgfalt? Zuerst noch die Werbung! Was war noch? Ich danke für Ihr Interesse. Ihr Dr. Hermann-Josef Omsels Neue Entwicklungen im Wettbewerbsrecht Kein Vorrang mehr? Die Vorrangtheorie des BGH war schon immer umstritten. Trotzdem hat der BGH stets daran festgehalten. Mit der Entscheidung BGH, Urt. v , I ZR 188/11 - Hard Rock Cafe beginnen nun die Totenglocken zu läuten. Die Vorrangtheorie besagt, dass im Anwendungsbereich der Bestimmungen des Markengesetzes nicht auf Bestimmungen des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb zurückgegriffen werden kann. Die Nutzung eines Kennzeichens wie einer Marke kann nach der Vorrangtheorie nur nach dem Markengesetz, nicht aber als wettbewerbswidrig verboten werden. Gegen eine Kennzeichenverwendung kann infolgedessen auch nur der Kennzeicheninhaber und nicht auch ein Dritter vorgehen. Von dieser Vorrangtheorie hat der BGH nunmehr - jedenfalls für den Fall einer Irreführung über die betriebliche Herkunft - Abstand genommen. Im Hard Rock Cafe wollte u.a. die ten Bestimmung des Art. 6 Abs. 2 Buchst. a der Richtlinie 2005/29/EG, d.h. 5 Abs. 2 UWG, nicht mehr festgehalten werden könne. Diese Erkenntnis kommt im Jahr 2013 sehr spät, nachdem das UWG schon im Jahr 2008 (und auch damals schon verspätet) an die Vorgaben der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken angepasst worden ist. Konsequenz: Eine irreführende Kennzeichennutzung können auch Mitbewerber und Verbände verfolgen, nicht nur der Kennzeicheninhaber. Damit hatte das Abschneiden alter Zöpfe der Rechtsprechung aber noch kein Bewenden. Auch den Jahrzehnte alten Grundsatz, dass Unterlassungsansprüche aus irreführender Werbung nicht verwirken können, weil bei der Irreführung immer auch Interessen der Allgemeinheit, insbesondere der Verbraucher, betroffen sind, hat der BGH wiederum für den Fall einer Irreführung über die betriebliche Herkunft in der Entscheidung aufgegeben.

2 Betreiberin der deutschen Hard Rock-Cafes, die über keine Markenrechte verfügte, gegen die Verwendung der Bezeichnung Hard Rock Cafe und von Logos der Hard Rock Cafe-Firmengruppe für eine Gaststätte und für Merchandising-Produkte dieser Gaststätte in Heidelberg vorgehen, die nicht zur Hard Rock Cafe-Firmengruppe gehört. Die Verwendung der Bezeichnung der Gaststätte ging aber auf eine Zeit zurück, als die Hard Rock Cafe- Firmengruppe hierzulande noch nicht tätig war und auch keine Markenrechte besaß. In dieser Konstellation konnte die Hard Rock Cafe-Firmengruppe jedenfalls im Bezug auf die Bezeichnung der Gaststätte nicht auf irgendwelche prioritätsältere Kennzeichenrechte zurückgreifen. Eine Irreführung über betriebliche Zusammenhänge durch die Verwendung der Logos war aber möglich. Das Berufungsgericht hatte eine Irreführung durch die Verwendung der Logos im Hinblick auf die Vorrangtheorie nicht geprüft. Der BGH hat dem Berufungsgericht unter Aufhebung der Vorrangtheorie aufgegeben zu prüfen, ob durch die Verwendung der Logos nicht der irreführende Eindruck erweckt werde, dass die Gaststätte in Heidelberg Teil der Firmengruppe ist, die seit einigen Jahren in Deutschland an drei touristisch prominenten Standorten eigene Hard Rock Cafes betreibt. Der BGH hat die Vorrangtheorie zwar ausdrücklich nur für den Bereich der Irreführung über die betriebliche Herkunft aufgegeben, in diesem Zusammenhang dann aber doch apodiktischer formuliert: Der individualrechtliche Schutz aus dem Markenrecht und der lauterkeitsrechtliche Schutz nach dem Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb bestehen nunmehr nebeneinander (Tz. 60). Zur Begründung verweist der BGH darauf, dass an der Vorrangtheorie aufgrund der ins deutsche Recht umgesetz- Diese geänderte Rechtsprechung ist letztlich eine Konsequenz der Aufgabe der Vorrangtheorie und der damit verbundenen Folge, dass sowohl das Markengesetz wie auch das UWG nebeneinander auf einen Sachverhalt angewendet werden können. Dies könnte nämlich in besonderen Fallkonstellationen zu einem Wertungswiderspruch führen. Besteht ein schutzwürdiger Besitzstand an der Verwendung einer bestimmten Kennzeichnung, der einem markenrechtlichen Unterlassungsanspruch mit Erfolg entgegengehalten werden kann, so bestimmt dieses Ergebnis auch die Beurteilung nach 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 UWG. Denn es ist kein Grund dafür erkennbar, dass der jedem Mitbewerber gewährte lauterkeitsrechtliche Anspruch weitergehen soll als das in gleicher Weise auf Unterlassung gerichtete individuelle Ausschließlichkeitsrecht des Markeninhabers (Tz. 64). Die Hard Rock Cafe-Entscheidung des BGH stellt darüber hinaus die erste Befassung des Gerichts mit Nr. 13 des Anhangs zu 3 Abs. 3 UWG dar. Nach dieser Vorschrift ist die Werbung für eine Ware oder Dienstleistung, die der Ware oder Dienstleistung eines Mitbewerbers ähnlich ist, unter allen Umständen unlauter, wenn die Werbung in der Absicht geschieht, über die betriebliche Herkunft der beworbenen Ware oder Dienstleistung zu täuschen. Der BGH hält fest, dass für die Erfüllung des Tatbestandsmerkmals der Absicht keine Absicht erforderlich ist. Es reiche aus, dass der Werbende mit bedingtem Vorsatz handelt. Er muss eine Täuschung von Verbrauchern nur für möglich halten und billigend in Kauf nehmen (Tz. 70). Diese Motivation ist bei dem in die Zukunft gerichteten Unterlassungsanspruch anhand objektiver Indizien zu ermitteln (Tz. 71). Der Newsletter ist ein Service der Anwaltskanzlei Hertin & Partner Rechts- und Patentanwälte Kurfürstendamm 54/55, D Berlin Tel: 030/ Fax: 030/ Mail: mail@hertin.de

3 Alle Hoffnung dahin! Es wäre so schön, wenn Köhler recht hätte, wird jeder Unternehmer gedacht haben, der seine Geschäfte auch mit dem spontanen Anruf bei potentiellen Kunden macht und stets in der Gefahr lebt, vom Mitbewerber oder gar einem Abmahnverein bei seinem Verstoß gegen das Verbot der Telefon-, Telefax- oder -Werbung erwischt zu werden. Köhler hatte nämlich mit Nachdruck die Auffassung vertreten, dass Mitbewerber und Verbände gar nicht berechtigt seien, solche Verstöße zu verfolgen. Zur Begründung verwies der Top-Meinungsführer des wettbewerbsrechtlichen Diskurses auf den europarechtlichen Hintergrund, der seiner Auffassung nach eine Aktivlegitimation der Mitbewerber und Verbände nicht nur nicht vorsehe, sondern sogar verbiete. Der BGH wollte sich nun dieser Meinung nicht anschließen. Er hielt es nicht einmal für erforderlich, die Rechtsfrage dem EuGH vorzulegen. Dazu wäre er verpflichtet gewesen, wenn er Zweifel an der Rechtslage haben würde. Stattdessen führt er in BGH, Urt. v , I ZR 209/11 - Telefonwerbung für DSL-Produkte aus, dass Art. 13 Abs. 6 Satz 1, Art. 15 und 15a der Richtlinie 2002/58/EG (Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation) keine abschließende Regelung enthielten. Auch die Richtlinie 2009/22/EG (Unterlassungsklagenrichtlinie) gebe kein geschlossenes System zur Regelung von Unterlassungsklagen vor. Die Mitgliedstaaten seien dadurch nicht gehindert, qualifizierten Einrichtungen sowie sonstigen betroffenen Personen auf nationaler Ebene über die Richtlinie hinaus gehende Rechte zur Klageerhebung einräumen. Schließlich lasse sich auch aus dem Umstand, dass die Richtlinie 2002/58/EG im Anhang I der Richtlinie 2009/22/EG nicht aufgeführt werde, nicht ableiten, dass Mitbewerbern und Verbänden die Klage- und Anspruchsbefugnis für Unterlassungsansprüche wegen eines Verstoßes gegen 7 Abs. 2 Nr. 2-4, Abs. 3 UWG fehle. Das war s dann wohl. Verstößt die Irreführung stets gegen die berufliche Sorgfalt? Das OLG Köln hatte sich zuletzt noch sehr viel Mühe mit einer Antwort auf die Frage gegeben, warum bei der Annahme einer irreführenden Werbung gemäß 5 UWG nicht noch gesondert geprüft werden müsse, ob auch ein Verstoß gegen die berufliche bzw. fachliche Sorgfalt gemäß 3 Abs. 2 Satz 1 UWG bzw. Art. 5 Abs. 2 lit. a der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken vorliegt. Es hat zur Klärung dieser Frage sogar die Revision zugelassen (OLG Köln, Urt. v , 6 U 192/12). Der EuGH ist dem Revisionsverfahren jetzt zuvorgekommen. In der Sache geht es um die Systematik bei der Prüfung eines Wettbewerbsverstoßes nach dem UWG und der dem UWG ihm B2C-Bereich zu Grunde liegenden UGP-Richtlinie. Beide Normenwerke sehen vor, dass eine geschäftliche Handlung (Geschäftspraxis) unlauter ist, die gegen die berufliche bzw. fachliche Sorgfalt verstößt. Beide Normenwerke sehen außerdem Beispieltatbestände vor, die sich im UWG in 4 bis 5a und in der Richtlinie in Art. 6 bis 9 finden. Bei diesemnormenaufbau stellt sich die Frage, ob bereits ein Verstoß gegen einen Beispielstatbestand gegen die berufliche bzw. fachliche Sorgfalt verstößt, oder ob bei der Verletzung eines Beispielstatbestandes der Verstoß gegen eine Werbung eines Reiseveranstalters, in der behauptet wurde, dass bestimmte Beherbergungsbetriebe exklusiv nur über sein Unternehmen gebucht werden können. Diese Exklusivität hatte tatsächlich in der Vergangenheit bestanden. Zum Zeitpunkt der Werbung wusste der Reiseveranstalter auch nichts davon, dass die Beherbergungsbetriebe zwischenzeitlich auch über andere Reiseveranstalter gebucht werden können. Er hat sich deshalb damit verteidigt, dass die Werbung zwar objektiv falsch war, er aber subjektiv nichts davon gewusst habe und deshalb kein Verstoß gegen eine berufliche Sorgfalt vorgelegen habe. Der EuGH hat dieser Argumentation ineugh, Urt. v , C-435/11 - CHS Tour Services/Team4 Travel GmbH widersprochen. Wenn einmal festgestellt wurde, dass eine geschäftliche Handlung (Geschäftspraxis) gegen eine Vorschrift aus den Art. 6 bis 9 der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken verstößt, ist es nicht erforderlich, ergänzend zu prüfen, ob auch noch gegen eine berufliche Sorgfaltspflicht verstoßen wurde. Eine irreführende oder aggressive Geschäftspraxis gem. Art. 6 ff der UGP-Richtlinie verstößt immer gegen die berufliche Sorgfalt. Art. 5 Abs. 2 lit. a der UGP-Richtlinie respektive 3 Abs. 2 Satz 1 UWG erfassen darüber hinaus weitergehende unlautere geschäftliche Handlungen (Geschäftspraktiken), die keinem

4 die berufliche bzw. fachliche Sorgfalt zusätzlich festgestellt werden muss. Der österreichische ÖGH hatte die Gelegenheit ergriffen, diese Frage dem EuGH vorzulegen. In der Sache ging es um Beispielfall des 4 ff UWG bzw. Art. 6 ff UGP-Richtlinie unterfallen. Zuerst die Werbung! Das Internet bietet viele kostenlose Dienstleistungen, an die man sich mittlerweile gewöhnt hat. Filme, Spiele, Nachrichten, Lexika, UWG-Kommentare etc. etc.. Doch in vielen Fällen muss die Kostenlosigkeit mit der Zeit bezahlt werden, während der sich der Nutzer erst einmal eine Werbung ansehen muss. Diese Form der Werbung wird Pre- Roll- Werbung oder Interstitial genannt. Sie ist ärgerlich, aber oft ein unumgängliches Übel auf den Weg zum eigentlichen Gegenstand des Interesses. Das OLG Köln hat sich in OLG Köln, Urt. v , 6 U 132/12 Pre-Roll-Werbung/Interstitials mit der Frage beschäftigt, ob diese Form der Werbung eine Belästigung gemäß 7 Abs. 1 UWG darstellt. Dem Rechtsstreit lag das Angebot einer Website mit Spielen für Kinder und Jugendliche zu Grunde. Wenn ein Kind oder Jugendlicher ein Spiel ausgewählt hatte, wurde vor Beginn des Spiels für 10 Sekunden Werbung eingeblendet, die nach 5 Sekunden weggeklickt werden konnte. Das Gericht war der Auffassung, dass diese Form der Werbung eine Belästigung darstellt. Diese Belästigung des Internet Nutzers sei allerdings nicht unzumutbar. Unzumutbar sei eine Belästigung nach der Rechtsprechung des BGH nur, wenn sie eine solche Intensität aufweise, dass sie von einem Großteil der Verbraucher als unerträglich empfunden werde, wobei der Maßstab des durchschnittlich empfindlichen Adressaten der Werbung zu Grunde zu legen sei. Die Unzumutbarkeit sei im Einzelfall durch eine Abwägung der Interessen des Adressaten, von der Werbung verschont zu bleiben, und des Unternehmers, der seine ge- werblichen Leistungen durch Werbung zur Geltung bringen wolle, zu ermitteln. Bei dieser Abwägung spreche alles für die Zumutbarkeit einer Pre-Roll-Werbung. Zum einen sei der Internetnutzer der Werbung nur für einen kurzen Zeitraum ausgesetzt, der im konkreten Fall nicht einmal an die Dauer eines normalen Fernsehwerbespots heranreichte und schon nach fünf Sekunden Weg geklickt werden konnte. Diese Möglichkeit werde auch von Kindern verstanden. Doch auch wenn Sie von dieser Möglichkeit keinen Gebrauch machten, dauere die vorgeschaltete Werbung auch in diesem Falle insgesamt nur zehn Sekunden. Ergänzend sei zu beachten, dass der Internetnutzer die Website eigeninitiativ für eigene Freizeitzwecke aufsuche und von der Werbung insoweit profitiere, als er für das Angebot auf der Website nichts bezahlen müsse. Zu Gunsten des Betreibers der Website sei außerdem zu berücksichtigen, dass er sein Angebot irgendwie finanzieren müsse. Auch wenn in der Literatur zum Teil die Auffassung vertreten wird, dass die Pre-Roll-Werbung eine unzumutbare Belästigung darstellt, wird man dem OLG Köln nicht nur im konkreten Einzelfall zustimmen müssen. Auch wenn die Werbung länger als zehn Sekunden dauern sollte, wird sie noch nicht als unzumutbar empfunden werden. Die Grenze dürfte jedoch bei einer Dauer überschritten werden, die einen durchschnittlichen Nutzer auf das Angebot, zu dem er eigentlich gelangen will, verzichten lässt. Wann diese Dauer erreicht ist, dürfte von der Werthaltigkeit des Angebots für einen Durchschnittsnutzer abhängen. Was war noch? Schlechte Zeiten für das Himalaja-Salz: Das OLG Köln hat seine Rechtsprechung und die des OLG Hamm bestätigt, wonach das Himalaja-Salz nicht aus dem Himalaja kommt und deshalb nicht Himalaja-Salz heißen darf (OLG Köln, Urt. v , 6 U 192/12; weiter...). - Gute Zeiten für GbR-Gesellschafter: Der Gesellschafter einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts haftet nicht für Verstöße der Gesellschaft gegen eine strafbewährte Unterlassungsverpflichtung, wenn er diese Unterlassungsverpflichtung nicht auch persönlich eingegangen ist (BGH, Urt. v , I ZR 201/11 Markenheftchen II; weiter...).

5 Service OMSELS.INFO KONTAKT SERVICE omsels.info ist ein Internetangebot von Dr. Hermann-Josef Omsels; Rechtsanwalt in Berlin; Autor und Co- Autor juristischer Fachliteratur; Lawyer of the Year Intellectual Property Berlin 2012 (BestLawyers); empfohlen in juve Handbuch der Wirtschaftskanzleien ; BestLawyers 2010, 2011, 2013; Kanzleien in Deutschland und Legal500. Dr. Hermann-Josef Omsels Hertin & Partner Kurfürstendamm 54/ Berlin Impressum Dieser Newsletter wurde mit Ihrem Einverständnis an gesendet. Wenn Sie den Newsletter in Zukunft nicht mehr erhalten möchten, klicken Sie bitte hier.