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1 6 Mitteilungen der deutschen Patentanwälte Herausgegeben vom Vorstand der Patentanwaltskammer 105. Jahrgang Juni 2014 Aus dem Inhalt Beiträge Einsele Wirtz Nestler Bartenbach/ Jung/Renvert Formulierung von Patentansprüchen klar oder nicht klar? Anmerkungen zu Batterieüberwachungsgerät Aktuelles aus dem Markenrecht Die Ableitung von angemessenen Lizenzsätzen aus ökonomischer Perspektive Aktuelles aus dem Wettbewerbsrecht Entscheidungen BGH EPA LG Siegen LG München I Farbversorgungssystem Erfinderische Tätigkeit, Veranlassung Vakuumpumpe Ablehnung des Vorsitzenden der Großen Beschwerdekammer wegen Besorgnis der Befangenheit Elektronisches Steuergerät Klarheit Erlöschen des Patents im Einspruchsbeschwerdeverfahren mit Anmerkung Köppen Verstoß gegen das Rechtsdienstleistungsgesetz Kosten der Vorbereitung einer Nichtigkeitsklage mit Anmerkung Rektorschek Verdickungszusammensetzung Beteiligung Dritter an Wiedereinsetzung mit Anmerkung Schallmoser PVSt 4780 Art.-Nr

2 Mitteilungen der deutschen Patentanwälte Herausgegeben vom Vorstand der Patentanwaltskammer 105. Jahrgang München, Heft 6 Juni 2014 Seiten Zitierweise: Mitt. (Jahr), (S.) Im Internet: Inhalt Die recherchierbare Online-Ausgabe Beiträge Einsele Formulierung von Patentansprüchen klar oder nicht klar? Anmerkungen zu Batterieüberwachungsgerät 249 Wirtz Aktuelles aus dem Markenrecht 254 Nestler Die Ableitung von angemessenen Lizenzsätzen aus ökonomischer Perspektive 262 Bartenbach/ Jung/Renvert Aktuelles aus dem Wettbewerbsrecht 266 Entscheidungen BGH EPA Patent Urt. vom , X ZR 139/10 Farbversorgungssystem Erfinderische Tätigkeit, Veranlassung 271 Entsch. vom , R 0019/12 Vakuumpumpe Ablehnung des Vorsitzenden der Großen Beschwerdekammer wegen Besorgnis der Befangenheit 273 Beschl. vom , 20 W (pat) 8/14 Elektronisches Steuergerät Klarheit 280 Beschl. vom , 8 W (pat) 16/10 Erlöschen des Patents im Einspruchsbeschwerdeverfahren 282 mit Anmerkung Köppen 283 Leitsätze BGH BGH Marke Beschl. vom , I ZB 63/12 DESPERADOS/DESPERADO Berücksichtigung der funktionellen Ergänzung bei der Warenähnlichkeit 284 Beschl. vom , I ZB 59/12 smartbook for smart people Prüfungsmaßstab für Eintragungshindernisse bei länger zurückliegendem Eintragungsverfahren einer Wortfolge mit unterscheidungskräftigem Bestandteil 285 Leitsätze Urheberrecht Leitsätze 289 Wettbewerbsrecht Leitsätze 289 Berufsrecht LG Siegen Urt. vom , 5 O 169/13 Verstoß gegen das Rechtsdienstleistungsgesetz 290

3 Inhalt LG München Kostenrecht Beschl. vom , 21 O 26665/11 Kosten der Vorbereitung einer Nichtigkeitsklage 292 mit Anmerkung Rektorschek 293 Leitsätze Verfahrensrecht Beschl. vom , 7 W (pat) 1/14 Verdickungszusammensetzung Beteiligung Dritter an Wiedereinsetzung 295 mit Anmerkung Schallmoser 298 Leitsätze Sonstiges Leitsätze 299 Rezensionen Beyerlein Köhler/Bornkamm, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb: UWG (32. Auflage) 300 Beilagenhinweis: Mit dieser Ausgabe verteilen wir je eine Beilage der IP for IP Intellectual Property for Intellectual People GmbH. Wir bitten um freundliche Beachtung. Impressum Schriftleitung Verantwortlicher Schriftleiter: Patentanwalt Dipl.-Phys. Dr. rer. nat. Malte Köllner, Vogelweidstraße 8, Frankfurt, Tel.: 069/ , Telefax: 069/ , info@kp-patent.de. Weitere Mitglieder der Schriftleitung: Patentanwälte Dipl.-Phys. Dr. rer. nat. Stefan Schohe, München, Dipl.-Biol. Dr. phil. nat. Anastassios Pischitzis, Frankfurt. Einsendungen, die sich auf den Inhalt der Zeitschrift beziehen, sind an die obige Anschrift des verantwortlichen Schriftleiters zu richten. Aufsätze und Bemerkungen geben die Meinung des Verfassers, nicht die der Schriftleitung oder des Verlages wieder. Beiträge werden nur zur zeitlich unbeschränkten Alleinveröffentlichung angenommen. Die Annahme zur Veröffentlichung muss schriftlich erfolgen. Mit der Annahme erwirbt der Verlag vom Verfasser alle Nutzungsrechte, auch zur digitalen Nutzung (z.b. auf CD und im Internet) und zur weiteren Vervielfältigung zu gewerblichen Zwecken im Wege fotomechanischer oder anderer Verfahren. Für Manuskripte, die unaufgefordert eingesandt werden, wird keine Haftung übernommen. Verlag Carl Heymanns Verlag Eine Marke von Wolters Kluwer Deutschland GmbH, Freisinger Straße 3, Unterschleißheim, Telefon 089/ , Telefax 089/ Carl Heymanns Verlag Eine Marke von Wolters Kluwer Deutschland GmbH, Köln, Luxemburger Straße 449, Postadresse: Köln, Telefon 0221/ , Telefax 0221/ Kundenservice: Telefon 02631/ , info@wolterskluwer.de F 2014 Wolters Kluwer Deutschland GmbH/Carl Heymanns Verlag Die Zeitschrift einschließlich aller ihrer Teile ist urheberrechtlich geschützt. Jeder Verwertung außerhalb der engen Grenzen des Urheberrechtsgesetzes ist ohne die Zustimmung des Verlages unzulässig und strafbar. Das gilt insbesondere für Vervielfältigungen, Übersetzungen, Mikroverfilmungen und die Einspeicherung und Verarbeitung in elektronischen Systemen, auch von Teilen der Zeitschrift zum innnerbetrieblichen Gebrauch. Bezugsbedingungen Die Zeitschrift erscheint grundsätzlich monatlich. Jahrespreis inkl. Online-Zugang 248,00 c, Vorzugspreis für Bewerber/Studenten 124,00 c inkl. 7 % MwSt. zzgl. Versandkosten (14,40 c Inland/28,80 c Ausland). Bei Mehrfachlizenzen zzgl. 2,00 c je Nutzer/Monat zzgl. 19 % MwSt. Aufkündigung des Bezugs bis zum Jahresende. Einzelheft 25,80 c inkl. 7 % MwSt. zzgl. Versandkosten. Anzeigen Anzeigenverkauf: Karsten Kühn, Telefon 0221 / , Fax , kkuehn@wolterskluwer.de Anzeigendisposition: Karin Odening, Telefon / , Fax , kodening@wolterskluwer.de Die Anzeigen werden nach der Preisliste Nr. 33 vom berechnet. rdz GmbH, Sankt Augustin Druck: Williams Lea & Tag GmbH, München ISSN A2

4 Mitteilungen der deutschen Patentanwälte Herausgegeben vom Vorstand der Patentanwaltskammer 105. Jahrgang München, Heft 6 Juni 2014 Seiten Zitierweise: Mitt. (Jahr), (S.) Formulierung von Patentansprüchen klar oder nicht klar? Anmerkungen zum -Beschluss Batterieüberwachungsgerät Rolf W. Einsele * Im Beschluss des Bundespatentgerichts vom Batterieüberwachungsgerät stellt der rechtsprechende Senat fest, der Zurückweisungsgrund des unklaren Patentanspruchs sei im Patentgesetz nicht vorgesehen; er könne auch nicht aus 34 (3) Nr. 3 PatG abgeleitet werden. Der nachstehende Beitrag befasst sich mit dieser These, und zwar insbesondere aus der Sicht der sog. Vertragstheorie zur Rechtfertigung gewerblicher Schutzrechte. Diese besagt bekanntermaßen, einem Erfinder werde ein Privileg nur dafür eingeräumt, dass er der Öffentlichkeit die erfinderische Lehre in nachvollziehbarer Weise offenbart. Kollegen aus der Patentanwaltschaft mindestens zwei Fälle sind bekannt geworden weisen in Seminaren, Vorträgen usw. darauf hin, es sei anzustreben, mehrdeutige, auslegbare, gar schwammige Formulierungen in Patentansprüchen zu verwenden. Damit könne man in Verletzungsstreitigkeiten unter Umständen einen breiteren Schutzbereich erreichen und im Einspruchs- oder Nichtigkeitsverfahren die Verteidigungsposition eines Patents verbessern. Auftrieb für eine solche Position könnte ein Beschluss des 15. Senats des Bundespatentgerichts (im Folgenden kurz 15. Senat genannt) vom liefern 1. Der 15. Senat kommentiert seinen Beschluss in seiner Eilunterrichtung wie folgt: Der Zurückweisungsgrund des unklaren Patentanspruches ist im Patentgesetz nicht vorgesehen. Er kann insbesondere nicht aus 34 Abs. 3 Nr. 3 PatG abgeleitet werden (3) PatG fordert in seiner Ziffer einen oder mehrere Patentansprüche, in denen angegeben ist, was als patentfähig unter Schutz gestellt werden soll. 34 (4) PatG fordert darüber hinaus, dass eine Erfindung... deutlich und vollständig zu offenbaren... ist. Entsprechend heißt es in Art. 84 EPÜ: Die Patentansprüche müssen den Gegenstand angeben, für den Schutz begehrt wird. Sie müssen deutlich und knapp gefasst sein und von der Beschreibung gestützt werden. Es gibt nicht viele Gesetzesnormen, die mit den herausragenden Möglichkeiten zur Eindeutigkeit, die uns die deutsche Sprache gibt, klarer vorgeben, was der Gesetzgeber wollte: Er fordert in 34 (3) PatG... angegeben ist... und eben nicht sollte, könnte o.ä. Und in 34 (4) PatG fordert der Gesetzgeber ergänzend dazu auch noch, dass... deutlich und vollständig... zu offenbaren ist. 2. Kraßer kommentiert diese Norm wie folgt: Der Formulierung der Ansprüche ist daher größte Aufmerksamkeit und Sorgfalt zu widmen. Ihre Aufgabe besteht darin, den Schutzgegenstand... zu definieren Und weiter:... Ansprüche [sind] streng auf den neuen erfinderischen Offenbarungsgehalt der Anmeldung... zu beschränken. Und fährt fort, dass dies... klares Erkennen des Wesens der Erfindung voraus setzen muss. Und noch weiter: Die Erteilungsbehörden (DPMA und ) sind gehalten, gründlich zu prüfen, in welchem Maße die Anspruchsfassung verallgemeinert und abstrahiert werden kann, ohne die Stütze im erfinderischen Gehalt der Anmeldung zu verlieren. Moufang in Schulte führt dazu aus: Grundsätzlich muss ein Anspruch so formuliert sein, dass sein Inhalt aus sich heraus verständlich ist... Im Interesse der Öffentlichkeit ist vielmehr ein Merkmal so klar wie möglich zu kennzeichnen. Grundsätzlich ist aber die objektiv präziseste Form zu wählen... Unter diesem Vorbehalt hat eine unmittelbare Kennzeich- * Patentanwalt Rolf W. Einsele, Meissner Bolte & Partner, München. 1, Beschl. vom , 15 W (pat) 33/08, Mitt. 2014, 126 Batterieüberwachungsgerät. 2 Kraßer, Patentrecht, 6. Aufl. 2009, 480,

5 Einsele, Formulierung von Patentansprüchen klar oder nicht klar? Mitt. Heft 6/2014 nung des Gegenstandes Vorrang vor einer mittelbaren Umschreibung Stortnik in Fitzer/Lutz/Bodewig bringt es schließlich noch eindeutiger auf den Punkt: Ein Anspruch ist unverständlich, wenn er unlogisch oder in sich widersprüchlich ist, wenn er also Angaben enthält, die aus der Sicht des Fachmanns gar nicht oder zumindest nicht gleichzeitig oder zum selben Zweck realisierbar sind. Weiterhin sind solche Ansprüche unverständlich, bei denen der Fachmann den Angaben auch unter Einbeziehung der Beschreibung nicht entnehmen kann, was er zur Realisierung der Erfindung tatsächlich tun soll... Zwar kann das Fehlende grundsätzlich der Beschreibung entnommen werden. Das hilft aber nur dann bei der Beantwortung der Frage, welches die Merkmale des Gegenstandes sein sollen, der unter Schutz gestellt wird, d.h. wie das Unverständliche zu verstehen ist, wenn die Interpretation des Unverständlichen mit Hilfe der Beschreibung eindeutig und geeignet ist, geschützte Gegenstände von nichtgeschützten zu unterscheiden.... Auslegungsbedürftigkeit entsteht auch, wenn die Beziehung der Merkmale zueinander nicht eindeutig ist, insbesondere, ob die angegebenen Merkmale Alternativen darstellen... 4 Nur ergänzend sei hier darauf hingewiesen, dass Art. 84 EPÜ auch nicht über die Fassung des 34 PatG hinausgeht, auch wenn dort im zweiten Satz noch angefügt ist, dass der begehrte Schutz in den Patentansprüchen... deutlich und kurz gefasst sein... muss. Dies wird von Kraßer entsprechend auch wie folgt kommentiert: Deutlichkeit heißt Klarheit; der Anspruch muss es dem Fachmann ermöglichen, eindeutig zu erkennen, ob ein Gegenstand darunterfällt oder nicht. 5 In der Verordnung zum Verfahren in Patentsachen vor dem Deutschen Patent- und Markenamt vom / in 9 (4) heißt es, dass... im ersten Patentanspruch (Hauptanspruch)... die wesentlichen Merkmale der Erfindung anzugeben... sind. Nichts anderes fordert die Ausführungsordnung zum Übereinkommen über die Erteilung europäischer Patente vom bzw und in Regel Häußler hat diese Vorgaben des Gesetzgebers in seinem Beitrag Die Klarheit der Patentansprüche 8 unter Bezugnahme auf die höchstrichterliche Rechtsprechung zusammengefasst. In seinem Fazit weist Häußler darauf hin, dass die Folge eines... mit unklaren Patentansprüchen erteilten Patents... die Öffentlichkeit in einseitiger Weise... benachteilige. Diese könne sich... beispielsweise gegen eine nicht ausführbar offenbarte technische Lehre i.s. 34 (4) PatG zur Wehr setzen, da mangelnde Ausführbarkeit einen gesetzlichen Widerrufsgrund gemäß 21 (1) PatG darstellt, nicht jedoch gegen Patentansprüche, die i.s. von 34 (3) Nr. 3 PatG nicht zweifelsfrei erkennen lassen, was als patentfähig unter Schutz gestellt ist. Aussagen zum Rechtsbestand von Patenten bzw. zu Erteilungschancen von Patentanmeldungen und Aussagen zu Verletzungsfragen werden (noch mehr) erschwert bzw. unmöglich gemacht, wenn im Erteilungsverfahren zu Patenten Klarheit nicht erforderlich sein sollte. Häußler sieht zu Recht den... Grundgedanken unseres Patentwesens... durch Patente... mit unklaren Patentansprüchen... zu Lasten der betroffenen Öffentlichkeit verletzt. 9 Bemerkenswert ist, dass dieser Aufsatz im Oktober 2013 veröffentlicht wurde, also rechtzeitig vor der Verhandlung zum hier behandelten Beschluss des 15. Senats 1) in dieser Sache. Dieser Beschluss 1) scheint die hier in Frage stehenden Gesetzesnormen grundsätzlich anders zu interpretieren: Auf Seite 18 unter V. stellt der 15. Senat fest, 34 (3) PatG stelle eine Formvorschrift dar, aus der nicht abgeleitet werden könne,... dass Patentansprüche aus sich heraus klar sein müssten. Und dass entsprechend in der Folge gemäß 34 (3) PatG... eine Zurückweisung... einer Patentanmeldung nicht darauf gegründet werden dürfe,... dass es einem Patentanspruch an der erforderlichen Klarheit mangele. Und weiter folgert der 15. Senat: Der Zurückweisungsgrund des unklaren Patentanspruchs ist im Patentgesetz nicht vorgesehen. Dazu wird unkommentiert und unzitiert auf drei Beschlüsse des 20. Senats verwiesen. Die einschlägige Rechtsprechung des BGH (siehe Häußler) 8) streift der 15. Senat im hier behandelten Beschluss mit dem eher knappen Hinweis: Nach ständiger Rechtsprechung muss für die Prüfung der Patentfähigkeit des Gegenstandes eines Patentanspruchs zunächst dessen Gegenstand ermittelt werden, indem der Sinngehalt des Patentanspruchs unter Heranziehung von Beschreibung und Zeichnungen aus der Sicht des von der Erfindung angesprochenen Fachmanns ausgelegt wird. 10 Und fortfahrend: Erst wenn eine solche Auslegung erfolgt ist, steht der Gegenstand der nachfolgenden Überprüfung auf Patentfähigkeit fest. 10) Der 15. Senat folgert daraus: Die Auslegung wird dann nach Auffassung des Senats bis hin zu einem weitest möglichen sinnvollen Verständnis reichen müssen. 11 Das ist sicherlich die Auslegung von Patentansprüchen betreffend soweit korrekt. Es darf aber angezweifelt werden, ob der 15. Senat mit seiner im Tenor seines Beschlusses wiedergegebenen Folgerung einerseits den zu beachtenden Gesetzesnormen und zum anderen der Auslegung dieser Normen in der ständigen höchstrichterlichen Rechtsprechung im Ergebnis gerecht wird. 4. Der BGH stellt in seiner Rechtsprechung immer wieder fest, dass es dem Patentanmelder bei der Formulierung von Patentansprüchen grundsätzlich unbenommen sein müsse, 3 Moufang, Schulte, PatG, 9. Aufl. 2014, 34 PatG Rdn. 789, Strotnik, Fitzner/Lutz/Bodewig, Patentrechtskommentar, 4. Aufl. 2013, 452, Rdn Kraßer, Patentrecht, 5. Aufl. 2004, S Patentverordnung, BlPMZ 2003, 322 bzw. BlPMZ 2013, 9. 7 AusfO EPÜ, Abl. EPA 2012, Häußler, GRUR 2013, 1011 ff. 9 Häußler, GRUR 2013, 1011, 1013 in Fazit. 10, Beschl. vom , 15 W (pat) 33/08, Mitt. 2014, 126 Batterieüberwachungsgerät. 11, Beschl. vom , 15 W (pat) 33/08, Mitt. 2014, 126 Batterieüberwachungsgerät. 250

6 Mitt. Heft 6/2014 Einsele, Formulierung von Patentansprüchen klar oder nicht klar?... gewisse Verallgemeinerungen vorzunehmen, sofern dies dem berechtigten Anliegen Rechnung trägt, die Erfindung im vollen Umfang zu erfassen... zuletzt in der Entscheidung vom Dipeptidyl- Peptidase-Inhibitoren. 12 Aber ebenso deutlich betont der BGH in seiner ständigen Rechtsprechung auch immer wieder, dass... eine generalisierende Formulierung in einem Patentanspruch gegen das Gebot deutlicher und vollständiger Offenbarung... verstößt,... wenn sie den durch das Patent geschützten Bereich über die erfindungsgemäße, dem Fachmann in der Beschreibung an die Hand gegebenen Lösung hinaus verallgemeinert oder diesen... mit Parametern... kennzeichnen, die nur die der Erfindung zu Grunde liegende Aufgabe umschreiben. 14 Nicht anders sehen das im Übrigen auch die technischen Beschwerdekammern des EPA 15. Überzeugend stellt der 15. Senat in dem hier behandelten Beschluss vom mit Verweis auf die BGH-Rechtsprechung 16 fest, dass nach ständiger Rechtsprechung sowohl für die Bestimmung des Schutzbereichs als auch für die Prüfung des Gegenstandes eines Patentanspruchs auf Patentfähigkeit der Sinngehalt des Patentanspruchs in seiner Gesamtheit und der Beitrag, den einzelne Merkmale zum Leistungsergebnis der Erfindung liefern, zu bestimmen sei. Die Merkmale des Gegenstandes des Patentanspruchs müssten aber der Ursprungsoffenbarung... unmittelbar und eindeutig... als mögliche Ausführungsform der Erfindung... entnommen werden können. 17 Der BGH hat einen... breit formulierten Anspruch unter dem Gesichtspunkt der unzulässigen Erweiterung... aber nur dann... für unbedenklich erachtet, wenn sich ein in der Anmeldung beschriebenes Ausführungsbeispiel der Erfindung für den Fachmann als Ausgestaltung der im Anspruch umschriebenen allgemeineren technischen Lehre Kernthesen: Die höchstrichterliche Rechtsprechung fordert deutliche (klare) und knappe Anspruchsformulierung siehe BGH z.b. in Proxyserversystem. Die Auslegungsgrundsätze für sich als nicht eindeutig herausstellende Begriffe in Patentansprüchen, die der 15. -Senat im Beschluss Batterieüberwachungsgerät für das Erteilungsverfahren fordert, finden im Verletzungsverfahren Anwendung siehe BGH z.b. in Spannschraube, Straßenbaumaschine. Mit unklaren Ansprüchen erteilte Patente verstoßen gegen den Grundgedanken des Patentrechts zu Lasten der betroffenen Öffentlichkeit siehe BGH z.b. in Batteriekastenschnur. darstellt und diese Lehre in der beanspruchten Allgemeinheit für ihn bereits der Anmeldung sei es in Gestalt eines in der Anmeldung formulierten Anspruchs, sei es nach dem Gesamtzusammenhang der Unterlagen als zu der angemeldeten Erfindung gehörend entnehmbar ist. 18 Dem BGH zufolge ist nur dann eine... für die Ausführbarkeit... ausreichende Offenbarung... gegeben, wenn der mit den Merkmalen des Patentanspruchs umschriebene technische Erfolg vom Fachmann erreicht werden kann. 19 Und weiter fordert der BGH: Sowohl bei der Neuheitsprüfung als auch bei der Prüfung, ob die im Patentanspruch enthaltene technische Lehre einer Erfindung ursprungsoffenbart ist, kommt es darauf an, ob der Fachmann diese Lehre dem jeweiligen Vergleichstext unmittelbar und eindeutig entnehmen kann. Dagegen stellt sich bei der Prüfung der Ausführbarkeit die Frage, ob die in der Anmeldung oder dem Patent enthaltenen Angaben dem fachmännischen Leser so viel an technischer Information vermitteln, dass er mit seinem Fachwissen und seinem Fachkönnen in der Lage ist, die Erfindung erfolgreich auszuführen. 20 Besondere Bedeutung im Zusammenhang mit dem hier behandelten Beschluss des 15. Senats vom dürfte jedoch dem BGH-Urteil Straßenbaumaschine 21 zukommen. Schon im Leitsatz zur Entscheidung ist das Problem der Klarheit der Formulierung eines Patentanspruchs angesprochen: Die Patentverletzungsklage darf nicht mit der Begründung abgewiesen werden, Angaben des Patentanspruchs seien unklar und ihr Sinngehalt sei unaufklärbar. In diesem Zusammenhang stellt der BGH ferner fest,... dass ein erteilter Patentanspruch Rechtsnormcharakter hat und es eine Rechtsfrage ist, was sich aus einem Patentanspruch als geschützter Gegenstand ergibt BGH Mitt. 2013, 554; GRUR 2013, 1210 Dipeptidyl-Peptidase-Inhibitoren. 13 BGH Mitt. 2013, 554; GRUR 2013, 1210 Dipeptidyl-Peptidase-Inhibitoren. 14 BGH GRUR 1985, 31 Acrylfasern. 15 EPA, GRUR Int. 1987, 698 Synergistische Herbizide/CIBA-GEIGY; EPA T 292/85 Polypeptide Expression/GENEMTECH I; EPA GRUR Int. 1997, 918 Modifying plant cells/mycogen; EPA GRUR Int. 1995, 591 Reinigungsmittel/UNILEVER. 16 BGH Mitt. 2004, 412; GRUR 2004, 845 Drehzahlermittlung; BGH Mitt. 2007, 230; GRUR 2007, 410 Kettenradanordnung I; BGH Mitt. 2012, 453; GRUR 2012, 1124 Polymerschaum; BGH Mitt. 2007, 414; GRUR 2007, 859 Informationsübermittlungsverfahren I; BGH Mitt. 2007, 463; GRUR 2007, 1059 Zerfallszeitmessgerät; BGH Mitt. 2010, 526; GRUR 2010, 858 Crimpwerkzeug III; BGH GRUR 2001, 232 Brieflocher; BGH GRUR 1999, 909 Spannschraube; BGH Mitt. 2009, 283; GRUR 2009, 653 Straßenbaumaschine; BGH Mitt. 2004, 70; GRUR 2004, 47 Blasenfreie Gummibahn I. 17 BGH Mitt. 2012, 453; GRUR 2012, 1124 Polymerschaum; BGH Mitt. 2003, 399; GRUR 2002, 146 Luftverteiler; BGH Mitt. 2009, 119; GRUR 2009, 382 Olanzapin; BGH Mitt. 2010, 429; GRUR 2010, 910 Fälschungssicheres Dokument; BGH Mitt. 1996, 204 Spielfahrbahn; BGH Mitt. 2001, 556; GRUR 2002, 49 Drehmomentübertragungseinrichtung; BGH Mitt. 2010, 305; GRUR 2010, 599 Formteil. 18 BGH Mitt. 2012, 453; GRUR 2012, 1124 Polymerschaum; BGH Mitt. 2001, 556; GRUR 2002, 49 Drehmomentübertragungseinrichtung. 19 BGH, Urt. vom Xa ZR 36/07, BeckRS 2010, 12084; BGH Mitt. 2010, 475; GRUR 2010, 916 Klammernahtgerät. 20 BGH Mitt. 2010, 475; GRUR 2010, 916 Klammernahtgerät. 21 BBGH Mitt. 2009, 283; GRUR 2009, 653 Straßenbaumaschine. 251

7 Einsele, Formulierung von Patentansprüchen klar oder nicht klar? Mitt. Heft 6/2014 Der BGH fährt dann in der Straßenbaumaschine fort: Gerade im Hinblick auf die Patentauslegung hat der Senat auch schon wiederholt ausgesprochen, dass hiermit u.a. etwaige Unklarheiten behoben werden müssen... In jedem Fall hat das Verletzungsgericht diejenige Bedeutung der Angaben des auszulegenden Patentanspruchs zu bestimmen, die nach dem sonstigen Inhalt der Patentansprüche unter Berücksichtigung von Beschreibung und Zeichnungen als sinnvoll erkannt werden kann. Nur das steht auch im Einklang mit der Erfahrung, dass Fachleute bestrebt sind, einem Patent einen sinnvollen Gehalt zu entnehmen.... Eine Unklarheit im Ausdruck kann lediglich Anlass bieten, der betreffenden Angabe im Patentanspruch einen beschränkten Sinngehalt bis hin zum engst möglichen sinnvollen Verständnis zuzuweisen... Nachdem ein Patent mit dem im Nachhinein vom Verletzungsgericht als unklar empfundenen Wortlaut erteilt ist, hat nur in diesem Sinne das Schlagwort Berechtigung, ein offenes Auslegungsergebnis gehe zu Lasten des Patentinhabers. Damit dürfte aber die Frage zweifelsfrei beantwortet sein, welches die Folgen von Unklarheiten einer Anspruchsfassung sind und zu wessen Lasten sie gehen. Die BGH-Entscheidungen Informationsübermittlungsverfahren I und Informationsübermittlungsverfahren II 22 stellen lediglich klar, dass die alleinige Hoheit des Anmelders zu bestimmen, was als patentfähig unter Schutz gestellt werden soll, im Einspruchs- bzw. Einspruchsbeschwerdeverfahren durch die Widerrufsgründe des 21 (1) PatG eingeschränkt wird. Daraus kann aber keinesfalls gefolgert werden, dass die Forderung im Prüfungsverfahren, die Patentansprüche müssen klar und deutlich und knapp formuliert sein, aufgegeben sei. Der 15. Senat kommt im hier behandelten Beschluss zu der Auffassung, dass ein sehr breit gefasster Patentanspruch für sich allein kein Grund zur Beanstandung sei. Bei einer breiten Fassung eines Anspruchswortlauts handele es sich nicht um eine Frage der Klarheit sondern um eine Frage der Neuheit und der erfinderischen Tätigkeit (siehe Beschluss auf Seite 20 im dritten Absatz). Soweit so gut. Aber der 15. Senat folgert dann weiter, dass ein ermittelter Stand der Technik im Einzelfall dazu führen könne,... dass bis dahin vermeintlich klare Begriffe auslegungsbedürftig... (Beschluss Seite 20, dritter Absatz) würden: Die Auslegung wird dann nach Auffassung des Senats bis hin zu einem weitest möglichen sinnvollen Verständnis reichen müssen. Dazu verweist der 15. Senat auf die BGH-Entscheidungen Straßenbaumaschine 23 und Blasenfreie Gummibahn I 23). Offensichtlich stützt sich der 15. Senat bei dieser Auffassung dabei auf folgende Passage im BGH-Urteil Blasenfreie Gummibahn I : Erscheinen auch unter Heranziehung von Beschreibung und Zeichnungen Formulierungen in den Patentansprüchen als mehrdeutig, ist gleichwohl zu ermitteln, welche Vorstellungen der Fachmann mit ihnen verbindet. Dabei darf im Nichtigkeitsverfahren nicht etwa deshalb eine einengende Auslegung der angegriffenen Patentansprüche zu Grunde gelegt werden, weil mit dieser die Schutzfähigkeit eher bejaht werden könnte. Im Beschluss Blasenfreie Gummibahn I 24 legt der BGH die Grundsätze fest, nach denen der Gegenstand eines Patentanspruchs im Patentnichtigkeitsverfahren zu ermitteln ist: Im Patentnichtigkeitsverfahren bedarf es der Feststellung des Gegenstandes eines angegriffenen Patentanspruchs nur in dem Umfang, wie dies zur Prüfung der Bestandsfähigkeit des Patents gegenüber dem geltend gemachten Nichtigkeitsgrund erforderlich ist. Für diese Feststellung gelten die gleichen Grundsätze wie bei der Feststellung des Sinngehalts und bei der Auslegung des Patents im Verletzungsstreit. Der BGH stützt sich bei diesen Aussagen auf seinen Beschluss Brieflocher vom Dort stellt der BGH (u.a. mit Bezug auf seine Entscheidung Spannschraube 26 ) fest, die Schutzbereichsbestimmung im Verletzungs-verfahren sei so vorzunehmen,... wie sie der angesprochene Fachmann nach dem Gesamtinhalt der Patentschrift unter Berücksichtigung der in ihr objektiv offenbarten Lösung versteht... Maßgeblich ist, welchen Begriffsinhalt das Patent bei unbefangener Erfassung der im Anspruch umschriebenen Lehre zum technischen Handeln einem vorgeschlagenen Merkmal zuweist. Das Verständnis des Fachmanns wird sich dabei entscheidend an dem in der Patentschrift zum Ausdruck gekommenen Zweck dieses Merkmals orientieren. Ob daraus wie der 15. Senat es offensichtlich tut abzuleiten ist, dass Klarheit im Patentanspruch im Erteilungsverfahren nicht zu fordern sei, hingegen eine Auslegung... bis zu einem weitest möglichen sinnvollen Verständnis... (siehe Beschluss 15. Senat, Seite 20, letzter Satz) ausreichen müsse, darf in Hinblick auf die Rechtsprechung des BGH zu den Anforderungen an die Anspruchsformulierung im Erteilungsverfahren und im Nichtigkeitsverfahren (siehe vorstehend und im folgenden) zumindest angezweifelt werden. Beim hier betrachteten Beschluss des 15. Senats scheint die BGH-Entscheidung Proxyserversystem 27 obwohl eigentlich im Hinblick auf deren Leitsatz von besonderer Bedeutung übersehen worden zu sein. In deren Leitsatz fordert der BGH: Ein europäisches Patent kann im Nichtigkeitsverfahren nicht mit Patentansprüchen beschränkt verteidigt werden, die dem Erfordernis einer deutlichen (klaren) und knappen Anspruchsfassung nicht genügen. Die Adjektive deutlich und knapp sind dabei wörtlich dem Art. 84 EPÜ entnommen. Zum in Klammern gesetzten Begriff klar merkt Häußler (siehe Fußnote 8)) vermutend an, dass dieser von den BGH-Richtern... wohl ganz bewusst in den Text eingefügt... worden sei. Mehrfach in diesem BGH-Beschluss wird 22 BGH Mitt. 2007, 414; GRUR 2007, 859 Informationsübermittlungsverfahren I; BGH Mitt. 2007, 414; GRUR 2007, 862 Informationsübermittlungsverfahren II. 23 BGH Mitt. 2009, 283; GRUR 2009, 653 Straßenbaumaschine. 24 BGH Mitt. 2004, 70; GRUR 2004, 47 Blasenfreie Gummibahn I. 25 BGH GRUR 2001, 232 Brieflocher. 26 BGH GRUR 1999, 909 Spannschraube. 27 BBGH Mitt. 2010, 305; GRUR 2010, 709 Proxyserversystem. 252

8 Mitt. Heft 6/2014 Einsele, Formulierung von Patentansprüchen klar oder nicht klar? auf die Klarheit von Anspruchsmerkmalen eingegangen. Der Patentinhaber zum Proxyserversystem scheitert im Nichtigkeits-Berufungsverfahren schlussendlich, weil... der verteidigte Patentanspruch 1 auch dem Gebot der Deutlichkeit (Klarheit) nicht... genügt (siehe im Beschluss Proxyserversystem, letzter Absatz). Dieser Beschluss betrifft zwar ein auf europäischem Weg erteiltes deutsches Patent. Der BGH verweist aber darin deutlich darauf, dass das in Art. 84 EPÜ formulierte Gebot der... Deutlichkeit (Klarheit)... auch im deutschen Patentnichtigkeitsverfahren Anwendung zu finden hat, also entsprechend wohl auch in Erteilungsverfahren sowohl zu deutschen als auch zu europäisch-deutschen Patenten auf der Basis der harmonisierten Gesetzesnormen innerhalb der EPÜ-Staaten und deren Anwendung in der Rechtsprechung. Das ist auch höchstrichterlich jedenfalls spätestens seit der BGH-Entscheidung Walzenformgebungsmaschine 28 klargestellt. Wie Häußler 8) feststellt, stellt die hier bereits zitierte BGH-Entscheidung Spannschraube 26) mit ihrem ersten Satz im zweiten Leitsatz eine wahre Fundgrube für die Verteidigung unklarer, mehrdeutiger Patentansprüche dar: Patentschriften stellen im Hinblick auf die dort gebrauchten Begriffe gleichsam ihr eigenes Lexikon dar. Dabei wird dieser Satz meist und nach dem Verständnis des Verfassers auch im Beschluss des 15. Senats aus dem Zusammenhang, in dem der BGH ihn formuliert hat, herausgerissen verwendet: Im ersten Leitsatz dieser Entscheidung Spannschraube stellt der BGH darauf ab, wie erteilte Patente im Verletzungsfall auszulegen sind: Bei der Auslegung eines europäischen Patents ist nicht am Wortlaut zu haften... nicht die sprachliche oder logisch-wissenschaftliche Bestimmung der in der Patentschrift verwendeten Begriffe ist entscheidend, sondern das Verständnis des unbefangenen Fachmanns. Insofern überrascht es auch nicht, dass auch der 15. -Senat in seinem hier behandelten Beschluss mit falschem Ansatz es war ja nicht über eine Patentverletzung zu entscheiden die Spannschraube dreht (siehe Seite 19, zweiter Absatz im Beschluss). Der hier ebenfalls bereits eingangs zitierte BGH-Beschluss Acrylfasern 14) stellt im Unterschied zur Spannschraube höchstrichterlich klar, was bei der Formulierung von Patentansprüchen im Erteilungsverfahren zu beachten ist. Auch im Beschluss Düngerstreuer vom hat der BGH dies für das Erteilungsverfahren festgestellt und die Unterschiedlichkeit zum Nichtigkeitsverfahren aus Sicht des Verfassers erstmals deutlich herausgearbeitet: Im Erteilungsverfahren ist für Patentansprüche zu sorgen, die die unter Schutz gestellte Erfindung klar und deutlich umschreiben. Das Gesetz gibt den Nichtigkeitsinstanzen nicht die Befugnis, in dieser Hinsicht nachzubessern, wenn keine Nichtigkeitsgründe vorliegen... Weder im Erteilungs- noch im Nichtigkeitsverfahren ist jedoch darüber zu befinden, ob eine als Verletzung beanstandete Ausführungsform eines Dritten unter das Patent fällt. Darüber notfalls durch Auslegung der Patentansprüche zu entscheiden, ist allein Sache des Verletzungsrichters. Überraschenderweise lässt der 15. -Senat in seinem hier behandelten Beschluss auch den für die Formulierung von Patentansprüchen im Erteilungs-verfahren richtungsweisenden Beschluss des BGH Batteriekastenschnur 30 außer Betracht. Im Hinblick auf das zu beachtende Gebot der Rechtssicherheit bei der Schutzbemessung führt der BGH dort aus: Durch dieses gleichwertig neben der angemessenen Belohnung des Erfinders zu beachtende Gebot soll erreicht werden, dass der Schutzbereich eines Patents für Außenstehende hinreichend sicher vorhersehbar ist. Und weiter heißt es dort, dass Dritte in Hinblick auf die Merkmale eines Patentanspruchs... sich vielmehr darauf verlassen und darauf einrichten können, dass die im Patent unter Schutz gestellte Erfindung mit den Merkmalen des Patentanspruchs vollständig umschrieben ist. Der Anmelder wird dafür sorgen müssen, dass das, wofür er Schutz begehrt hat, sorgfältig in den Merkmalen des Patentanspruchs niedergelegt ist. Dem ist nach Ansicht des Verfassers an Klarheit wohl kaum etwas hinzuzufügen. Dieser Grundsatz ist auch nicht erst 1989 erstmals in der höchstrichterlichen Rechtsprechung aufgetaucht. Vielmehr hat der BGH ihn in einer Anzahl von vorausgegangenen Entscheidungen immer wieder betont 31 und z.b. schon in der BGH-Entscheidung Farbbildröhre 32 herausgestellt: Patentansprüche sind im Interesse einer eindeutigen Abgrenzung des Schutzbegehrens so genau wie nur möglich zu formulieren. Es heißt nicht nur hier Patentansprüche nicht etwa nur Hauptanspruch. Es würde in diesem Zusammenhang wohl zu weit führen auch noch auf abhängige Ansprüche und auf den häufig lockeren Umgang damit im Erteilungsverfahren einzugehen und welche Folgen sich daraus für Einspruchs-, Nichtigkeits- und ggfs. auch Verletzungsverfahren ergeben können. Zum Schluss sei noch folgender Hinweis erlaubt: Offensichtlich gehen die Beschwerdekammern des EPA jedenfalls in Einspruchsverfahren gerade in jüngerer Zeit eher den Weg zu stringenteren Anforderungen an klare Formulierungen in Patentansprüchen. Verwiesen sei dazu auf die Entscheidungen T 459/09 vom , T 409/10 vom und den Vorlagebeschluss T 373/12 vom an die Grosse Beschwerdekammer. 5. Fazit Zwischen den Zeilen des hier behandelten Beschlusses des 15. -Senats scheint man herauslesen zu können, dass dem Senat die Prüfungsleistung des Deutschen Patent- und Markenamts in dieser Sache Unwohlsein verschafft hat. Ob er diesem Unwohlsein mit dem Tenor dieses hier behandelten Beschlusses auf dem richtigen Weg Abhilfe verschafft hat, darf in hohem Maße angezweifelt werden. Ein Grundsatz lieber unklare Patente, als keine Patente erscheint in einer Zeit, in der die Industrie in einer Patentflut zu ersticken droht, erschreckend. 28 BGH Mitt. 2010, 307; GRUR 2010, 915 Walzenformgebungsmaschine. 29 BGH GRUR 1988, 757 Düngerstreuer. 30 BGH GRUR 1989, 903 Batteriekastenschnur. 31 BGH GRUR 1987, 626 Rundfunkübertragungssystem; BGH GRUR 1980, 19 Überströmventil. 32 BGH GRUR 1979, 461 Farbbildröhre. 253

9 Wirtz, Aktuelles aus dem Markenrecht Mitt. Heft 6/2014 Mit seinem Beschluss hat der 15. -Senat offensichtlich das Problem der Ausgewogenheit von Belohnung für den Erfinder einerseits und Rechtssicherheit für die Öffentlichkeit andererseits wenn nicht gänzlich, dann doch in starkem Maße außer Betracht gelassen. Im Zuge von so genannten Product-Clearing - bzw. Freedom- To-Operate -Untersuchungen ist es heute schon in einer Vielzahl von Technik-Gebieten schwer bis nahezu unmöglich, zu der Flut von Patentanmeldungen Aussagen über Erteilungschancen bzw. Verletzungsrisiken zu machen. Wenn dazu jetzt noch mit unklaren Patentansprüchen erteilte Patente in größerer Anzahl hinzukommen, weil die zuständige Erteilungsbehörde die ihr auferlegte hoheitliche Aufgabe nicht mehr ordnungsgemäß erfüllen kann und unklare, und dann vielleicht auch unverständliche, vieldeutige, unlogische, widersprüchliche Formulierungen unter Hinweis auf Batterieüberwachungsgerät verteidigt werden, droht das System restlos aus dem Gleichgewicht zu kommen. Und das bei der heutigen Erfindungsqualität. Der BGH misst dem Patentanspruch und seinen Formulierungen Rechtsnormcharakter zu siehe z.b. Strassenbaumaschine Fußnote 21. Die kann er aber nur dann erfüllen, wenn er wie im PatG gefordert deutlich, klar und knapp formuliert ist siehe z.b. Proxyserversystem Fußnote 27. Hier ist also wohl kein Handlungsbedarf für den Gesetzgeber. Handlungsbedarf wenn überhaupt könnte man evtl. bei den Widerrufsgründen nach 21 PatG sehen siehe Aufsatz Häußler (Fußnote 8). Aktuelles aus dem Markenrecht Martin Wirtz * Der nachfolgende Beitrag setzt sich mit aktuellen Entscheidungen und Entwicklungen im Markenrecht auseinander. Er erhebt keinen Anspruch auf Vollständigkeit und beschäftigt sich vor allem mit Entwicklungen aus den Jahren 2013/2014. I. Anmelde -/Löschungsverfahren Am ist die Version 2014 der 10. Ausgabe der Nizzaer Klassifikation in Kraft getreten. 1 Die Änderung der Neuklassifizierung führt zu einer Harmonisierung der Oberbegriffe und betrifft vor allem Waren und Dienstleistungen der Klassen 6, 7, 8, 14, 16, 17, 20 und 37. So sind beispielsweise die Warenbegriffe der Klassen 6 und 20 durch konkrete Waren zu ersetzen. Bei Maschinen der Klasse 7 ist deren Verwendungszweck anzugeben. Im Rahmen der Dienstleistungsbegriffe der Klassen 37 und 45 sind die betroffenen Waren bzw. Warengruppen zu nennen. Im Rahmen der Klasse 8 ist der Begriff handbetätigte Geräte künftig zulässig. Nach der Entscheidung IP-TRANSLATOR 2 kann der Anmelder durch Angabe der Oberbegriffe einer Klasse Schutz für die gesamte Klasse beanspruchen, wobei er praktischerweise sogenannte class scopes, die international abgestimmt sind, verwenden kann. 3 Durch diese hat der Anwender die Möglichkeit, ohne großen Schreibaufwand maximalen Schutz zu erlangen. Werden alle class scopes der 45 Klassen angegeben, ist Schutz für sämtliche Waren und Dienstleistungen möglich. Lediglich im Hinblick auf u.a. Einzelhandels- und Reparaturdienstleistungen, sind die class scopes als offener Tatbestand gestaltet. Zu beachten ist, dass die class scopes eine Momentaufnahme darstellen. Später hinzutretende neue Waren oder Dienstleistungen fallen dann nicht unbedingt (mehr) unter diese Begriffe. Folglich obliegt es dem Anmelder wie üblich zu überprüfen, ob sein Waren- und Dienstleistungsverzeichnis aufgrund neu hinzugetretener Waren und Dienstleistungen noch ausreichend Schutz ewährt. Das DPMA hat angekündigt,die Anwendungderclass scopeszuakzeptieren. 4 Selbst nach Veröffentlichung der Markenanmeldung ist das HABM nicht daran gehindert, der Markeneintragung eines der absoluten Schutzhindernisse gem. Art. 7 GMV entgegen zu halten. Diese können nämlich zu jedem Zeitpunkt auch des Eintragungsverfahrens geprüft werden. 5 Wurde das als Marke eingetragene Zeichen zum Zeitpunkt der Anmeldung bereits als gebräuchliche Abkürzung für die betroffenen Waren und Dienstleistungen beschreibend verwendet, so fehlt diesem die erforderliche Unterscheidungskraft zum ausschlaggebenden Anmeldezeitpunkt. Unerheblich ist, ob der Begriff in einer anderen, abweichenden Schreibweise verwendet wurde. Dies hat auf das inhaltliche Verständnis des Publikums keine Auswirkungen. Belegt das Zeichen bei Google-Recherchen die ersten Plätze, so spricht dies noch nicht für eine Verkehrsdurchsetzung Abs. 2 MarkenG, d.h. die Wirkung der Löschung ex tunc, ist analog auf den außerkennzeichenrechtlichen Löschungsanspruch nach 8 Abs. 1 Satz 1, 3, 4 Nr. 20 UWG wegen wettbewerbswidriger Behinderung anwendbar. 7 Wird ein Zeichen erst nach der Eintragung beschreibend verwendet, ist dies kein Indiz für das Vorliegen * Rechtsanwalt Dr. Martin Wirtz, Anwaltssozietät BOEH- MERT & BOEHMERT, Düsseldorf/Berlin. 1 Abrufbar unter: dpma.de/klassifikationen/nizzaklassifikatio nen/index.html. 2 EuGH, Urt. vom , C-307/10, Mitt. 2012, 453 IP-TRANSLATOR. 3 Abrufbar unter: dpma.de/marke/markenschutz/klassifikatio nen/classscopes/index.html. 4 Abrufbar unter: dpma.de/marke/markenschutz/klassifikatio nen/nizzaklassifikationen/index.html. 5 EuG, Urt. vom , T-13/11 (Tz. 51) Matrix-Energetics. 6, Beschl. vom , 24 W (pat) 39/11 GEO- THERM. 7 BGH Mitt. 2014, 178 (Tz. 22, 23) H

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