Inhaltsverzeichnis. Erster Teil Einleitung. II. Gegenstand der Untersuchung III. Ziel der Untersuchung... 8

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1 Inhaltsverzeichnis Vorwort... V Abkürzungsverzeichnis... XVII Erster Teil Einleitung I. Zur Debatte um Rettungsfolter... 1 A. Meinungsstreit in Deutschland über den Daschner-Fall... 1 B. Rettungsfolter in den USA Der Leon-Fall Zur ticking time bomb-hypothese... 5 II. Gegenstand der Untersuchung... 7 III. Ziel der Untersuchung... 8 IV. Methode und Gang der Untersuchung... 8 Zweiter Teil Definition der Rettungsfolter I. Allgemeine Definition der Folter A. Die Definitionen in Deutschland und den USA Der Folterbegriff in Deutschland Die Definitionen in den USA Zwischenergebnis B. Der objektive Tatbestand Tathandlung a) Zufügung körperlicher oder seelischer Schmerzen oder Leiden aa) Körperliche Schmerzen oder Leiden bb) Androhung der Schmerzzufügung b) Eingriffsschwelle der Folter aa) Große Schmerzen oder Leiden bb) Konkretisierung in der Rechtsprechung (1) Die Rechtsprechung des EGMR (2) Die US-amerikanische Rechtsprechung... 21

2 VIII Inhaltsverzeichnis c) Die enge Auslegung im Bybee-Memo und die Kritik daran aa) Die Ansicht im Bybee-Memo bb) Zur Kritik (1) Eingriffsschwelle der physischen Misshandlung (2) Anhaltende seelische Schäden d) Die vier Kategorien von Misshandlungen Folterhandlungen im Gewahrsam oder unter physischer Kontrolle Tatsubjekt und Zurechenbarkeit zum Staat C. Der subjektive Tatbestand Besonderer Vorsatz a) Der Begriff besonderer Vorsatz im Strafrecht b) Besonderer Vorsatz im Folterbegriff aa) Besonderer Vorsatz in Bezug auf den Eintritt des Erfolgs.. 34 bb) Besonderer Vorsatz als Absicht (purpose)? Absicht a) Die Ansichten in der deutschen Literatur b) Die Ansichten in den USA D. Das negative Tatbestandsmerkmal E. Zusammenfassung und Vergleich II. Begriff der Rettungsfolter Dritter Teil Rettungsfolter in der deutschen Rechtsordnung I. Entführungsfall II. Tatbestandsmäßigkeit der Rettungsfolter A. 240 StGB Nötigung Zum Tatbestand des 240 Abs. 1 StGB a) Der Gewaltbegriff und die Rettungsfolter b) Drohung mit einem empfindlichen Übel c) Nötigungserfolg aa) Ansicht gegen das Vorliegen eines Nötigungserfolgs bb) Die herrschende Meinung Verwerflichkeit a) Allgemeines zur Verwerflichkeitsklausel b) Die Zweck-Mittel-Relation im Rettungsfolterfall Missbrauch der Befugnisse oder der Stellung als Amtsträger Zwischenergebnis B. 340 StGB Körperverletzung im Amt C. 343 StGB Aussageerpressung... 54

3 Inhaltsverzeichnis IX 1. Der objektive Tatbestand a) Zur präventiven Natur der Rettungsfolter b) Präventive Maßnahme und Strafverfahren Der subjektive Tatbestand Zwischenergebnis D. Ergebnis zur Tatbestandsmäßigkeit der Rettungsfolter III. Keine polizeirechtliche Eingriffsbefugnis A. Allgemeines B. Die Spezialbefugnis zur Befragung C. Auskunftspflicht des Befragten Begründung der Auskunftspflicht a) Die weitgehende Auskunftspflicht b) Einschränkung durch die Verantwortlichkeit c) Über die Angaben zur Person hinausgehende Auskünfte aa) Auskunftspflicht bei Vorliegen einer besonderen Gefahr bb) Auskunftspflicht bei Vorliegen einer gesetzlichen Handlungspflicht Begrenzung der Auskunftspflicht Zwischenergebnis D. Rettungsfolter als polizeiliches Zwangsmittel Rechtslage nach den Polizeigesetzen Zur teleologischen Reduktion des Folterverbots im Polizeirecht a) Das Argument der Wertungslücke aa) Zur These der Wertungslücke bb) Zur Kritik an Brugger b) Argument anhand der staatlichen Schutzpflicht aa) Die Schutzpflicht im Rettungsfolterfall bb) Schutzpflicht und polizeiliche Eingriffsbefugnis E. Zwischenergebnis IV. Berufung der Hoheitsträger auf die strafrechtlichen Rechtfertigungsgründe 74 A. Die öffentlich-rechtliche Theorie Die rein öffentlich-rechtliche Theorie a) Die Grundthese b) Zur Kritik der rein öffentlich-rechtlichen Theorie Die eingeschränkt öffentlich-rechtliche Theorie B. Die differenzierende Theorie Die Grundthese Zur Kritik der differenzierenden Theorie a) Die Einheit der Rechtsordnung b) Normwiderspruch c) Strafunrechtsausschließungsgrund d) Kriminalpolitische Hinsicht... 83

4 X Inhaltsverzeichnis C. Die gemischt öffentlich-rechtlich/strafrechtliche Theorie Die Grundthese Zur Kritik der gemischten Theorie D. Die strafrechtliche Theorie Die Grundthese und die Rechtsprechung Zur Kritik der strafrechtlichen Theorie a) Das Bestimmtheitsgebot und die Wesentlichkeitstheorie b) Weitere Einwände E. Zwischenergebnis V. Rettungsfolter als Notwehr A. Allgemeines zur Notwehr B. Notwehrlage Der Angriff a) Die Ansicht gegen das Vorliegen eines Angriffs b) Die herrschende Ansicht Gegenwärtigkeit und Rechtswidrigkeit des Angriffs C. Notwehrhandlung Geeignetheit der Rettungsfolter a) Ablehnende Ansichten b) Überwiegende Meinung Mildestes Mittel D. Gebotenheit der Notwehr Allgemeines zur Gebotenheit Zumutbarkeitserwägung Rechtsmissbrauchsgedanke a) Grundthese des Rechtsmissbrauchsgedankens b) Zur Kritik des Rechtsmissbrauchsgedankens Zum Grundgedanken des Notwehrrechts a) Die rein individualrechtliche Notwehrbegründung aa) Die grundlegenden Argumente bb) Zur Kritik der rein individualrechtlichen Konzeption b) Die rein überindividualistische Notwehrbegründung aa) Die Grundthese bb) Zur Kritik der rein überindividualistischen Konzeption c) Die dualistische Notwehrlehre Menschenwürdegarantie als Einschränkung des Notwehrrechts E. Rettungsfolter als Verletzung der Menschenwürde Die herrschende Meinung in Deutschland a) Schutzbereich der Menschenwürde aa) Zum Begriff der Menschenwürde bb) Verwirkung der Menschenwürde b) Rettungsfolter als Eingriff in die Würde des Entführers c) Abwägungsfestigkeit der Menschenwürde

5 Inhaltsverzeichnis XI 2. Ansichten für die Abwägungsoffenheit der Menschenwürde a) Meinungen in der Literatur b) Abwägungen in der Rechtsprechung c) Auswirkung auf die Zulässigkeit der Rettungsfolter Einschränkung der Würdegarantie durch das Recht auf Leben a) Ansichten für eine Einschränkung b) Rangverhältnis zwischen Lebensrecht und Menschenwürde aa) Ansichten für die Gleich- oder Vorrangigkeit des Lebens bb) Keine Kongruenz zwischen Leben und Würde cc) Vorrangigkeit der Menschenwürde c) Kein Vergleich mit dem finalen Rettungsschuss d) Exkurs: Kein rechtsfreier Raum Einschränkung der Würdegarantie durch Würdekollision a) Würde des Opfers und staatliche Pflichten aa) Menschenwürde des Entführungsopfers bb) Staatliche Achtungs- und Schutzpflicht für die Würde b) Zur Ansicht gegen die Möglichkeit einer Würdekollision c) Rangverhältnis von Achtungs- und Schutzpflicht aa) Vorrang der Schutzpflicht? bb) Vorrang der Achtungspflicht? (1) Die herrschende Meinung (2) Die Gegenansichten (3) Streit im Zusammenhang mit der Menschenwürde cc) Zwischenergebnis d) Abwägung Würde gegen Würde im Rettungsfolterfall aa) Vorrang der Menschenwürde des Entführungsopfers? (1) Ansichten für den Vorrang der Würde des Opfers (2) Zur Kritik bb) Folterverbot im Völkerrecht (1) Zum absoluten Folterverbot im internationalen Recht 154 (2) Die Wirkung in der deutschen Rechtsordnung cc) Dammbruchargument dd) Andere mittelbare Auswirkungen ee) Zwischenergebnis Exkurs: Misshandlungsverbot des Art. 104 Abs. 1 Satz 2 GG a) Schutzbereich des Art. 104 Abs. 1 Satz 2 GG aa) Festgehaltene Person bb) Der Begriff Misshandlung b) Einschränkung des Misshandlungsverbots? aa) Die herrschende Meinung bb) Bruggers These und die Kritik daran c) Zwischenergebnis F. Ergebnis zur Notwehr

6 XII Inhaltsverzeichnis VI. Rettungsfolter als rechtfertigender Notstand A. Allgemeines zum rechtfertigenden Notstand Geltende Rechtslage Legitimationsgrund des rechtfertigenden Notstands a) Ansichten gegen Notstand als Rechtfertigungsgrund b) Begründungen unter dem Einfluss des Utilitarismus aa) Allgemeines zum Utilitarismus bb) Die Entwicklung der strafrechtlichen Doktrinen (1) Kritik der Güterabwägungstheorie (2) Vermittelnde Ansichten c) Solidaritätspflicht als Legitimationsgrund aa) Zum Begriff Solidarität bb) Solidaritätspflicht und Notstand d) Zwischenergebnis B. Notstandslage Beurteilung der Gefahr Die Gegenwärtigkeit der Gefahr C. Notstandshandlung D. Interessenabwägung und Angemessenheit Zum Verhältnis zwischen Interessenabwägung und Angemessenheitsklausel Würdegarantie als Grenze des Notstandsrechts E. Zwischenergebnis VII. Zusammenfassung der Ergebnisse Vierter Teil Rettungsfolter in der US-amerikanischen Rechtsordnung I. Die ticking time bomb-situation II. Einschlägige strafrechtliche Vorschriften A. Überblick B. Anwendbare Tatbestände auf der Bundesebene U.S.C. 2340A Folter U.S.C und 10 U.S.C. 950T (11) U.S.C. 113, a) Assault und battery b) Tatbestandsmäßigkeit der 18 U.S.C. 113, U.S.C C. Anwendbare Tatbestände in den Strafgesetzen der Bundesstaaten Folter an sich als Straftat

7 Inhaltsverzeichnis XIII 2. Assault oder battery Official oppression Official misconduct D. Zwischenergebnis III. Öffentlich-rechtliche Eingriffsbefugnis A. Verfassungsschranken in der Rechtsprechung Polizeirecht als Verfassungsvorbehalt Die self incrimination-klausel a) Allgemeines b) Anwendungsbereich der self incrimination-klausel aa) Zum Streit in den USA bb) Der Chavez-Fall cc) Im Rettungsfolterfall c) Schutz der öffentlichen Sicherheit als Ausnahme Die due process-klausel a) Das Erfordernis des substantive due process b) Shock the conscience-test c) Schutz der materiellen Rechte Zwischenergebnis B. 42 U.S.C. 2000dd C. Executive Order D. Spezifische Politik der Behörde E. Torture warrant Die Lösung von Dershowitz Die Kritik F. Zwischenergebnis IV. Berufung der Hoheitsträger auf justifications A. Zur Differenzierung zwischen justification und excuse System der defenses Justification und excuse a) Das traditionelle englische common law aa) Praktische Hinsicht bb) In der Literatur cc) Zwischenergebnis b) Die traditionelle Ansicht in den USA c) Die heute herrschende Meinung in den USA aa) Moralische Richtigkeit vs. Unvorwerfbarkeit bb) Verhaltensregel vs. Entscheidungsregel cc) Verallgemeinerungsfähigkeit vs. Persönlichkeit dd) Bewertung der Handlung eines Dritten ee) Im Strafprozessrecht ff) Andere Konsequenzen

8 XIV Inhaltsverzeichnis d) Probleme und Streit aa) Die moralische Sicht bb) Verhaltensregel und akustische Separation cc) Meinungsverschiedenheiten über die Konsequenzen der Differenzierung dd) Mangelnde Bedeutung im Strafprozess ee) Moralische Botschaften und Vorrangigkeitsthese Zwischenergebnis B. Anwendbarkeit der justifications auf Hoheitsträger C. Justification als hoheitliche Eingriffsbefugnis Die differenzierenden Ansichten a) Argument hinsichtlich der ad hoc-natur der justifications b) Politisch-philosophisches Argument c) Konsequentialistisches Argument Argumente gegen eine Differenzierung a) Argumente der politischen Philosophie b) Moralisches Argument D. Zwischenergebnis V. Rettungsfolter als self-defense oder defense of others? A. Zu den Voraussetzungen der self-defense und defense of others B. Bedeutung der Gewaltanwendung Die Ansicht im Bybee-Memo Die herrschende Meinung in den USA C. Folter als Grenze der self-defense D. Zwischenergebnis VI. Rettungsfolter als defense of necessity A. Allgemeines zur defense of necessity Geschichte der defense of necessity a) Defense of necessity im traditionellen englischen common law b) Defense of necessity in den USA Voraussetzungen der defense of necessity a) Allgemeines b) Notstandslage aa) Notstandsfähiges Rechtsgut bb) Ursprung der Gefahr cc) Gegenwärtigkeit des Schadens dd) Die Nicht-anders-Abwendbarkeit des Schadens ee) Die Objektivität der Notstandslage c) Notstandshandlung aa) Geeignetheit der Handlung bb) Interessenabwägung bei der defense of necessity

9 Inhaltsverzeichnis XV (1) Überwiegendes Interesse (2) Abwägungsfaktoren (3) Kriterium der Interessenabwägung cc) Grenzen der Interessenabwägung (1) Legislativentscheidung (2) Schwerwiegende Straftaten Rettungswille B. Rettungsfolter und die defense of necessity Notstandslage a) Gegenwärtigkeit der drohenden Schäden b) Die Nicht-anders-Abwendbarkeit der Schäden Rettungsfolter als geeignete Notstandshandlung a) Ansichten gegen die Eignung als Notstandshandlung b) Ansichten für die Eignung als Notstandshandlung Die Legislativentscheidung und das Völkerrecht a) Argumente im Bybee-Memo b) Das Folterverbot im Völkerrecht als US-amerikanisches Recht? aa) Die non-self-executing-verträge bb) Das Völkergewohnheitsrecht cc) Das Charming Betsy-Grundprinzip (1) Allgemeines (2) Der mutmaßliche Wille des Congress (3) Das internationalistische Verständnis (4) Die Manifestation der Gewaltenteilung c) Zwischenergebnis Die Interessenabwägung im Rettungsfolterfall a) Faktoren der Interessenabwägung aa) Die utilitaristische Formel bb) Analogie zur self-defense (1) Verschulden des gefolterten Täters (2) Zusammenhang zwischen Verschulden und Nützlichkeit cc) Das spezifische Übel der Folter (1) Leben gegen Schmerzen? (2) Die Menschenwürde und die Grausamkeit der Folter (3) Schutzlosigkeit des Folteropfers dd) Slippery slope ee) Die anderen mittelbaren Auswirkungen der Folter b) Die Gesamtabwägung aa) Die deontologische Idee bb) Die regelutilitaristische Ansicht gegen die justification der Rettungsfolter cc) Das utilitaristische Argument für eine justification dd) Zwischenergebnis

10 XVI Inhaltsverzeichnis C. Bewertung in der Praxis Die rein utilitaristische Version der defense of necessity im MPC Gesetzgebungspraxis in den Bundesstaaten Rechtsprechung auf Bundesebene Zwischenergebnis D. Ergebnis VII. Zusammenfassung der Ergebnisse Fünfter Teil Vergleich der Rechtsordnungen I. Zusammenfassender Vergleich A. Verfassungsrecht Garantie der Menschenwürde a) Menschenwürde im deutschen Grundgesetz b) Menschenwürde in der US-Verfassung aa) Menschenwürde in der Rechtsprechung des U.S. Supreme Court bb) Kein absoluter Schutz der Würde c) Vergleich im Zusammenhang mit der Rettungsfolter Völkerrechtsfreundlichkeit B. Öffentliches Recht C. Strafrecht Tatbestandsmäßigkeit der Rettungsfolter Differenzierung zwischen Rechtfertigung und Entschuldigung Berufung der Hoheitsträger auf die strafrechtliche Rechtfertigung Notwehr a) Notwehrlage b) Rettungsfolter und Geeignetheit c) Einschränkung des Notwehrrechts Rechtfertigender Notstand a) Utilitaristische Begründung des rechtfertigenden Notstands? b) Notstandslage c) Interessenabwägung und ihre Grenzen II. Zwei wesentliche Unterschiede III. Mögliche Gründe für die Unterschiede IV. Abschließende Bewertung A. Rettungsfolter als Würdeverletzung B. Keine strafrechtliche Rechtfertigung Literaturverzeichnis