Vergaberechtliche Rahmenbedingungen für innovationsorientierte öffentliche Beschaffung

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1 Vergaberechtliche Rahmenbedingungen für innovationsorientierte öffentliche Beschaffung Veranstaltung Innovationsorientierte öffentliche Beschaffung in NRW mit Blick auf das neue Rahmenprogramm für Forschung und Innovation der EU - HORIZON 2020 MR Frank Albrecht, Referat 423, frank.albrecht@miwf.nrw.de

2 A. Einführung Auch vergaberechtlich sind zwei Arten der innovationsbezogenen Beschaffung zu unterscheiden: 1. Vergabe öffentlicher Aufträge für innovative Produkte und Dienstleistungen (Public Procurement of Innovative Solutions PPI): Einkäufer als Erstanwender in der Markteinführungsphase innovativer Lösungen, Umsetzung durch innovationsbezogene Elemente in klassischen Vergabearten: zb funktionale Leistungsbeschreibung, Zulassung von Nebenangeboten, spezielle Zuschlagskriterien 2. vorkommerzielle Auftragsvergabe (Pre-Commercial Procurement PCP): als thematischer Schwerpunkt der Veranstaltung dazu jetzt im Einzelnen 2

3 B. Vergaberechtliche Rahmenbedingungen der vorkommerziellen Auftragsvergabe 1. Was ist vorkommerzielle Auftragsvergabe? - bezieht sich auf Forschungs- und Entwicklungsphase vor der Markteinführung - nach Mitteilung EU-Kommission (KOM (2007) 799): Ansatz für die Vergabe öffentlicher Aufträge für Forschungs- u. Entwicklungsdienstleistungen (FuE-Dienstleistungen), deren Ergebnisse nicht ausschließlich Eigentum des öffentlichen Auftraggebers für seinen Gebrauch bei Ausübung eigener Tätigkeit sind, sofern Dienstleistung vollständig durch öffentlichen Auftraggeber vergütet u. Vergütung keine staatliche Beihilfe darstellt 3

4 2. Was ist vergaberechtlich zu beachten? a) Grundsatz: vergaberechtsfrei EU-Recht - die Vergabe solcher Aufträge ist vergaberechtsfrei. - dabei ist maßgeblich und darauf weist auch die EU-Kommission hin, dass in diesem Fall die Richtlinien über die Vergabe öffentlicher Aufträge keine Anwendung finden gemäß Artikel 16 Buchstabe f der Richtlinie 2004/18/EG und Artikel 24 Buchstabe e der Richtlinie 2004/17/EG 4

5 b) Rechtsgrundlage im deutschen Vergaberecht - diese Regelungen sind seit jeher in deutsches Vergaberecht transformiert: gemäß der entsprechenden Regelung in 100 Abs. 4 Nr. 2 GWB gelten die vergaberechtlichen Regeln nicht für Aufträge, die Forschungs- und Entwicklungsdienstleistungen zum Gegenstand haben, es sei denn, ihre Ergebnisse werden ausschließlich Eigentum des Auftraggebers für seinen Gebrauch bei der Ausübung seiner eigenen Tätigkeit und die Dienstleistung wird vollständig durch den Auftraggeber vergütet. 5

6 c) nicht umfasst: - diese vergaberechtlichen Ausnahmen gelten nur für öffentliche Aufträge für Forschungs- und Entwicklungsdienstleistungen, jedoch nicht für Lieferverträge oder Bauarbeiten im Zusammenhang mit der Forschung und Entwicklung gelten - Aufträge, die mehr als nur Dienstleistungen umfassen, gelten dennoch als öffentliche Dienstleistungsaufträge, wenn der Wert der Dienstleistungen den Wert der Produkte übersteigt 6

7 d) Was fällt unter den Begriff "FuE-Dienstleistungen"? - FuE-Dienstleistungen (nach der Terminologie der EU- Kommission, vgl. auch den Vortrag von Frau Müngersdorff soeben): - mögliche FuE-Tätigkeiten sind zb: Lösungserkundung u. Lösungsentwurf sowie Prototypentwicklung bis hin zur begrenzten Neuentwicklung erster Produkte o. Dienstleistungen in Form einer Erprobungsserie - Neuentwicklung einer Erstanfertigung kann begrenzte Produktion o. Lieferung einschließen, um Erprobungsergebnisse zu verarbeiten u. zu zeigen, dass sich Produkt für Produktion in größeren Mengen bei annehmbaren Qualitätsnormen eignet - FuE umfasst keine kommerziellen Entwicklungstätigkeiten wie Serienfertigung o. sonstige Absatztätigkeiten (ggf. PPI) 7

8 e) Was heißt "ohne staatliche Beihilfe"? - EU-Kommission spricht in der eingangs genannten Mitteilung davon, dass öffentlicher Auftraggeber, wenn er die Risiko-Nutzen- Verteilung (nach den o.a. Grundsätzen) u. das Vergabeverfahren so gestaltet, dass Wettbewerb, Transparenz, Offenheit, Fairness und marktorientierte Preisgestaltung optimal gewährleistet bleiben, er auch in der Lage ist, die besten Lösungen zu finden, die der Markt zu bieten hat - Verwendung des Begriffs "Vergabeverfahren" kann nach der o.a. Feststellung, dass die Vergaberegeln nicht gelten, hier nur untechnisch so gemeint sein, dass nach bestimmten Regeln der "vorkommerziellen Auftragsvergabe" im (nicht vergabeförmlichen) Wettbewerb zwischen mehreren Unternehmen die für den Auftraggeber beste Lösung gesucht wird > 8

9 - speziell zum Beihilfeaspekt führt EU-Kommission aus: erfolgt Risiko- Nutzen-Teilung nicht zu Marktbedingungen u. übersteigt der für die Dienstleistungen gezahlte Preis den Marktpreis, so handelt es sich i.d.r. um staatliche Beihilfe, die wie im Beihilferecht üblich gemeldet u. von EU-Kommission geprüft werden muss - um sicherzustellen, dass die Risiko-Kosten-Aufteilung zu Marktbedingungen erfolgt, sollte für jegliche Vorteile aus der FuE, die der Auftraggeber mit einem beteiligten Unternehmen teilt, von dem Unternehmen zu Marktpreisen ein Ausgleich an den Auftraggeber gezahlt werden (z.b. in Form einer Preisreduzierung gegenüber den Kosten einer Exklusiventwicklung, bei der Marktwert der jeweiligen Vorteile u. vom Unternehmen eingegangene Risiken berücksichtigt werden) 9

10 f) Wie ist der Ablauf einer "vorkommerziellen Auftragsvergabe"? - Gestaltung der Auftragsvergabe in mehreren Etappen mit Bewertung nach jeder FuE-Phase, damit fortschreitend die jeweils besten Lösungen ausgewählt werden können (Frau Müngersdorff hat den inhaltlichen Verlauf beschrieben) - vergaberechtlich wie gesagt keine Vorgabe, das Phasenmodell hat allein fachlich-inhaltliche u. EU-förderrechtliche Bedeutung - selbstverständlich kann der Auftraggeber freiwillig im Wege einer (meist EU-weiten) Ausschreibung vorgehen, wenn er sich davon ein breiteres Wettbewerbsergebnis verspricht 10

11 C. Ausblick 1. Neues EU-Recht: Innovationspartnerschaft - in der aktuell novellierten Vergaberichtlinie RL 2014/24 hat die EU die Innovationspartnerschaft eingeführt, die einzige neu eingeführte Vergabeverfahrensart (Art. 26 III ivm 31 RL 2014/24) - dort wird inhaltlich genau das Modell der vorkommerziellen Auftragsvergabe beschrieben > 11

12 - aber die EU führt in ihren Erläuterungen zur Richtlinie ( Reform der öffentlichen Auftragsvergabe - Übersicht Nr. 9: Innovation ) aus:.. Die vorkommerzielle Auftragsvergabe und die Innovationspartnerschaft sind zwei alternative Konzepte, die unterschiedlichen Bedürfnissen oder Gegebenheiten entsprechen: Die Innovationspartnerschaft ist ein echtes Beschaffungsverfahren mit sämtlichen Rechtsgarantien, während die vorkommerzielle Auftragsvergabe eine Methode darstellt, die ausnahmsweise außerhalb des Anwendungsbereichs der Richtlinien entwickelt wird die Richtlinie muss bis April 2016 in deutsches Recht transformiert werden; in welcher Form dies geschieht, ist noch offen 12

13 2. Neues Landesrecht? - ist wohl nur für Vergabeverfahren unterhalb der EU-Schwellenwerte relevant; 100 Abs. 4 Nr. 2 GWB ist dort aber anwendbar - Regelungen im Tariftreue- und Vergabegesetz NRW denkbar; indes ist auch relevant, wie der Bund die neue Vergabeart Innovationspartnerschaft umsetzen wird - helfen «appellierende» Programmsätze, die andere Regelungen wiederholen, im TVgG NRW vergaberechtlich weiter o. verwirren sie nur? 13