Strafrecht Besonderer Teil II

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1 HINTERHOFER ROSBAUD Strafrecht Besonderer Teil II k StGB 6., überarbeitete Auflage

2 Strafrecht Besonderer Teil II k StGB von Dr. Hubert Hinterhofer Universitätsprofessor in Salzburg Dr. Christian Rosbaud Assistenzprofessor in Salzburg 6., überarbeitete Auflage Wien 2016

3 Bibliografische Information Der Deutschen Bibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über abrufbar. Alle Angaben in diesem Fachbuch erfolgen trotz sorgfältiger Bearbeitung ohne Gewähr, eine Haftung der Autoren oder des Verlages ist ausgeschlossen. Copyright 2016 Facultas Verlags- und Buchhandels AG facultas Universitätsverlag, 1050 Wien, Österreich Alle Rechte, insbesondere das Recht der Vervielfältigung und der Verbreitung sowie der Übersetzung, sind vorbehalten. Satz: Wandl Multimedia-Agentur Druck: Finidr, s.r.o., Český Těšín Printed in the EU ISBN

4 Vorwort zur 6. Auflage Seit dem Erscheinen der 5. Auflage im Jahr 2012 ist der österreichische Gesetzgeber im Bereich der hier behandelten k StGB nicht untätig geblieben. Die Neuauflage berücksichtigt die im vorliegenden Kontext relevanten Novellierungen des StGB, die insb durch das Sexualstrafrechtsänderungsgesetz 2013 (BGBl I 2013/116) und das Strafrechtsänderungsgesetz 2015 (BGBl I 2015/112) erfolgt sind. Außerdem haben wir für diese Neuauflage den Text umfassend überarbeitet, präzisiert und an einzelnen Stellen auch erweitert. Das Lehrbuch ist nunmehr am Stand Rechtsprechung und Literatur wurden bis zu diesem Zeitpunkt eingearbeitet. Frau Stud.-Ass. Ricarda Tomasits und Frau Univ.-Ass. Mag. Birgit Wirth danken wir ganz herzlich für wertvolle Unterstützung. Salzburg im Juni 2016 Hubert Hinterhofer/Christian Rosbaud 5

5 Inhaltsverzeichnis Vorwort... 5 Abkürzungsverzeichnis Abgekürzt zitierte Literatur Kapitel Gemeingefährdungsdelikte A. Vorbemerkungen B. Brandstiftung ( 169) C. Fahrlässige Herbeiführung einer Feuersbrunst ( 170) D. Gefährdung durch Kernenergie oder ionisierende Strahlen ( 171, 172) E. Gefährdung durch Sprengmittel ( 173, 174) F. Vorbereitung eines Verbrechens durch Kernenergie, ionisierende Strahlen oder Sprengmittel ( 175) G. Gemeingefährdung ( 176, 177) H. Herstellung und Verbreitung von Massenvernichtungswaffen ( 177a) I. Unerlaubter Umgang mit Kernmaterial, radioaktiven Stoffen oder Strahlen einrichtungen ( 177b, 177c) J. Unerlaubter Umgang mit Stoffen, die zum Abbau der Ozonschicht beitragen ( 177d, 177e) K. Gefährdung von Menschen durch übertragbare Krankheiten ( 178, 179) L. Kurpfuscherei ( 184) M. Luftpiraterie ( 185) N. Gefährdung der Sicherheit der Luftfahrt ( 186) O. Hinderung der Bekämpfung einer Gemeingefahr ( 187) Kapitel Umweltdelikte A. Vorbemerkungen B. Beeinträchtigung der Umwelt ( 180, 181) C. Schwere Beeinträchtigung durch Lärm ( 181a) D. Umweltgefährdendes Behandeln und Verbringen von Abfällen ( 181b, 181c) E. Umweltgefährdendes Betreiben von Anlagen ( 181d, 181e) F. Schädigung des Tier- oder Pflanzenbestandes ( 181f 181i) G. Gefährdungen des Tier- oder Pflanzenbestandes ( 182, 183) H. Irrtum über Rechtsvorschriften und behördliche Aufträge ( 183a) I. Tätige Reue ( 183b) Kapitel Religions- und Pietätsdelikte A. Vorbemerkungen B. Herabwürdigung religiöser Lehren ( 188) C. Störung einer Religionsübung ( 189) D. Störung der Totenruhe ( 190) E. Störung einer Bestattungsfeier ( 191)

6 Inhaltsverzeichnis 4. Kapitel Ehe- und Familiendelikte A. Vorbemerkungen B. Mehrfache Ehe oder eingetragene Partnerschaft ( 192) C. Ehetäuschung ( 193) D. Partnerschaftstäuschung ( 193a) E. Verbotene Adoptionsvermittlung ( 194) F. Kindesentziehung ( 195) G. Vereitelung behördlich angeordneter Erziehungsmaßnahmen ( 196) H. Verletzung der Unterhaltspflicht ( 198) I. Vernachlässigung der Pflege, Erziehung oder Beaufsichtigung ( 199) J. Unterschiebung eines Kindes ( 200) Kapitel Sexualdelikte A. Vorbemerkungen B. Vergewaltigung ( 201) C. Geschlechtliche Nötigung ( 202) D. Sexueller Missbrauch einer wehrlosen oder psychisch beeinträchtigten Person ( 205) E. Verletzung der sexuellen Selbstbestimmung ( 205a) F. Schwerer sexueller Missbrauch von Unmündigen ( 206) G. Sexueller Missbrauch von Unmündigen ( 207) H. Pornographische Darstellungen Minderjähriger ( 207a) I. Sexueller Missbrauch von Jugendlichen ( 207b) J. Sittliche Gefährdung von Personen unter sechzehn Jahren ( 208) K. Anbahnung von Sexualkontakten zu Unmündigen ( 208a) L. Blutschande ( 211) M. Missbrauch eines Autoritätsverhältnisses ( 212) N. Kuppelei ( 213) O. Entgeltliche Vermittlung von Sexualkontakten mit Minderjährigen ( 214) P. Zuführen zur Prostitution ( 215) Q. Förderung der Prostitution und pornographischer Darbietungen Minderjähriger ( 215a) R. Zuhälterei ( 216) S. Grenzüberschreitender Prostitutionshandel ( 217) T. Sexuelle Belästigung und öffentliche geschlechtliche Handlungen ( 218) U. Ankündigung zur Herbeiführung unzüchtigen Verkehrs ( 219) V. Verstoß gegen ein Tätigkeitsverbot ( 220b Abs 6) Kapitel Tierquälerei A. Vorbemerkungen B. Tierquälerei ( 222)

7 Inhaltsverzeichnis 7. Kapitel Urkunden- und Beweiszeichendelikte A. Vorbemerkungen B. Urkundenfälschung ( 223) C. Fälschung besonders geschützter Urkunden ( 224) D. Annahme, Weitergabe oder Besitz falscher oder verfälschter Urkunden ( 224a) E. Fälschung öffentlicher Beglaubigungszeichen ( 225) F. Datenfälschung ( 225a) G. Tätige Reue ( 226) H. Vorbereitung der Fälschung öffentlicher Urkunden oder Beglaubigungszeichen ( 227) I. Mittelbare unrichtige Beurkundung oder Beglaubigung ( 228) J. Urkundenunterdrückung ( 229) K. Versetzung von Grenzzeichen ( 230) L. Gebrauch fremder Ausweise ( 231) Kapitel Geld-, Wertpapier- und Wertzeichendelikte A. Vorbemerkungen B. Geldfälschung ( 232) C. Weitergabe und Besitz nachgemachten oder verfälschten Geldes ( 233) D. Verringerung von Geldmünzen und Weitergabe verringerter Geldmünzen ( 234) E. Ansichbringen, Verheimlichen oder Verhandeln des Münzabfalls ( 235) F. Weitergabe von Falschgeld oder verringerten Geldmünzen ( 236) G. Fälschung besonders geschützter Wertpapiere ( 237) H. Wertzeichenfälschung ( 238) I. Vorbereitung einer Geld-, Wertpapier- oder Wertzeichenfälschung ( 239) J. Tätige Reue ( 240) Kapitel Delikte gegen unbare Zahlungsmittel A. Vorbemerkungen B. Fälschung unbarer Zahlungsmittel ( 241a) C. Annahme, Weitergabe oder Besitz falscher oder verfälschter unbarer Zahlungsmittel ( 241b) D. Vorbereitung der Fälschung unbarer Zahlungsmittel ( 241c) E. Tätige Reue ( 241d) F. Entfremdung unbarer Zahlungsmittel ( 241e) G. Annahme, Weitergabe oder Besitz entfremdeter unbarer Zahlungsmittel ( 241f) H. Tätige Reue ( 241g) I. Ausspähen von Daten eines unbaren Zahlungsmittels ( 241h)

8 Inhaltsverzeichnis Kapitel Staatsschutzdelikte A. Vorbemerkungen B. Hochverrat und tätige Reue ( 242, 243) C. Vorbereitung eines Hochverrats und tätige Reue ( 244, 245) D. Staatsfeindliche Verbindungen und tätige Reue ( 246, 247) E. Herabwürdigung des Staates und seiner Symbole ( 248) F. Gewalt und gefährliche Drohung gegen den Bundespräsidenten ( 249) sowie Nötigung bestimmter Verfassungsorgane ( 250, 251) G. Verrat von Staatsgeheimnissen ( 252) H. Preisgabe von Staatsgeheimnissen ( 253) I. Ausspähung von Staatsgeheimnissen ( 254) J. Geheimer Nachrichtendienst zum Nachteil Österreichs ( 256) K. Begünstigung feindlicher Streitkräfte ( 257) L. Landesverräterische Fälschung und Vernichtung von Beweisen ( 258) Kapitel Delikte gegen das Bundesheer A. Beteiligung an militärischen strafbaren Handlungen ( 259) B. Wehrmittelsabotage ( 260) Kapitel Wahldelikte A. Vorbemerkungen B. Geltungsbereich ( 261) C. Wahlbehinderung ( 262) D. Täuschung bei einer Wahl oder Volksabstimmung ( 263) E. Verbreitung falscher Nachrichten bei einer Wahl oder Volksabstimmung ( 264) F. Bestechung bei einer Wahl oder Volksabstimmung ( 265) G. Fälschung bei einer Wahl oder Volksabstimmung ( 266) H. Verhinderung einer Wahl oder Volksabstimmung ( 267) I. Verletzung des Wahl- oder Volksabstimmungsgeheimnisses ( 268) Kapitel Delikte gegen die Staatsgewalt A. Vorbemerkungen B. Widerstand gegen die Staatsgewalt ( 269) C. Tätlicher Angriff auf einen Beamten ( 270) D. Verstrickungsbruch ( 271) E. Siegelbruch ( 272) F. Verletzung behördlicher Bekanntmachungen ( 273) Kapitel Delikte gegen den öffentlichen Frieden A. Vorbemerkungen B. Schwere gemeinschaftliche Gewalt ( 274) C. Landzwang ( 275)

9 Inhaltsverzeichnis D. Verbrecherisches Komplott ( 277) E. Kriminelle Vereinigung ( 278) F. Kriminelle Organisation ( 278a) G. Terroristische Vereinigung ( 278b) H. Terroristische Straftaten ( 278c) I. Terrorismusfinanzierung ( 278d) J. Ausbildung für terroristische Zwecke ( 278e) K. Anleitung zur Begehung einer terroristischen Straftat ( 278f) L. Bewaffnete Verbindungen ( 279) M. Ansammeln von Kampfmitteln ( 280) N. Auffordern zu und Gutheißen von Straftaten ( 282) O. Auffordern zu und Gutheißen von terroristischen Straftaten ( 282a) P. Verhetzung ( 283) Q. Sprengung einer Versammlung ( 284) R. Verhinderung oder Störung einer Versammlung ( 285) S. Unterlassen der Verhinderung einer Straftat ( 286) T. Begehung einer Straftat im Vollrausch ( 287) Kapitel Rechtspflegedelikte A. Vorbemerkungen B. Falsche Beweisaussage ( 288) C. Falsche Beweisaussage vor einer Verwaltungsbehörde ( 289) D. Aussagenotstand ( 290) E. Tätige Reue ( 291) F. Herbeiführung einer unrichtigen Beweisaussage ( 292) G. Falsches Vermögensverzeichnis, tätige Reue ( 292a, 292b) H. Unzulässige Bieterabsprachen in exekutiven Versteigerungsverfahren ( 292c) I. Fälschung eines Beweismittels, tätige Reue ( 293, 294) J. Unterdrückung eines Beweismittels, tätige Reue ( 295, 296) K. Verleumdung ( 297) L. Vortäuschung einer mit Strafe bedrohten Handlung ( 298) M. Begünstigung ( 299) N. Befreiung von Gefangenen ( 300) O. Verbotene Veröffentlichung ( 301) Kapitel Amts- und Korruptionsdelikte A. Vorbemerkungen B. Missbrauch der Amtsgewalt ( 302) C. Fahrlässige Verletzung der Freiheit der Person oder des Hausrechts ( 303) D. Bestechlichkeit ( 304) E. Vorteilsannahme ( 305) F. Vorteilsannahme zur Beeinflussung ( 306) G. Bestechung ( 307) H. Vorteilszuwendung ( 307a) I. Vorteilszuwendung zur Beeinflussung (307b) J. Verbotene Intervention ( 308) K. Geschenkannahme und Bestechung von Bediensteten oder Beauftragten ( 309)

10 Inhaltsverzeichnis L. Verletzung des Amtsgeheimnisses ( 310) M. Falsche Beurkundung und Beglaubigung im Amt ( 311) N. Quälen oder Vernachlässigen eines Gefangenen ( 312) O. Folter ( 312a) P. Verschwindenlassen einer Person ( 312b) Q. Strafbare Handlungen unter Ausnützung einer Amtsstellung ( 313) Kapitel Amtsanmaßung und Erschleichung eines Amtes A. Amtsanmaßung ( 314) B. Erschleichung eines Amtes ( 315) Kapitel Störung der Beziehungen zum Ausland A. Vorbemerkungen B. Hochverräterische Angriffe gegen einen fremden Staat ( 316) C. Herabwürdigung fremder Symbole ( 317) D. Militärischer Nachrichtendienst für einen fremden Staat ( 319) E. Verbotene Unterstützung von Parteien bewaffneter Konflikte ( 320) Kapitel Völkermord, Verbrechen gegen die Menschlichkeit und Kriegsverbrechen A. Völkermord ( 321) B. Verbrechen gegen die Menschlichkeit und Kriegsverbrechen ( 321a 321k) Stichwortverzeichnis

11 1. Kapitel GEMEINGEFÄHRDUNGSDELIKTE Der 7. Abschnitt des StGB beinhaltet zwar sowohl die Gemeingefährdungsdelikte ies ( 169 bis 179, 184 bis 187) als auch die Umweltdelikte ( 180 bis 183b) in einer eigenständigen Deliktsgruppe. Aufgrund der Besonderheiten der Umweltstraftatbestände werden diese aber entgegen der gesetzlichen Konzeption nicht in diesem, sondern erst im 2. Kapitel behandelt. A. Vorbemerkungen Literatur: Aigner HIV-Infektion und Strafbarkeit nach 178, 179 StGB, RdM 2000, 87; Aigner/ Hausreiter Tatbestand Gemeingefährdung und HIV, RdM 2010, 115; Birklbauer/Hirtenlehner Die Entwicklung der Strafpraxis bei Brandkriminalität (2006); Bittmann Strafrechtliche Probleme im Zusammenhang mit Aids, ÖJZ 1987, 486; Flora Die Strafbarkeit HIV-infizierter Personen nach 178, 179 StGB aufgrund von Sexualkontakten mit nichtinfizierten Sexualpartnern, RZ 1999, 65; Hinterhofer AIDS, HIV und Strafrecht, JRP 2002, 99; ders Anwendungsbereich und dogmatische Einordnung des 177b Abs 3 Satz 1 StGB, ÖJZ 1998, 56; Kodek Der Begriff der Gemeingefahr im österreichischen Strafrecht, ÖJZ 1981, 483; Medigovich Zu den Gemeingefährdungsdelikten der 176 und 177 StGB, Platzgummer-FS (1995) 151; Messner Gewerbsmäßige Begehung im Strafrecht (2001); Pilnacek/Tiegs Verpflichtung des Patienten zur Offenbarung seines HIV-Status? RdM 1995, 32; Platzgummer Die Vorverlagerung des Strafrechtsschutzes durch Gefährdungs- und Unternehmensdelikte im österreichischen Strafrecht, ZStW, Beiheft 1987, 37; Reindl-Krauskopf/ Salimi Umweltstrafrecht. Eine systematische Darstellung des gerichtlichen Umweltstrafrechts (2013); Schick Die kriminologische und arztrechtliche Problematik unwissenschaftlicher Heilmethoden, Schneider-FS (1998) 255; Schmoller Sukzessive Beteiligung und Einheitstäterschaft, Zipf- GS (1999) 295; ders Herbeiführung, Vergrößerung und Hinderung der Bekämpfung einer Gemeingefahr, ÖJZ 1984, 387; Schöne Das AIDS-Gesetz Ein wirksames Mittel zur Bekämpfung von AIDS? ÖJZ 1989, 685; H. Steininger Besonders gefährliche Verhältnisse ( 81 Z 1 StGB) und fahrlässige Gemeingefährdung ( 177 StGB), Pallin-FS (1989) 435; Tipold Strafrechtliche Aspekte von AIDS, in: Kampits (Hrsg) Medizin Ethik Recht II (1994) 91; Triffterer Von Tschernobyl nach Wackersdorf. Zur strafrechtlichen Verantwortlichkeit zuständiger Politiker und Behördenvertreter, ÖJZ 1986, 446; Velten Grenzüberschreitende Gefährdungsdelikte, in: BMJ (Hrsg) 32. Ottensteiner Fortbildungsseminar aus Strafrecht und Kriminologie 2004 (2005) 173; Wolf Die neue Struktur der gemeingefährlichen Delikte, ZnStR II (1974) 69; Zeilmayr Die Hinderung der Bekämpfung einer Gemeingefahr ist strafbar, ÖGZ 1976, 552. I. Gefahr als Anknüpfungspunkt der Gemeingefährdungsdelikte Wie sich schon der Bezeichnung entnehmen lässt, sind Gemeingefährdungsdelikte nur dann verwirklicht, wenn vom Täter eine Gemeingefahr hervorgerufen wurde. Zunächst soll der Begriff Gefahr und im Anschluss daran jener der Gemeingefahr (Rz 8 ff) erläutert werden. Eine Gefahr kann ganz allgemein in zweifacher Form Gegenstand strafrechtlicher Tatbestände sein: Entweder verlangt das betreffende Delikt eine konkrete (= tatsächliche) Gefährdung eines bestimmten Objekts oder aber es stellt (lediglich) auf eine abstrakte (= bloß theoretisch mögliche) Gefährlichkeit eines Verhaltens oder einer bestimmten Situation ab. 1 Je nachdem, auf 1 Vgl zb Burgstaller Fahrlässigkeitsdelikt 37 ff; K/Schm StudB BT III 2 Vorbem 169 ff Rz 12 mwn; Flora SbgK Vorbem 169 ff Rz 16 ff, 32 ff. 1 Hinterhofer/Rosbaud, Strafrecht Besonderer Teil II 6 21

12 Vorbem 169 ff welchen Aspekt einer Gefahr die in Betracht kommenden Tatbestände Bezug nehmen, spricht man dann von konkreten oder von abstrakten Gefährdungsdelikten. Die abstrakten Gefährdungsdelikte werden vielfach auch als potentielle Gefährdungsdelikte bezeichnet Konkrete Gefährdungsdelikte setzen im Tatbestand voraus, dass es zu einer tatsächlichen Gefährdung eines bestimmten Tatobjekts gekommen ist. Die bloße Gefährlichkeit einer Handlung oder einer Situation ist bei diesen Tatbeständen dementsprechend nicht ausreichend. Konkrete Gefährdungsdelikte sind dogmatisch Erfolgsdelikte: Die konkrete (= tatsächliche) Gefährdung kennzeichnet den tatbestandsmäßigen Erfolg. 3 Konkret gefährdet ist ein Tatobjekt (Mensch oder Sache) dann, wenn der Eintritt einer Verletzung des betreffenden Objekts als wahrscheinlich zu erwarten war, es also gleichsam bloßer Zufall war, dass es nicht zu einer tatsächlichen Beeinträchtigung des Objekts gekommen ist. 4 Dies ist zb dann gegeben, wenn sich jemand vor einem rasch herannahenden Auto gerade noch durch einen Sprung zur Seite retten konnte. Ob eine konkrete Gefährdung vorlag, ist ex post aus der Opferperspektive im Gefährdungszeitpunkt zu beurteilen. 5 Konkrete Gefährdungsdelikte des 7. Abschnitts sind insb die 169 Abs 2, 170 ivm 169 Abs 2, 171 bis 174, 176 f, 177b Abs 3 sowie 186 Abs 2 Z 2 (arg Gefahr herbeiführt ; Gefahr entsteht ). Die vorsätzliche Verwirklichung eines konkreten Gefährdungsdelikts setzt voraus, dass der Täter es (zumindest) ernstlich für möglich hält und sich damit abfindet, ein bestimmtes Tatobjekt konkret zu gefährden. Dieser Gefährdungsvorsatz ist im Verhältnis zu einem Verletzungsvorsatz ein Weniger. 6 Die Abgrenzung zwischen (konkretem) Gefährdungs- und Verletzungsvorsatz ist schwierig, kann aber folgendermaßen getroffen werden: Wer lediglich vorsätzlich konkret gefährdet, hält zwar den Eintritt einer Verletzung ernstlich für möglich, er vertraut aber zugleich darauf, dass es nicht zu einer Verletzung des Opfers kommt; er findet sich folglich nicht mit einer Verletzung des Opfers (sondern bloß mit dessen konkreter Gefährdung) ab und handelt daher mangels Erfüllung der voluntativen Komponente nicht mit Verletzungsvorsatz (sondern bloß mit Gefährdungsvorsatz) Abstrakte (potentielle) Gefährdungsdelikte setzen dagegen keine tatsächliche Gefährdung eines bestimmten Tatobjekts voraus; es genügt vielmehr die (bloß) gedankliche, also theoretische Möglichkeit einer Gefahr für das Objekt. Entscheidend ist hier, dass die Tathandlung zur Herbeiführung einer Verletzung oder auch 2 Näher zur uneinheitlichen Terminologie K/Schm StudB BT III 2 Vorbem 169 ff Rz 35 ff; Flora SbgK Vorbem 169 ff Rz 55 ff. 3 ZB Triffterer AT 2 3/87. 4 Mit unterschiedlichen Nuancen im Einzelfall hm: zb B/S BT II Rz 1; L/S StGB Rz 12; Triffterer SbgK (1. Lfg) 176 Rz 12; ausführlich K/Schm StudB BT III 2 Vorbem 169 ff Rz 15 ff; Flora SbgK Vorbem 169 ff Rz 47 ff. 5 B/H/T BT I 3 89 Rz 5; Medigovich Platzgummer-FS 155; differenzierend K/Schm StudB BT III 2 Vorbem 169 ff Rz 21 ff; Flora SbgK Vorbem 169 ff Rz 50 ff. 6 HM: zb K/Schm StudB BT III 2 Vorbem 169 ff Rz 40 mwn. 7 Siehe K/Schm StudB BT III 2 Vorbem 169 ff Rz

13 Vorbem 169 ff nur einer tatsächlichen (konkreten) Gefahr geeignet ist. 8 Diese Delikte knüpfen daher bereits an die abstrakte Gefährlichkeit einer Handlung des Täters oder einer von ihm geschaffenen Situation an. Sie sind dogmatisch keine Erfolgs-, sondern ein Unterfall der Tätigkeitsdelikte. 9 Eine abstrakt gefährliche Handlung liegt zb vor, wenn jemand mit stark überhöhter Geschwindigkeit durch eine Ortschaft rast oder in einer unübersichtlichen Kurve überholt (und zwar selbst dann, wenn sich nachträglich herausstellt, dass kein Gegenverkehr herrschte). Eine abstrakt gefährliche Situation ist zb gegeben, wenn der Täter ein im Einsatz befindliches Luftfahrzeug beschädigt ( 186 Abs 1 Z 2); denn das nunmehr beschädigte Flugzeug (und damit die vom Täter geschaffene Situation) ist geeignet, die Sicherheit der Passagiere und anderer zu gefährden. Ob eine abstrakte Gefährlichkeit vorlag, ist ex ante aus der Täterperspektive im Zeitpunkt der Vornahme der Handlung zu beurteilen. 10 Es kommt allerdings nicht darauf an, ob die Handlung nach dem Urteil des Täters gefährlich war, sondern vielmehr darauf, ob bei einer ex ante Betrachtung in der Tatsituation nach dem Urteil eines sachverständigen Beobachters eine entsprechende Gefährlichkeit zu bejahen war. 11 Teile des Schrifttums differenzieren für den Beurteilungsmaßstab folgendermaßen: Für die Gefährlichkeit einer Handlung ist obiger Maßstab heranzuziehen, dh die Gefährlichkeit ist auf Basis der vom Standpunkt des Handelnden aus erkennbaren Umständen zu beurteilen. Der sachverständige Beobachter zieht alle jene Umstände heran, die im Zeitpunkt der Tathandlung für den Täter erkennbar waren (unabhängig davon, ob der Täter diese auch tatsächlich erkannt hat). Hinsichtlich der Gefährlichkeit einer Situation dagegen sei nicht auf den Handlungszeitpunkt, sondern auf jenen der gefährlichen Situation abzustellen. Ferner basiere die Beurteilung nicht auf den Umständen, die dem Täter erkennbar waren, sondern es seien alle tatsächlich vorliegenden und ermittelbaren Sachverhaltsumstände heranzuziehen. 12 Als abstrakte Gefährdungsdelikte sind im 7. Abschnitt insb folgende Tatbestände konzipiert: 169 Abs 1, 170 ivm 169 Abs 1, 177b Abs 2, 178 f und 186 Abs 1 (arg Gefahr entstehen kann ; geeignet ist, eine Gefahr herbeizuführen ; gefährdet werden kann ). Für die vorsätzliche Verwirklichung eines abstrakten Gefährdungsdelikts ist notwendig, dass der Täter die Gefährlichkeit des von ihm gesetzten Verhaltens zumindest ernstlich für möglich hält und sich mit ihr abfindet. Dies ist ein deutliches Minus im Vergleich zu einem Vorsatz auf eine konkrete Gefährdung: Selbst wenn dem Täter die Gefährlichkeit seines Verhaltens bewusst ist, kann er darauf vertrauen, dass niemand in den Gefahrenbereich gelangt. 13 II. Gemeingefahr Nachdem die für diesen Abschnitt maßgeblichen Arten einer Gefahr festgelegt sind (abstrakte/konkrete Gefahr), ist im nächsten Schritt zu klären, welche Faktoren eine Gefahr zu einer Gemeingefahr machen. Nach überwm lässt sich die K/Schm StudB BT III 2 Vorbem 169 ff Rz 27; siehe auch Flora SbgK Vorbem 169 ff Rz 36 ff. 9 Triffterer AT 2 3/89; näher K/Schm StudB BT III 2 Vorbem 169 ff Rz 31, 33, 36 ff. 10 Differenzierend zwischen Handlung und Situation K/Schm StudB BT III 2 Vorbem 169 ff Rz 29 ff; Flora SbgK Vorbem 169 ff Rz 40 ff. 11 Flora SbgK Vorbem 169 ff Rz Flora SbgK Vorbem 169 ff Rz 41 f; K/Schm StudB BT III 2 Vorbem 169 ff Rz 30 ff. 13 K/Schm StudB BT III 2 Vorbem 169 ff Rz 42. Hinterhofer/Rosbaud, Strafrecht Besonderer Teil II 6 23

14 Vorbem 169 ff Gemeingefahr in Abgrenzung zur Individualgefahr dadurch kennzeichnen, dass es sich um eine in ihrem Wachstum unberechenbare Gefahr handeln müsse, deren Folgen für den Täter nicht mehr bestimmbar bzw begrenzbar sind. 14 Diese Auffassung überzeugt jedoch nicht. Denn auch ein bestimmbarer bzw begrenzter Gefahrenradius kann eine Gemeingefahr begründen; das gilt etwa dann, wenn alle Insassen eines Personenzuges oder Passagierflugzeuges auf einmal gefährdet werden. Vorzuziehen ist eine Konkretisierung des Begriffs der Gemeingefahr anhand der gesetzlichen Vorgaben. 176 enthält nämlich eine Umschreibung der Gemeingefahr als Gefahr für Leib oder Leben einer größeren Zahl von Menschen oder für fremdes Eigentum in großem Ausmaß. Dementsprechend ist nicht die Unbestimmtheit bzw Unbegrenztheit der Gefahr, sondern allein deren größerer Umfang das entscheidende Kriterium einer Gemeingefahr. 15 Eine Gemeingefahr liegt folglich dann vor, wenn eine Gefahr für eine größere Zahl von Menschen oder für fremde Sachwerte in hohem Ausmaß besteht. Beide Elemente bedürfen allerdings einer näheren inhaltlichen Ausfüllung. 1. Größere Zahl von Menschen: Wenngleich Einzelheiten umstritten sind, ist mit der überwm eine größere Zahl von Menschen bei einem Richtwert von 10 Personen anzunehmen. 16 Im Einzelfall kann dieser Wert je nach Intensität der geschaffenen Gefahr unter- oder überschritten werden; besteht etwa Lebensgefahr für die betroffenen Personen, kann auch schon bei 7 Menschen eine Gemeingefahr vorliegen. Führt der Täter allerdings (lediglich) die Gefahr einer einfachen Körperverletzung herbei, bedarf es für eine Gemeingefahr zumindest 10 bis 15 Personen. 17 Das StGB kennt verschiedene unbestimmte Begriffe für eine Anzahl von Menschen, die im gegebenen Zusammenhang überblicksartig aufgelistet sind: mehrere Menschen = zumindest zwei ( 80 Abs 2, 91 [anders ausdrücklich 115 Abs 2: mehr als zwei]); größere Zahl von Menschen = Richtwert 10 ( 81 Abs 3, 169 Abs 3); viele Menschen = Richtwert 20; überwa 30 ( 169 Abs 3, 274, 275 Abs 2 Z 3, 282a, 283 Abs 1); Menschenmenge = Richtwert 100 ( 274 af). Ebenfalls auf eine Anzahl von Menschen stellen die Begriffe der sog einfachen/breiten Öffentlichkeit ab: öffentliche Tatbegehung (Tatbegehung in einfacher Öffentlichkeit) = vor einem größeren Personenkreis ( 69) = Richtwert 10 Personen ( 188, 218 Abs 2, 283 Abs 1 [dieser ist nicht mit dem großen Personenkreis in 275 Richtwert 800 Personen zu verwechseln]); Tatbegehung in breiter Öffentlichkeit = Vielzahl von Menschen = Richtwert 150 ( 111 Abs 2, 248, 282, 283 Abs 2 und 4). 2. Fremdes Eigentum in großem Ausmaß: Zur Bestimmung der Gefahr für fremdes Eigentum in großem Ausmaß liegt es nahe, an die Wertgrenzen der Vermögensdelikte anzuknüpfen. Allerdings erscheint selbst die 2. Wertgrenze von 14 ZB L/S StGB Rz 5; Triffterer SbgK (1. Lfg) Vorbem Rz 4 ff; EvBl 1987/ K/Schm StudB BT III 2 Vorbem 169 ff Rz 48; Flora SbgK Vorbem 169 ff Rz ZB 14 Os 116/11g; 14 Os 140/14s; näher K/Schm StudB BT III 2 Vorbem 169 ff Rz 51 f; Flora SbgK Vorbem 169 ff Rz 22 ff; Murschetz WK Rz 13; gegen eine Richtwert B/S BT II , 170 Rz 6: wenigstens Siehe K/Schm StudB BT III 2 Vorbem 169 ff Rz 52; Triffterer SbgK (1. Lfg) 176 Rz

15 Brandstiftung 169 derzeit als zu gering bemessen. 18 Denn der Strafrahmen zb des Gemeingefährdungsdeliktes gem 169 Abs 2 ist doppelt so hoch wie etwa jener für eine Sachbeschädigung von über gem 126 Abs 2; zudem muss bei 126 der Sachschaden tatsächlich eintreten, während bei einer Gemeingefahr der Schaden (bloß) droht ( 169) und daher geringeres Unrecht darstellt. 19 Insoweit sollte daher das für eine Gemeingefahr drohende Schadensausmaß das Doppelte der 2. Wertgrenze, somit übersteigen. 20 Diese drohende Schadenshöhe hat sich für das allgemeine Gefährdungsdelikt des 176 aus der gleichzeitigen Gefährdung mehrerer Sachen zu ergeben ( 176 Rz 10); liegt allerdings eine Gemeingefahr bereits aufgrund einer Feuersbrunst vor, kann sich für die Qualifikation des 169 Abs 2 die Sachgefahr auch aus dem großen Wert einer einzigen gefährdeten Sache oder einiger weniger gefährdeter Sachen ergeben ( 169 Rz 27). 21 Nach Kienapfel/Schmoller könne eine bloße Sachgefahr, auch wenn diese in großem Ausmaß drohe, die hohe Strafdrohung der Gemeingefährdungsdelikte nicht rechtfertigen; es sei vielmehr der hinter diesen Delikten stehende Schutzgedanke von Leib und Leben zu beachten. Deshalb sei zusätzlich zur Gefahr für fremdes Eigentum in großem Ausmaß eine zumindest abstrakte Gefährlichkeit für Leib oder Leben einer größeren Zahl von Menschen zu fordern. 22 So liege zb bei einem drohenden Einsturz einer Autobahnbrücke oder eines Gebäudes eine Gefahr für Eigentum in großem Ausmaß vor, weil damit regelmäßig die abstrakte Gefährlichkeit für eine größere Zahl von Menschen verbunden sei. Diese Personengefahr fehle dagegen, wenn ein begrenztes Waldstück abzubrennen oder ein Getreidefeld überschwemmt zu werden drohe Ist eine konkrete (dh tatsächliche) Gefährdung für eine Mehrzahl von Menschen oder für Sachwerte in hohem Ausmaß gegeben, liegt eine konkrete Gemeingefahr vor; von einer abstrakten Gemeingefahr wiederum ist auszugehen, wenn der Täter eine für diese Objekte abstrakt gefährliche Handlung setzt oder aufgrund seiner Handlung eine für diese abstrakt gefährliche Situation eintritt. 24 Konkrete Gemeingefährdungsdelikte sind etwa die 176 f, abstrakte Gemeingefährdungsdelikte normieren die 169 Abs 1, 178 und 186 Abs B. Brandstiftung ( 169) (idf BGBl I 2015/112) Gliederung: Rz Überblick... 1 I. Tatbestand Abs 1: Brandstiftung an fremder Sache Fremde Sache Verursachen einer Feuersbrunst... 8 a) Feuersbrunst... 9 b) Verursachen Ohne Einwilligung des Eigentümers Subjektiver Tatbestand Os 140/14s: zweite Wertgrenze (damals ) annähernd erreicht; Mayerhofer WK Rz 5; Fabrizy StGB Rz So schon Kodek ÖJZ 1981, 487; Medigovic Platzgummer-FS 164 f; näher Flora SbgK Vorbem 169 ff Rz 27 mn; K/Schm StudB BT III 2 Vorbem 169 ff Rz 8, 54 ff. 20 AM B/S BT II , 170 Rz 3: ab 1 Mio. 21 Vgl EBRV 1971, K/Schm StudB BT III 2 Vorbem 169 ff Rz 57, 60 f. 23 K/Schm StudB BT III 2 Vorbem 169 ff Rz K/Schm StudB BT III 2 Vorbem 169 ff Rz 53. Hinterhofer/Rosbaud, Strafrecht Besonderer Teil II 6 25

16 169 Brandstiftung II. Tatbestand Abs 2: Brandstiftung an eigener Sache oder an fremder Sache mit Einwilligung des Eigentümers Tatobjekte Verursachung einer Feuersbrunst Herbeiführung einer konkreten Gefahr a) Für Leib oder Leben ( 89) des anderen oder eines Dritten b) Für das Eigentum eines Dritten in großem Ausmaß c) Beispiele Subjektiver Tatbestand III. Qualifikationen Abs IV. Versuch V. Abgrenzung und Konkurrenzen Überblick: Die Brandstiftung gem 169 steht am Beginn der Gemeingefährdungsdelikte und bildet zugleich einen zentralen Tatbestand. Obwohl ein Schadensfeuer in erster Linie das Eigentumsrecht des Betroffenen verletzt, bilden historisch betrachtet unkontrollierte Feuersbrünste seit jeher eine besondere Gefahr für die Menschen. Deshalb zählt die Brandstiftung zu den ältesten Delikten, und wegen ihrer Gefährlichkeit für die Allgemeinheit ist sie im StGB den Gemeingefährdungsdelikten zugeordnet. 25 Dieser Aspekt der Gefährlichkeit für andere Menschen unterscheidet die Brandstiftung von der bloßen Sachbeschädigung mittels Feuer. 169 Abs 1 pönalisiert die Brandstiftung an fremder Sache ohne Einwilligung des Eigentümers, Abs 2 diejenige an eigener Sache bzw an fremder Sache mit Einwilligung des Eigentümers. In Abs 3 sind verschiedene Erfolgsqualifikationen ( 7 Abs 2) vorgesehen. Sowohl Abs 1 als auch Abs 2 bilden dogmatisch eine Kombination aus Erfolgs- und Gefährdungsdelikt: In Abs 1 ist nämlich der Eintritt eines Erfolges die Verursachung einer Feuersbrunst mit einer (daraus resultierenden) abstrakten Gefährlichkeit verbunden. 26 Es liegt also gleichsam eine Kombination von Erfolgsdelikt und abstraktem Gefährdungsdelikt in einem Straftatbestand vor. 27 Abs 2 wiederum verknüpft die Verursachung einer Feuersbrunst und die davon ausgehende abstrakte Gefährlichkeit darüber hinaus noch mit einer konkreten Personen- bzw Sachgefahr; Abs 2 kombiniert also Elemente eines Erfolgsdelikts mit einer abstrakten und konkreten Gefährdung. 169 ist entgegen dem ersten Anschein kein reines Eigentumsdelikt. Denn diese Zuordnung ließe die Strafdrohung von bis zu 10 Jahren Freiheitsstrafe im Vergleich zur schweren Sachbeschädigung nach 126 Abs 2 (bis zu maximal 5 Jahren Freiheitsstrafe) als deutlich überhöht erscheinen. 28 Schutzgegenstand des 169 sind daher vorrangig Leib und Leben. 29 Das Eigentum wird lediglich sekundär geschützt. Brandstiftung begeht, wer nach Abs 1 an einer fremden Sache 25 Zur Entstehungsgeschichte näher K/Schm StudB BT III Rz 1 f; Flora SbgK 169 Rz 1 ff. 26 Vgl EvBl 1986/160; Flora SbgK 169 Rz 4 und Vorbem 169 ff Rz Flora SbgK Vorbem 169 ff Rz 54; Triffterer SbgK (1. Lfg) Vorbem Rz 5: Erfolgsbedingtes abstraktes Gefährdungsdelikt. 28 Flora SbgK Vorbem 169 ff Rz 28; K/Schm StudB BT III Rz K/Schm StudB BT III Rz 11 ae; siehe auch Flora SbgK 169 Rz 6 f. 26

17 Brandstiftung 169 ohne Einwilligung des Eigentümers eine Feuersbrunst verursacht. nach Abs 2 an einer eigenen Sache oder an einer fremden Sache mit Einwilligung des Eigentümers eine Feuersbrunst verursacht und dadurch zusätzlich eine konkrete Personengefährdung oder eine konkrete Gefährdung von fremden Sachwerten in großem Ausmaß herbeiführt. I. Tatbestand Abs 1: Brandstiftung an fremder Sache Eine Brandstiftung nach Abs 1 setzt zunächst als Tatobjekt eine fremde Sache voraus (Rz 6 f). An dieser Sache muss ein Täter eine Feuersbrunst herbeiführen; wobei von untergeordneter Bedeutung ist, auf welche Art und Weise dies geschieht; als Tathandlung kommt nämlich jede beliebige Verhaltensweise in Betracht (Rz 15). Bedeutsam ist hier nur, dass der Täter ohne Einwilligung des Eigentümers handelt; andernfalls ist nämlich Abs 2 zu prüfen (Rz 20 ff). Entscheidendes Kriterium der Brandstiftung ist die Feuersbrunst; sie bildet den Taterfolg, der mit einer abstrakten Gemeingefahr verbunden sein muss (Rz 8 ff). 1. Fremde Sache Als Tatobjekt kommt zunächst jede Sache in Betracht, die brennbar ist; dh jeder brennbare körperliche Gegenstand. Im Unterschied zu den 125 und 127 ist es für 169 nicht relevant, ob die Sache Gebrauchs- oder gar Tauschwert hat. Darüber hinaus kann eine Brandstiftung sowohl an beweglichen als auch an unbeweglichen Sachen begangen werden. Folglich kann jeder brennbare körperliche Gegenstand unabhängig von seinem Gebrauchs- bzw Tauschwert oder seiner Beweglichkeit Tatobjekt einer Brandstiftung sein; es kommen insb Häuser, Scheunen, Heuschuppen, Flugzeuge, Lkw, Müllhalden, Wiesen oder Wälder in Betracht. 30 Fremd ist eine Sache dann, wenn sie nicht im Alleineigentum des Täters, also zumindest im Miteigentum eines anderen steht. Maßgebend ist der zivilrechtliche Eigentumsbegriff. 31 Ist die Sache herrenlos oder der Täter ihr Alleineigentümer, ist sie nicht fremd und daher kein taugliches Tatobjekt des Abs 1 (wohl aber des Abs 2; das gilt auch für das Eigentum einer juristischen Person, zb GmbH; Rz 21). 2. Verursachen einer Feuersbrunst Abs 1 verlangt als Taterfolg eine Feuersbrunst. Diese muss der Täter durch sein Verhalten verursacht haben, wobei als Tathandlung jede beliebige Verhaltensweise in Betracht kommt (Rz 15). Der Taterfolg einer Feuersbrunst hingegen bedarf einer näheren Prüfung. a) Der Begriff Feuersbrunst wird meist umschrieben mit den Elementen der räumlichen Ausdehnung und der Unbeherrschbarkeit ( mit gewöhnlichen Mitteln nicht mehr beherrschbar ). Darüber hinaus muss das Feuer mit einer Gemeinge Flora SbgK 169 Rz 18 f. 31 HM: zb 11 Os 19/08s; 13 Os 84/00; B/S BT II , 170 Rz 2; näher Flora SbgK 169 Rz 50 f; K/Schm StudB BT III Rz 20 mwn; Murschetz WK Rz 2. Hinterhofer/Rosbaud, Strafrecht Besonderer Teil II 6 27

18 169 Brandstiftung fahr verbunden sein. 32 Verallgemeinernd lässt sich eine Feuersbrunst definieren als ein räumlich ausgedehntes Schadensfeuer, das mit gewöhnlichen Mitteln nicht mehr unter Kontrolle zu bringen (dh beherrschbar) ist und somit eine abstrakte Gemeingefahr darstellt. 33 Die beiden Elemente räumliche Ausdehnung und Unbeherrschbarkeit hängen eng zusammen; die räumliche Verbreitung eines Feuers kann dieses nämlich erst unbeherrschbar machen, und umgekehrt bildet die Unbeherrschbarkeit eines Feuers den Maßstab dafür, ob die erforderliche räumliche Ausdehnung erreicht ist. 34 Das Erfordernis der Gemeingefahr wiederum bildet nach hm ein konstitutives Element der Begriffsdefinition. Anders lässt sich die hohe Strafdrohung von bis zu 10 Jahren Freiheitsstrafe nicht rechtfertigen; denn ohne dieses Merkmal wäre 169 Abs 1 nur ein Unterfall einer Sachbeschädigung durch ein großes Feuer, für welche die hohe Strafdrohung im Vergleich zu jener für eine schwere Sachbeschädigung gem 126 Abs 2 (6 Monate bis zu 5 Jahre Freiheitsstrafe) deutlich überzogen erschiene. Denn erst in dieser Gefahr äußert sich die in der Überschrift des Siebenten Abschnitts des BT des StGB angesprochene Gemeingefährlichkeit der Tatbestände nach 169 f. 35 Im Ergebnis liegt eine Feuersbrunst dann vor, wenn ein Feuer folgende drei Voraussetzungen kumulativ erfüllt: Größere räumliche Ausdehnung: Eine Feuersbrunst setzt ein Schadensfeuer voraus, das eine gewisse räumliche Mindestausdehnung erlangt, 36 wie zb der Brand eines Wohnhauses, Firmengebäudes, Tankstelle, Lkws, einer Kirche. 37 Ein Feuer in einem Fass ist daher keine Feuersbrunst, selbst wenn dieses nicht mehr löschbar ist; gleiches gilt für den Brand eines Altpapier-, Restmüll-, Kunststoffcontainer, 38 eines Buswartehäuschens, 39 Pizzastandes, 40 einer Schulgarderobe 41 oder eines Kellerabteil 42, eines Pkw oder einer Wohnung (bei vorsätzlichem Handeln liegt uu Versuch vor; ein fahrlässiges Handeln bleibt straflos) 43. Unlöschbarkeit mit gewöhnlichen Mitteln (= Unbeherrschbarkeit): Für die Bekämpfung des Feuers muss der Einsatz der Feuerwehr notwendig sein. 44 Kann das Feuer mit gewöhnlichen Mitteln, zb mit einem Feuerlöscher, gelöscht werden, liegt selbst dann keine Feuersbrunst vor, wenn das Feuer eine 32 HM: 12 Os 149/09t; 13 Os 54/06z; näher K/Schm StudB BT III Rz 11 ff; Flora SbgK 169 Rz 36 f; Murschetz WK Rz 6; gegen dieses dritte konstitutive Element aber Fabrizy StGB Rz 6: Es bedürfe keiner weiteren Prüfung der Gemeingefährlichkeit, weil eine Feuersbrunst bereits an sich gemeingefährlich sei. 33 Siehe die Umschreibungen in 11 Os 76/02; 11 Os 137/03; 13 Os 27/06d; 12 Os 149/09t. 34 Zum Ganzen näher Flora SbgK 169 Rz 28 ff; K/Schm StudB BT III Rz 6 ff; so auch 12 Os 149/09t; 11 Os 76, 77/02k; 14 Os 59, 60/04; 11 Os 137/ Os 149/09t; 13 Os 54/06z; Triffterer SbgK (1. Lfg) 169 Rz 30; Flora SbgK 169 Rz ZB 15 Os 2/12a; 11 Os 76, 77/02; näher mwn zur Rsp Flora SbgK 169 Rz 31 ff; Murschetz WK Rz Os 24/15s; 12 Os, 26/13k; 13 Os 126/12x; B/S BT II , 170 Rz Jus-extra 1994/St/1450; 14 Os 147/02; Flora SbgK 169 Rz Os 122/10y; Murschetz WK Rz Os 50/13i Os 32/08b; Murschetz WK Rz Os 76/02 (Regal im Kellerabteil); 15 Os 92/14i (sechs Kellerabteile; Kinderwagenabstellraum); Flora SbgK 169 Rz Murschetz WK Rz 4; siehe auch 15 Os 59/12h; 14 Os 90/13m; 15 Os 24/15s. 44 Flora SbgK 169 Rz 30 mn; Triffterer SbgK (1. Lfg) 169 Rz 18 ff; 14 Os 17/07t; 12 Os 131/98; 13 Os 113/90; EvBl 1980/71. 28

19 Brandstiftung 169 größere räumliche Ausdehnung erlangt hat. 45 Gleiches gilt, wenn die Feuerwehr sicherheitshalber gerufen wurde und den beherrschbaren Brand löscht (wiederum ist bei Vorsatz eine Versuchsstrafbarkeit anzunehmen). 46 Gemeingefahr: Nach hm muss dieses Feuer als drittes Element mit einer Gemeingefahr verbunden sein. Zunächst herrscht insoweit Übereinstimmung, als es einer abstrakten Gefahr für Leib oder Leben von Menschen bedarf. Während nach der hier vertretenen Auffassung eine Gefahr für eine größere Zahl von Menschen (Richtwert: 10 Personen; siehe Vorbem 169 ff Rz 10) zu fordern ist, 47 stellen Rsp und ein Teil des Schrifttums auf eine unbestimmte Zahl von Menschen ab (diese muss nicht unbedingt eine größere, aber doch eine nicht auf konkrete Einzelpersonen beschränkte Zahl von Personen sein). 48 Jedenfalls ist eine solche abstrakte Gemeingefährdung vom Richter immer eigens festzustellen. 49 Fraglich ist allerdings, ob sich die Gemeingefährlichkeit eines Feuers auch aus einer reinen Sachgefahr ergeben kann. Rsp und Teile des Schrifttums bejahen dies mit der Einschränkung, dass es sich um eine konkrete Gefahr handeln müsse. Danach liege eine Feuersbrunst is des 169 auch dann vor, wenn ein räumlich ausgedehntes und unbeherrschbares Feuer mit einer konkreten Gefahr für fremdes Eigentum in großem Ausmaß verbunden sei. 50 Nach der hier vertretenen Auffassung ist allerdings eine (selbst konkrete) Sachgefahr als solche nicht ausreichend, um die hohe Strafdrohung der Brandstiftung gegenüber der Sachbeschädigung zu rechtfertigen. 51 Beispiele: Eine Feuersbrunst liegt vor, wenn ein großes Wohnhaus angezündet und dadurch ein ausgedehntes, mit gewöhnlichen Mitteln nicht mehr löschbares Feuer verursacht wird. Die abstrakte Personengefahr ist hier deshalb zu bejahen, weil sich in Wohnhäusern regelmäßig Personen aufhalten bzw mit der Löschung des Feuers durch Feuerwehrleute zu rechnen ist. Brennt eine Kirche, ein Bahnhof, ein Supermarkt oder eine Tankstelle, ist ebenso eine Feuersbrunst gegeben wie bei einem ausgedehnten Wald- oder Grasbrand. Mangels abstrakter Gefahr für Leib oder Leben einer größeren Zahl von Menschen wird aber dann keine Feuersbrunst herbeigeführt, wenn gewährleistet ist, dass keine Menschen in den Gefahrenradius des Feuers gelangen können, etwa weil bei einem kontrollierten Abbrennen eines größeren Gebäudes der gesamte Komplex hermetisch abgesperrt wird. An der abstrakten Personengefahr fehlt es auch, wenn ein großer Heustadel auf einsamer Wiese abbrennt. 52 b) Verursachen: Der Täter muss die Feuersbrunst durch sein Verhalten verursacht haben; da das bloße Verursachen genügt, kommt als Tathandlung jede be Siehe zb 11 Os 76, 77/ Siehe 12 Os 149/09f; 15 Os 92/14i; 15 Os 59/12h. 47 So auch K/Schm StudB BT III Rz Os 149/09t; 13 Os 54/06z im Anschluss an Triffterer SbgK (1. Lfg) 169 Rz 30; ebenso Flora SbgK 169 Rz Zur Erforderlichkeit der eigenständigen Feststellung siehe 12 Os 149/09t; ebenso Flora SbgK 169 Rz Os 149/09t; 13 Os 54/06z im Anschluss an Triffterer SbgK (1. Lfg) 169 Rz 30; ebenso Flora SbgK 169 Rz Im Ergebnis ähnlich K/Schm StudB BT III Rz 12 ivm Vorbem 169 ff Rz 60 f, nach denen eine konkrete Gefahr für Eigentum im großen Ausmaß nur dann vorliege, wenn damit zugleich eine abstrakte Gefährlichkeit für eine größere Zahl von Menschen verbunden ist; zum Meinungsstand näher Flora SbgK 169 Rz 45 ff. 52 Siehe K/Schm StudB BT III Rz 13 und Flora SbgK 169 Rz 42 f jeweils mn. Hinterhofer/Rosbaud, Strafrecht Besonderer Teil II 6 29

20 169 Brandstiftung liebige Verhaltensweise in Betracht, die letztlich zu einem Feuer führt (reines Verursachungsdelikt), zb das Anzünden einer Flamme, Auslösen eines Funkenflugs durch Schweißarbeiten oder einer Hitzeentwicklung durch Bedienen elektrischer Geräte. 53 Entscheidend ist, dass der Täter mit seinem Verhalten kausal und objektiv zurechenbar die Feuersbrunst herbeiführt. Eine solche Feuersbrunst verursacht auch, wer eine bereits bestehende Feuersbrunst lediglich räumlich vergrößert oder zeitlich verlängert. 54 Ist der Täter Garant is des 2, wie zb Feuerwehrleute oder ein Mieter, in dessen Wohnung ein Brand ausgebrochen ist, kann das Delikt auch durch Unterlassen begangen werden, etwa durch Nichtvornahme von Löschmaßnahmen Ohne Einwilligung des Eigentümers Der Täter muss ohne oder gegen den Willen des Eigentümers der Sache handeln. Dessen wirksame Einwilligung schließt den Tatbestand des Abs 1 aus (tatbestandsausschließende Einwilligung); unter bestimmten Voraussetzungen kann sich der Täter trotz Einwilligung des Eigentümers aber nach Abs 2 strafbar machen (Rz 20 ff). Für die Wirksamkeit der Einwilligung gelten die allgemeinen Regeln; daher schließen Willensmängel eine Einwilligung auch bei 169 Abs 1 aus. Steht die Sache im Miteigentum, handelt der Täter ohne Einwilligung, wenn eine wirksame Einwilligung eines Miteigentümers fehlt; für die Einwilligung bei juristischen Personen siehe Rz Subjektiver Tatbestand Der Täter muss nicht nur das Herbeiführen eines Brandes, sondern auch die Verursachung einer Feuersbrunst (dh räumliche Ausdehnung, Unlöschbarkeit, abstrakte Gemeingefahr) in seinen (zumindest bedingten) Vorsatz aufnehmen. Fehlt es an diesem Vorsatz, kommt Sachbeschädigung ( 125, 126) 57 und/oder fahrlässige Feuersbrunst ( 170) in Betracht (Rz 37). 58 Ferner muss sich der Vorsatz auf die Fremdheit der Sache und die fehlende Einwilligung erstrecken. Glaubt der Täter etwa irrig, er zünde eine eigene Sache an, kann er nicht wegen 169 Abs 1 bestraft werden, weil ihm der Vorsatz auf das Merkmal fremd fehlt; es kommt aber Strafbarkeit wegen versuchtem Abs 2 in Betracht. 59 Nimmt der Täter irrtümlich eine vorhandene Einwilligung an, scheitert eine Bestrafung aus Abs 1, weil der Täter keinen Vorsatz auf die fehlende Einwilligung hat. 60 Es kommt aber wegen des Stufenverhältnisses zwischen Abs 1 und Abs 2 trotz Fehlens einer objektiven Einwilligung eine Strafbarkeit wegen vollendeten 169 Abs 2 in Betracht (sofern die konkrete Gefährlichkeit des Abs 2 und entsprechender Vorsatz voliegen). Beim Merkmal mit Einwilligung in Abs 2 handelt es sich nämlich um ein bloßes Abgren- 53 Flora SbgK 169 Rz 20 f; K/Schm StudB BT III Rz IdS zb K/Schm StudB BT III Rz 16; Triffterer SbgK (1. Lfg) 169 Rz 49 ff; Murschetz WK Rz 7; zum Ganzen näher Flora SbgK 169 Rz 20 ff. 55 K/Schm StudB BT III Rz 18; Flora SbgK 169 Rz 112; Murschetz WK Rz Näher Flora SbgK 169 Rz 56 ff; K/Schm StudB BT III Rz 22 f. 57 Vgl JBl 1977, Flora SbgK 169 Rz 81 ff; K/Schm StudB BT III Rz 39 f; Murschetz WK Rz AA Flora SbgK 169 Rz 84: Strafbarkeit nach 170 ivm 169 Abs Triffterer SbgK (1. Lfg) 169 Rz

21 Brandstiftung 169 zungsmerkmal zu Abs 1, das keinen Unrechtsbezug aufweist und auf das sich der Vorsatz daher nicht zu beziehen braucht (Rz 22). 61 II. Tatbestand Abs 2: Brandstiftung an eigener Sache oder an fremder Sache mit Einwilligung des Eigentümers Eine Brandstiftung nach Abs 2 unterscheidet sich von Abs 1 zunächst dadurch, dass das Feuer nicht an einer fremden Sache entfacht werden muss. Allerdings verlangt Abs 2 zusätzlich zur abstrakten Gemeingefahr eine konkrete Gefährdung eines Dritten oder von Eigentum im großen Ausmaß. 1. Tatobjekte Tatobjekt des Abs 2 ist zunächst wie bei Abs 1 jede brennbare Sache (Rz 6). Im Unterschied zu Abs 1 kann es sich um eine eigene Sache des Täters oder eine fremde Sache handeln; an fremder Sache kann Abs 2 aber nur dann verwirklicht werden, wenn eine wirksame Einwilligung des Sacheigentümers vorliegt. Dazu ist entweder die Einwilligung des Alleineigentümers oder bei Miteigentumsverhältnissen jene aller Miteigentümer erforderlich. 62 Bei einer allfälligen Einwilligung von Organen juristischer Personen sind die gesetzlichen Beschränkungen der Dispositionsbefugnis zu beachten; der Geschäftsführer einer GmbH etwa ist nicht befugt, in eine Brandstiftung an Sachen der GmbH einzuwilligen; 63 nach der Rsp kann auch ein Alleingesellschafter einer GmbH nicht wirksam einwilligen. 64 Die bestehende Einwilligung ist in Abs 2 kein Unrechtsmerkmal, sondern ein bloßes Abgrenzungsmerkmal zum (echten) Tatbestandselement ohne Einwilligung in Abs Abs 2 erfüllt dadurch eine Auffangfunktion im Falle von Unklarheiten über das Vorliegen einer Einwilligung. Steht nämlich nicht fest, ob der Täter ohne Einwilligung gehandelt hat, fehlt für Abs 1 ein konstitutives Tatbestandsmerkmal. Demzufolge scheidet eine Bestrafung nach Abs 1 aus. Ein Abgrenzungsmerkmal muss aber nicht nachgewiesen werden, und der Vorsatz braucht sich nicht darauf zu erstrecken. Da in Abs 2 die Einwilligung kein Tatbestands-, sondern ein bloßes Abgrenzungselement ist, kann somit bei fehlender Klärung von einem Handeln mit Einwilligung is des Abs 2 ausgegangen werden Verursachung einer Feuersbrunst Auch Abs 2 setzt voraus, dass eine Feuersbrunst in kausaler und objektiv zurechenbarer Weise herbeigeführt wird (dazu Rz 9 14). 3. Herbeiführung einer konkreten Gefahr Neben der Feuersbrunst (die bereits eine abstrakte Gemeingefahr beinhaltet) muss der Täter zusätzlich auch eine konkrete Gefährdung verursachen. Allerdings ist K/Schm StudB BT III Rz 56; Hinterhofer Die Einwilligung im Strafrecht (1998) 41 f und 125 f; ebenso Flora SbgK 169 Rz Näher Flora SbgK 169 Rz 62 ff; K/Schm StudB BT III Rz 22 f. 63 Näher Flora SbgK 169 Rz 58, EvBl 2000/48; für eine wirksame Einwilligung: B/S BT II , 170 Rz 3; Flora SbgK 169 Rz ZB K/Schm StudB BT III Rz 26 und 56; Triffterer SbgK (1. Lfg) 169 Rz 89; Flora SbgK 169 Rz K/Schm StudB BT III Rz 56; Triffterer SbgK (1. Lfg) 169 Rz 61; Flora SbgK 169 Rz 65; Murschetz WK Rz 10. Hinterhofer/Rosbaud, Strafrecht Besonderer Teil II 6 31