Gliederung. 206 Prof. Dr. Hermann Reichold 2014 Universität Tübingen

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1 Gliederung 2. Teil: Individualarbeitsrecht 4. Entstehung des Arbeitsverhältnisses I. Ansprüche aus vorvertraglicher Haftung II. Wirksamkeitsvoraussetzungen des Arbeitsvertrags III. Wirksamkeitshindernisse des Arbeitsvertrags IV. Ansprüche aus dem fehlerhaften Arbeitsverhältnis 5. Leistungsbegehren des Arbeitnehmers I. Ansprüche auf Entgeltzahlung (Hauptleistung) II. Ansprüche auf Entgelt ohne Leistung ( Lohn ohne Arbeit ) III. Ansprüche auf Nebenleistungen 6. Leistungsbegehren des Arbeitgebers I. Anspruch auf Arbeitsleistung II. Ansprüche auf Erfüllung von Nebenpflichten III. Ansprüche auf Schadensersatz ( Haftungsprivilegierung des Arbeitsnehmers) 7. Feststellungsbegehren bei I. Beendigungsgründe II. Materieller Kündigungsschutz III. Besonderer Kündigungsschutz IV. Die außerordentliche Kündigung V. Die Änderungskündigung 206 Prof. Dr. Hermann Reichold 2014 Universität Tübingen

2 7. Feststellungsbegehren bei I. Beendigungsgründe 1. Die eingeschränkte Kündigungsfreiheit des Arbeitgebers 2. Bedeutung der Beendigungsklagen 3. Einseitige Beendigung 4. Vereinbarte Beendigung 5. Keine Beendigungsgründe (Abgrenzung) II. III. IV. Materieller Kündigungsschutz 1. Sinn und Zweck des Bestandsschutzes nach KSchG 2. Anwendungsbereich des KSchG 3. Kündigungsschutz außerhalb des KSchG ( 242 BGB) 4. Soziale Rechtfertigung 5. Anhörung des Betriebsrats ( 102 BetrVG) Besonderer Kündigungsschutz 1. Kündigungsschutz als Amtsschutz ( 15 KSchG) 2. Kündigungsschutz als besonderer Sozialschutz 3. Kündigungsschutz bei Massenentlassungen ( 17 ff. KSchG) Die außerordentliche Kündigung 1. Klagefrist ( 13 Abs. 1 S. 2 KSchG) 2. Wichtiger Grund ( 626 Abs. 1 BGB) 3. Kündigungserklärungsfrist ( 626 Abs. 2 KSchG) V. Die Änderungskündigung 1. Inhalts- statt Bestandsschutz ( 2 KSchG) 2. Abgrenzung zur Vertragsänderung 3. Duale Struktur 4. Soziale Rechtfertigung 207 Prof. Dr. Hermann Reichold 2014 Universität Tübingen

3 Übersicht: Arten der Beendigung von Arbeitsverhältnissen Einseitige Beendigung durch: Kündigung ( 620 II, 622, 623 BGB: ordentlich; 623, 626 BGB: außerordentlich) Anfechtung ( 119 ff. BGB) Vereinbarte Beendigung durch: Befristung bzw. Bedingung ( 620 III BGB i.v.m. TzBfG ) Auflösungsvertrag ( 311 I, 623 BGB) Lossagung bei nichtigem Arbeitsvertrag (z.b. 134, 138 BGB) Sonderfälle: 9 KSchG: Auflösung aufgrund Parteiantrags durch Gestaltungsurteil (trotz unwirksamer Kündigung!) 12 KSchG: Lossagerecht nach KSch-Prozess und inzwischen angetretenem neuen ArbV Tod des Arbeitnehmers ( 613 BGB) Lösende Aussperrung 208 Prof. Dr. Hermann Reichold 2014 Universität Tübingen

4 Rechtsquellen des Kündigungsschutzes Spezialgesetze: Sonderkündigungsschutz Ordentliche Kündigung Kündigungsschutzgesetz: materiell-allgemeiner Kündigungsschutz BGB: formaler Kündigungsschutz ( 622, 623, 126 BGB) Beachte: Außerordentliche Kündigung gem. 626 BGB 209 Prof. Dr. Hermann Reichold 2014 Universität Tübingen

5 Zugangsfragen bei der Kündigung Zugang, 130 BGB Arbeitgeber Arbeitnehmer Wahrt das Kündigungsschreiben die Frist zum Kündigungstermin? Wird die Klagefrist, 4 KSchG (3 Wochen), gewahrt? 210 Prof. Dr. Hermann Reichold 2014 Universität Tübingen

6 Fall 25 BETA Beim Verlag BETA ist arbeitsvertraglich eine Kündigungsfrist von einem Monat zum Quartalsende vereinbart. Drucker Anton möchte zum kündigen (Termin). Was muss er bei dieser Kündigungsfrist beachten? 211 Prof. Dr. Hermann Reichold 2014 Universität Tübingen

7 Fall 25 Lösungshinweise 7 Feststellungsbegehren bei Anton muss vom aus die Ein-Monats-Frist zurückrechnen und wird zum Ergebnis kommen, dass die Kündigung spätestens am bei B eingehen muss ( 187 I, 188 II BGB). Geht die Kündigung erst am 1.9. zu, wird sie dagegen erst zum dem nächstmöglichen Kündigungstermin kraft Umdeutung ( 140 BGB) wirksam. Dass die einzelvertragliche Verlängerung der gesetzlichen Kündigungsfristen zulässig ist, ergibt sich aus 622 V 2 BGB. Dass die Zahl der Kündigungstermine wie hier auf das Quartalsende eingeschränkt werden kann, ergibt sich zwar nicht ausdrücklich aus dem Gesetz, stellt aber eine vertragliche Besserstellung des Arbeitnehmers dar, solange 622 VI BGB beachtet wird. 212 Prof. Dr. Hermann Reichold 2014 Universität Tübingen

8 Fall 26: Der kommunikative Zahntechniker P ist seit 1. November 2010 als Zahntechniker in der Praxis des Zahnarztes D beschäftigt. Außer ihm arbeiten dort noch drei Vollzeitarbeitskräfte sowie vier Teilzeitarbeitskräfte (jeweils nicht mehr als 20 Wochenstunden). D findet im Laufe des Februars 2012 heraus, dass die dienstlichen Telefonkosten von P immens hoch sind. Zur Rede gestellt, gibt P zu, dass er seine beruflich nach Mauritius versetzte Freundin seit Januar häufiger von der Praxis aus angerufen habe. D erteilt ihm einen scharfen Verweis und lässt mit Datum vom 2. März 2012 eine schriftliche Abmahnung folgen, die einen Verstoß gegen die vertraglichen Pflichten feststellt und bei einer Wiederholung die Kündigung androht. Der P beschwert sich nicht, greift aber in ruhigen Momenten gegen Abend immer häufiger an seinem dienstlichen Rechner auf Internetseiten pornographischen Inhalts zu. Als D am 3. April 2012 feststellen muss, dass jeweils in den späteren Dienststunden von P allein in den ersten Märzwochen 2012 insgesamt ca. drei Stunden lang auf pornographischen Seiten gesurft wurde, stellt er kurz danach am 4. April 2012 den P wiederum zur Rede und fragt ihn, ob er zu wenig zu tun habe, weil er so oft Zeit für schleimige Pornos im Internet finde aber bitte nicht während der Arbeitszeit und nicht an unseren Rechnern! Wir lassen uns das nicht länger gefallen: Sie sind fristlos gekündigt! 213 Prof. Dr. Hermann Reichold 2014 Universität Tübingen

9 P protestiert gegen diese Behandlung lautstark. Er dürfe er nicht für etwas bestraft werden, was anderen erlaubt sei: Er könne unter Beweis stellen, dass seine Kolleginnen häufig nach Kochrezepten oder Urlaubszielen am dienstlichen PC im Internet recherchiert hätten. Es gebe keinerlei Regelungen zum privaten PC-Gebrauch in der Gemeinschaftspraxis. Als P nach zwei Wochen Urlaub am 23. April 2012 in der Praxis seine Arbeit wieder aufnimmt, empfängt ihn dort ein Schreiben mit Datum vom 19. April 2012, in dem ihm die fristlose Kündigung wegen der unerlaubten Privatnutzung des Internet, hilfsweise die ordentliche Kündigung ausgesprochen wird. Unterzeichnet ist die Erklärung von D. Aufgabe: P möchte von seinem Anwalt wissen, ob sein Arbeitsverhältnis durch die ausgesprochenen Kündigungen wirksam beendet wurde, zunächst aber, welche Frist er für die Einlegung einer Klage zum Arbeitsgericht beachten müsse. 214 Prof. Dr. Hermann Reichold 2014 Universität Tübingen

10 Fall 26 Lösungshinweise I.Frist zur Klageerhebung? 7 Feststellungsbegehren bei Das KSchG sieht keine rein prozessuale (!) Klagefrist vor, sondern eine prozessuale Frist mit materiell-rechtlicher Wirkung : Wegen der Wirksamkeitsfiktion in 7 KSchG hat eine Klage nach Ablauf der Dreiwochenfrist des 4 S. 1 KSchG keine Aussicht auf Erfolg mehr, da sie unbegründet ist (materielle Ausschlussfrist!) Anwendbarkeit des 4 S. 1 KSchG? Die Anwendbarkeit des 4 S. 1 KSchG hängt nicht von der generellen Anwendbarkeit des KSchG gem. 1 Abs. 1 bzw. 23 Abs. 1 S. 1 KSchG ab, vgl. 4 S. 1: oder aus anderen Gründen rechtsunwirksam. P muss daher innerhalb von drei Wochen Kündigungsschutzklage erheben 215 Prof. Dr. Hermann Reichold 2014 Universität Tübingen

11 Beginn der Dreiwochenfrist? Die Frist des 4 S. 1 KSchG beginnt mit Zugang der schriftlichen Kündigung: die von Dieter am 4. April 2012 mündlich ausgesprochene, außerordentliche Kündigung ist wegen Mangels der Schriftform ( 623 BGB) nichtig und kann somit nicht den Beginn der Klagefrist auslösen Kündigung vom 19. April 2012? Wahrung der Schriftform? 126 Abs. 1, 623 BGB: eigenhändige Unterzeichnung des Ausstellers D (+) Die Dreiwochenfrist des 4 S. 1 KSchG beginnt mit Zugang der Kündigung - hier wegen der Zustellung am Arbeitsplatz erst am ! - zu laufen. Gem. 187, 188 BGB müsste P also spätestens am Kündigungsschutzklage erheben 216 Prof. Dr. Hermann Reichold 2014 Universität Tübingen

12 II. durch die ausgesprochenen Kündigungen? 1. Außerordentliche Kündigung durch D am 4. April 2012? (-), die Kündigung ist wegen Nichteinhaltung der von 623 BGB verlangten Schriftform nach 126 Abs. 1 BGB nichtig. 2. Außerordentliche Kündigung vom 19. April 2012? Einhaltung der Schriftform? (+), siehe oben Anhörung des Betriebsrats ( 102 BetrVG)? Entbehrlich, da kein Betriebsrat besteht. 217 Prof. Dr. Hermann Reichold 2014 Universität Tübingen

13 Wirksamkeit der außerordentlichen Kündigung? Einhaltung der Kündigungserklärungsfrist ( 626 Abs. 2 S. 1 BGB)? Die Frist beginnt mit dem Tag, an dem der Kündigungsberechtigte (D) Kenntnis vom Kündigungsgrund erlangt hat ( 626 Abs. 2 S. 2 BGB), also am Sonntag, den und endet gem. 188 Abs. 2 S. 1 BGB grundsätzlich mit Ablauf des Tages der übernächsten Woche, also am Da dies ebenfalls ein Sonntag war, endet die Frist wegen 193 BGB erst mit Ablauf des Montags, Hier hat P das Kündigungsschreiben aber erst am erhalten. Für den Zugang einer empfangsbedürftigen Willenserklärung kommt es nicht auf den tatsächlichen Zugang, sondern auf die Möglichkeit der Kenntnisnahme nach den gewöhnlichen Umständen an. P konnte erst nach seinem Urlaub am Arbeitsplatz von der Kündigung Kenntnis nehmen. Sie ist daher auch erst am zugegangen. (Anders bei Einwurf in den Hausbriefkasten im Urlaub, vgl. BAG, NZA 2004, 1330) 7 Feststellungsbegehren bei Die außerordentliche Kündigung ist unwirksam 218 Prof. Dr. Hermann Reichold 2014 Universität Tübingen

14 3. Wirksamkeit der hilfsweise erklärten ordentlichen Kündigung? Trotz der hilfsweise erklärten ordentlichen Kündigung liegt nur eine einzige Kündigungserklärung vor. Es genügt die Erhebung eines einzelnen Feststellungsantrags gemäß 4 KSchG. (Die hilfsweise erklärte Kündigung stellt eine zulässige Rechtsbedingung des Inhalts dar, dass ordentlich gekündigt werde, wenn die außerordentliche Kündigung unwirksam ist) a) Kündigungsfrist? 7 Feststellungsbegehren bei Bei Zugang der Kündigung am war P noch keine zwei Jahre bei D beschäftigt, so dass mangels anderer Angaben im SV die gesetzliche Grundfrist des 622 Abs. 1 BGB greift: es findet eine Kündigungsfrist von vier Wochen zur Mitte oder zum Ende eines Kalendermonats Anwendung, so dass P Ende Mai ausscheiden müsste. 219 Prof. Dr. Hermann Reichold 2014 Universität Tübingen

15 b) Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes? - Persönliche Anwendbarkeit? (+), das Arbeitsverhältnis bestand seit mehr als sechs Monaten ( 1 Abs. 1 KSchG) - Sachlicher Anwendungsbereich? (-), in der Praxis sind nicht mehr als 10 Arbeitnehmer beschäftigt ( 23 Abs. 1 S. 3 KSchG). Die Teilzeitbeschäftigten sind gemäß 23 Abs. 1 S. 4 KSchG mit dem Faktor 0,5 zu berücksichtigen, so dass insgesamt nur (3 + 2=) fünf Arbeitnehmer beschäftigt sind. Der sachliche Geltungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes ist daher nicht eröffnet. Eine Prüfung der sozialen Rechtfertigung i.s.v. 1 KSchG scheidet daher aus. 220 Prof. Dr. Hermann Reichold 2014 Universität Tübingen

16 c) Kündigungsschutz außerhalb des Kündigungsschutzgesetzes? Der sog. Kündigungsschutz "zweiter Klasse" in Kleinbetrieben (und während der Wartezeit) richtet sich aus an 138, 242 BGB. Hiernach ist eine Kündigung nur unwirksam, wenn kein irgendwie einleuchtender sachlicher Grund die Kündigung begründen kann. Dem Arbeitnehmer obliegt es nachzuweisen, dass die Kündigung treuwidrig, diskriminierend oder ehrverletzend war. Andernfalls gilt sie im Zweifel als wirksam. Bei dieser Prüfung sollte berücksichtigt werden: - Es liegt eine verhaltensbedingte Kündigung vor, die auf private Internetnutzung während der Arbeitszeit gestützt wird. Da dies einen Arbeitszeitbetrug darstellt, der sogar einen wichtigen Grund gem. 626 Abs. 1 BGB darstellen kann, liegt hierin jedenfalls auch ein sachlicher Grund i.s.v. 242 BGB. Daran ändern auch die Einwendungen des P nichts, weil trotz fehlender Nutzungsregelung für Internetrecherchen ein entsprechendes Unrechtsbewusstsein bestehen muss. - Auch wenn bei anderen Mitarbeitern die Privatnutzung geduldet wurde ( Kochrezepte ), ergibt sich daraus keine Gleichbehandlung im Unrecht! 221 Prof. Dr. Hermann Reichold 2014 Universität Tübingen

17 - P war wegen der Ferngespräche bereits am abgemahnt worden. Somit wurde die übermäßige Privatnutzung von dienstlichen Medienressourcen als Vertragsverletzung gewertet. Hinsichtlich der Internetnutzung musste Paul daher grundsätzlich ein Unrechtsbewusstsein haben. Ergebnis: Nach den reduzierten Anforderungen von 138, 242 BGB ist die ordentliche Kündigung vom unzweifelhaft wirksam. 222 Prof. Dr. Hermann Reichold 2014 Universität Tübingen

18 Trias der Kündigungsgründe Kündigungsgründe aus der Sphäre des Arbeitnehmers Kündigungsgründe aus der Sphäre des Arbeitgebers vorwerfbare Störung Nicht vorwerfbare Störung verhaltensbedingte Kündigung personenbedingte Kündigung betriebsbedingte Kündigung Stichwort Vertragsverletzung nach Abmahnung. Stichwort Eignungsmangel mit erheblichen Auswirkungen. Stichwort Wegfall eines konkreten Arbeitsplatzes auf Grund unternehmerischer Entscheidung. 223 Prof. Dr. Hermann Reichold 2014 Universität Tübingen

19 Fall 27 Bruno Der Bahnangestellte Bruno trinkt zu viel, mehr als ihm gut tut. Er tut das zunächst nur zuhause, bald aber auch an seinem Arbeitsplatz im Bahnhof. Eine Fehlleistung unterläuft ihm aber nicht. Ob er alkoholsüchtig ist, darüber streiten die Ärzte. Ist ihm personen- oder verhaltensbedingt zu kündigen? Oder anders: Ist ihm gegenüber eine Abmahnung möglich? 224 Prof. Dr. Hermann Reichold 2014 Universität Tübingen

20 Fall 27 Lösungshinweise 7 Feststellungsbegehren bei Bruno kann auch dann abgemahnt werden, wenn nicht klar ist, ob er im Betrieb trinkt, weil er sich nicht anders verhalten kann (d.h. Alkoholkrankheit = personenbedingt), oder ob er trinkt, obwohl er sich anders verhalten kann (d.h. Vertragsverletzung = verhaltensbedingt). Solange sein Arbeitsverhalten nicht nachlässt, ist allerdings die auf Leistungsmängel zielende Abmahnung eigentlich nicht veranlasst (außer bei bestehendem Alkoholverbot dann Verstoß gegen betriebliche Verhaltenspflichten). Es gibt auch kein allgemein gültiges Alkoholverbot am Arbeitsplatz. Der Arbeitgeber hat nicht die rechtliche Möglichkeit, den Arbeitnehmer zu einer Blutalkoholuntersuchung zu zwingen er ist vielmehr auf das Einverständnis des Arbeitnehmers angewiesen (BAG NJW 2000, 604). 225 Prof. Dr. Hermann Reichold 2014 Universität Tübingen

21 Gab B jedoch Anlass zur Frage nach seinem Alkoholkonsum, kann der Arbeitgeber in Grenzfällen eine Ermahnung aussprechen, bei irgendwie steuerbarem Verhalten auch eine Abmahnung, um dem Arbeitnehmer die Gefährdung des Arbeitsvertrags vor Augen zu führen. Erweist sich B freilich als krank, so kann eine Abmahnung mangels steuerbarem Verhalten nicht zum Ziel führen und bleibt wirkungslos, weil nur eine personenbedingte Kündigung ausgesprochen werden könnte. 226 Prof. Dr. Hermann Reichold 2014 Universität Tübingen

22 Fall 28 Unerwartete Kündigung Die X-KG mit Sitz in Reutlingen stellt Kunststoffteile für die Automobil-industrie her. Aufgrund schlechter Auftragslage beschließt sie Rationalisierungsmaßnahmen, infolge derer der Arbeitnehmerbestand von derzeit 200 AN auf zukünftig 120 zurückgeführt werden soll. Die X-KG hat die zuständige Agentur für Arbeit am. 3. Januar 2005 schriftlich unter Wahrung aller formalen Anforderungen darüber unterrichtet, dass beabsichtigt ist 80 Arbeitnehmern zu kündigen. Dieser Anzeige war auch eine Abschrift beigefügt, die belegt, dass die X-KG den Betriebsrat ebenfalls ordnungsgemäß über ihre Pläne unterrichtet hat. Insbesondere hat der Betriebsrat eine Abschrift der Anzeige an die Agentur für Arbeit erhalten. Eine Antwort der Behörde hat die X-KG nicht erhalten. Auch dem seit unbefristet bei der X-KG beschäftigten A soll daher eine betriebsbedingte Kündigung ausgesprochen werden. Der beabsichtigten Kündigung des A stimmte der Betriebsrat nach Anhörung zu, da die Verhältnismäßigkeit gewahrt und die Sozialauswahl nicht zu beanstanden sei. 227 Prof. Dr. Hermann Reichold 2014 Universität Tübingen

23 Daraufhin wurde A mit Schreiben vom zum ohne Angabe von Gründen gekündigt. Das Schreiben wurde noch am selben Tag vom Firmenboten in den Briefkasten des A geworfen. Erst mit Schreiben vom wurde die Kündigung mit den Rationalisierungserwägungen begründet. Auf Grund Urlaubs, von dessen Antritt auch sein Arbeitgeber wusste, erhielt A beide Schreiben erst am Samstag, den Am Dienstag, dem stellte der von A bevollmächtigte Rechtsanwalt R Antrag beim zuständigen Arbeitsgericht Reutlingen, die Klage nachträglich zuzulassen und festzustellen, dass die Kündigung vom unwirksam sei und das Arbeitsverhältnis ungekündigt fortbestehe. Am überreicht ein Vertreter der X-KG dem A ein neues Kündigungsschreiben, in dem mit der Begründung, A habe am unter Alkoholeinfluss einen firmeneigenen PKW beschädigt, eine fristlose Kündigung ausgesprochen wird. Dabei wurde der Betriebsrat nochmals angehört. Der Prozessvertreter des A erweitert daraufhin am den Klageantrag auch gegen diese Kündigung. In der Güteverhandlung, in der keine Einigung erzielt werden konnte, wurde zu beiden Kündigungen verhandelt. Aufgabe: Prüfen Sie die Erfolgsaussichten der Klagen des A. 228 Prof. Dr. Hermann Reichold 2014 Universität Tübingen

24 Fall 28 Lösungshinweise A. Klage gegen die Kündigung vom 21. März 2005 I. Zulässigkeit 1. Ordnungsgemäße Klageerhebung 46 II ArbGG, 495 I, 253 II ZPO 7 Feststellungsbegehren bei 2. Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten Sachliche Zuständigkeit bei Kündigungsschutzklagen: 2 I Nr. 3 lit b, 5 I 1 ArbGG. Örtliche Zuständigkeit ( 46 II ArbGG, 17 ZPO, 161 II, 124 I HGB) des ArbG Reutlingen als Sitz der X-KG. Instanzielle Zuständigkeit nach 8 I ArbGG: Arbeitsgericht. 3. Parteifähigkeit X-KG parteifähig nach 46 II 1 ArbGG, 50 I ZPO, 161, 124 I HGB, prozessfähig nach 51 I ZPO, 161 II, 125 HGB (vertreten durch den persönlich haftenden Gesellschafter). A ist selbst postulationsfähig, 11 I ArbGG, Vertretung möglich, aber nicht zwingend. 229 Prof. Dr. Hermann Reichold 2014 Universität Tübingen

25 4. Klageart: Feststellungsklage Besonderes Feststellungsinteresse nach 4 I, 13 I 2 KSchG, wonach diese Klage als Rechtsschutz gegen Beendigung des Arbeitsverhältnisses vorgesehen ist. Keine Subsidiarität, da Feststellungsklage weiterreichende Wirkungen hat als eine eventuelle Leistungsklage (auf Lohn für die Zeit nach der Kündigung). 5. Objektive Klagenhäufung, 260, 263 ZPO Hier durch rügelose Einlassung nach 267 ZPO zulässig. 6. Prozesslage Güteverhandlung nach 54 ArbGG ohne Einigung beendet. Nächster Schritt: Streitige Verhandlung vor der Kammer, 54 IV, 57 ArbGG. 230 Prof. Dr. Hermann Reichold 2014 Universität Tübingen

26 II. Begründetheit Klage begründet, wenn Arbeitsverhältnis nicht durch Kündigung vom beendet. 1. Formelle Voraussetzungen a) Kündigungserklärung Einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung (+), Fristlose Kündigung als außerordentliche Kündigung zu deuten, 133 BGB. - Schriftform, 623 BGB (+) - Zugang, 130 BGB (+) b) Klagefrist, 4 KSchG Anwendbarkeit bei außerordentlichen Kündigungen (+), 13 I 2 KSchG. - Zugang 21. März 2005 (Montag) - Fristbeginn, 187 I BGB, 22. März 2005 (Dienstag) - Fristende, 188 II BGB, 11. April 2005 (Montag) Klage am 1. April daher rechtzeitig. 231 Prof. Dr. Hermann Reichold 2014 Universität Tübingen

27 c) Anhörung des Betriebsrats (+) Anhörung des Betriebsrats nach 102 BetrVG liegt vor. Sie ist zu jeder Kündigung erforderlich, auch wenn sie denselben Arbeitnehmer zweimal betrifft. 2. Materielle Voraussetzungen 7 Feststellungsbegehren bei a) Wichtiger Grund, 626 I BGB (+) aa) Grundsätzliche Eignung: Übermäßiger Alkoholgenuss bei der Arbeit ist grundsätzlich ein wichtiger Kündigungsgrund. bb) Abwägung im Einzelfall: Beschädigung von Firmeneigentum durch A, daher auch im konkreten Fall außerordentliche Kündigung gerechtfertigt. b) Erklärungsfrist, 626 II BGB (-) Kenntnis 2. März 2005 (Mittwoch); Fristbeginn, 187 I BGB, 3. März 2005 (Donnerstag); Fristende, 188 II BGB, 16. März 2005 (Mittwoch); Kündigung am 21. März 2005 daher verspätet. III. Ergebnis: Klage gegen die Kündigung vom 21. März 2005 wäre zulässig und begründet. 232 Prof. Dr. Hermann Reichold 2014 Universität Tübingen

28 B. Klage gegen die Kündigung vom 5. Februar 2005 I. Zulässigkeit der Klage Klage als Feststellungsklage vor dem ArbG Reutlingen zulässig. Feststellungsinteresse (+), weil neben der unwirksamen außerordentlichen Kündigung die Kündigung vom weiterhin bestehen bleibt (sog. punktueller Streitgegenstand). II. Begründetheit der Klage Klage begründet, wenn Arbeitsverhältnis nicht durch Kündigung vom 5. Februar 2005 beendet. Daher Wirksamkeit der Kündigung zu prüfen. 1. Formelle Voraussetzungen a) Abgabe der Erklärung (+) Erklärung ist als Kündigung zu deuten, 133 BGB. b) Zugang der Erklärung (+) Urlaub hindert Zugang nicht. Auch wenn der X-KG die Abwesenheit des A bekannt war, ändert dies nichts: dem Zugang ist ein subj. Tatbestandsmoment fremd 233 Prof. Dr. Hermann Reichold 2014 Universität Tübingen

29 c) Inhalt der Erklärung: Angabe eines Kündigungsgrundes nicht erforderlich, arg. 626 II 3 BGB d) Schriftform (+) 7 Feststellungsbegehren bei e) Klagefrist, 4 KSchG (-) - Zugang Fristbeginn, 187 I BGB: (Tag des Zugangs nicht mitrechnen) - Fristende, 188 II 2. Var. BGB: , 24 Uhr (Tag wieder abziehen), aber: = Samstag, daher Fristende gem. 193 BGB erst Montag, , 24 Uhr. Klageeinreichung am verfristet. Aber: Möglichkeit der nachträglichen Zulassung, 5 I KSchG, Antrag wurde gestellt, Verbindungspflicht, 5 II KSchG, und Frist, 5 III KSchG, sind gewahrt. f) Anhörung des Betriebsrats, 102 I BetrVG (+) 234 Prof. Dr. Hermann Reichold 2014 Universität Tübingen

30 g) Kündigungsfrist 622 II 1 Nr. 1 BGB: einen Monat zum Monatsende. Am 5. Feb. konnte zum 31. März fristgerecht gekündigt werden. Anmerkung: Neue Rspr. zur Berechnung von Kündigungsfristen! Nach neuer Rspr. des EuGH darf 622 II S. 2 BGB bei der Berechnung von Kündigungsfristen nicht mehr angewendet werden (EuGH NZA 2010, 85). D. h. auch Beschäftigungszeiten vor Vollendung des 25. Lebensjahres müssen bei der Berechnung der Kündigungsfrist berücksichtigt werden. 2. Materielle Voraussetzungen: BGB nennt keine Gründe, aber 1 KSchG a) Anwendbarkeit des KSchG (+) Persönlich: Arbeitsverhältnis länger als 6 Monate, 1 I KSchG Betrieblich: Kleinbetriebsgrenze weit überschritten, 23 I KSchG 235 Prof. Dr. Hermann Reichold 2014 Universität Tübingen

31 b) Spezieller Kündigungsschutz nach 17, 18 KSchG - Vorliegen einer anzeigepflichtigen Massenentlassung, 17 I 1 Nr. 2 KSchG - Erfüllung der Anzeigepflichten an die Agentur für Arbeit (Mitteilung vom 3. Januar 2005) und ordnungsgemäße Beteiligung des Betriebsrates, 17 II, III KSchG - Keine Kündigungssperre nach 18 I KSchG, Kündigung wurde erst über einen Monat nach Eingang der Anzeige ausgesprochen (am 5. Februar 2005). Auf die Frage, ob Ausspruch der Kündigung oder die tatsächliche Beendigung des Arbeitsverhältnisses maßgeblich ist, kommt es daher nicht an (vgl. EuGH NJW 2005, 1099). c) Soziale Rechtfertigung, 1 II KSchG (+) Hier: betriebsbedingte Kündigung als freie unternehmerische Entscheidung zulässig (Sachverhalt gibt zu weiteren Prüfungen keinen Anlass!). III. Ergebnis: Klage gegen die Kündigung vom zulässig, aber unbegründet. A wurde (nur) ordentlich wirksam gekündigt. 236 Prof. Dr. Hermann Reichold 2014 Universität Tübingen

32 1. Auslegung der Erklärung ( 133, 157 BGB) 2. Formelle Wirksamkeit der Kündigung ( 622, 623 BGB) 3. Anhörung des Betriebsrats, 102 BetrVG 4. Materielle Wirksamkeit der ordentlichen Kündigung: a) Einhaltung der Klagefrist, 4, 7 KSchG b) Sonderkündigungsschutz nach speziellen Regeln (zb 15 KSchG)? c) Anwendbarkeit des KSchG? (1) persönlich, 1 I KSchG (2) sachlich, 23 I KSchG (Ist das KSchG nicht anwendbar, wird ein Mindestschutz über die zivilrechtlichen Generalklauseln, 138, 242 BGB, als Ausfluss der Schutzpflicht aus Art. 12 GG vermittelt.) c) Soziale Rechtfertigung, 1 KSchG? (1) personenbedingt 7 Feststellungsbegehren bei Prüfungsschema: Begründetheit einer ordentlichen Kündigung (2) verhaltensbedingt (Abmahnung erforderlich) (3) betriebsbedingt (Sozialauswahl erforderlich) 237 Prof. Dr. Hermann Reichold 2014 Universität Tübingen

33 Kündigung aufgrund dringender betrieblicher Erfordernisse - Geringerer Personalbedarf wegen * Außerbetrieblicher Gründe (z.b. Absatzmangel) * Innerbetrieblicher Gründe (z.b. Umstrukturierung) - Unternehmerische Entscheidung * Entscheidung, wie auf den geringeren Personalbedarf zu reagieren ist 7 Feststellungsbegehren bei Ordentliche Kündigung - Betriebsbedingt * Wichtig: Gut dokumentieren! - Wegfall eines oder mehrerer Arbeitsplätze 238 Prof. Dr. Hermann Reichold 2014 Universität Tübingen

34 Ordentliche Kündigung - Betriebsbedingt Sozialauswahl - Zu vergleichen sind nur die im Betrieb beschäftigten ArbN, die miteinander horizontal vergleichbar sind. - Vorrangig sind ArbN (ganz) ohne Kündigungsschutz zu entlassen. - Unter bestimmten Umständen können Leistungsträger aus der Sozialauswahl ausgenommen werden. - Wer von mehreren in Betracht kommenden ArbN ist zu entlassen? * Berücksichtigung von Betriebszugehörigkeit Lebensalter Unterhaltspflichten Schwerbehinderung * Abschließender Katalog * Kein Kriterium hat absoluten Vorrang. Bildung von Punkteschemata empfehlenswert. * Altergruppenbildung ist möglich! 239 Prof. Dr. Hermann Reichold 2014 Universität Tübingen

35 Ordentliche Kündigung - Betriebsbedingt Betriebsbedingte Kündigung als letzte Möglichkeit - Keine Weiterbeschäftigung im Unternehmen möglich? * Freie, vergleichbare Arbeitsplätze? * Kein Anspruch auf Beförderung! * Versetzungsmöglichkeiten? - Vorrang der Änderungskündigung * ArbN muss auch niedriger bewerteter Arbeitsplatz angeboten werden. * Im Zweifel: Änderungskündigung 240 Prof. Dr. Hermann Reichold 2014 Universität Tübingen

36 Ordentliche Kündigung - Betriebsbedingt Kündigung mit Abfindungsangebot ( 1a KschG) - Anbieten von 0,5 Monatgehältern pro Beschäftigungsjahr in der Kündigung - Hinweis in der Kündigung, dass Kündigung betriebsbedingt ist - Klagt der ArbN nicht, entsteht der Anspruch auf die Abfindung Vorteil: Keine Sperrzeit! Massenentlassung - Anzeigepflicht in Abhängigkeit von Betriebsgröße: * 5 Entlassungen bei in der Regel mehr als 20 und weniger als 60 Arbeitnehmern, * 10 % oder mehr als 25 Entlassungen bei in der Regel mindestens 60 und weniger als 500 Arbeitnehmern oder * mindestens 30 Entlassungen bei in der Regel mindestens 500 Arbeitnehmern. - Anzeige bei der BA hat vor Ausspruch der Kündigungen zu erfolgen! 241 Prof. Dr. Hermann Reichold 2014 Universität Tübingen

37 Prüfungsschema: Begründetheit einer außerordentlichen Kündigung 1. Auslegung der Erklärung ( 133, 157 BGB) 2. Formelle Wirksamkeit der Kündigung ( 622, 623 BGB) 3. Anhörung des Betriebsrats, 102 BetrVG 4. Bei Sonderkündigungsschutz: Zustimmung nach 9 III MuSchG, 91 SGB IX, 103 BetrVG 5. Materielle Wirksamkeit der außerordentlichen Kündigung: a) Einhaltung der Klagefrist, 13 I 2 KSchG? b) Vorliegen eines wichtigen Grundes, 626 I BGB? c) Umfassende Interessenabwägung, 626 I BGB? d) Einhaltung der Kündigungserklärungsfrist, 626 II BGB? 242 Prof. Dr. Hermann Reichold 2014 Universität Tübingen

38 Fall 29 Steward Mirco Beim ICE-Steward Mirco werden bei einer routinemäßigen Stichprobenkontrolle nach Beendigung seines Dienstes im sog. Bordtreff drei Kaffeebecher aus Porzellan (Wert je DM 3,28) und zwei Packungen eines Westfälischen Knochenschinkens (Wert je DM 2,69) gefunden, die unstreitig aus dem Bestand seiner Arbeitgeberin, der DB AG, stammen. Nach deren Dienstanweisung zur Personalverpflegung ohne Entgelt stehen den Mitarbeitern des Restaurantwagens eine Vesper und ein Abendessen zu, das grundsätzlich im Zugrestaurant einzunehmen ist. Freie Anwesenheitskost darf nicht mitgenommen werden. Darf die DB-AG Mirco außerordentlich kündigen? 243 Prof. Dr. Hermann Reichold 2014 Universität Tübingen

39 Fall 29 Lösungshinweise 7 Feststellungsbegehren bei Die außerordentliche Kündigung ist nach 626 Abs. 1 BGB wirksam, wenn 1. wegen eines an sich wichtigen Grundes 2. nach einer umfassenden Interessenabwägung die Weiterbeschäftigung des M bis zum Ende der ordentlichen Kündigungsfrist für die DB-AG unzumutbar war. 1. An sich wichtiger Grund: Die Umstände legen hier den dringenden Verdacht eines Diebstahls bzw. einer Unterschlagung nahe, die auch bei geringwertigen Sachen wie hier noch die Schwelle des wichtigen Grundes erreicht. Straftatbestände setzen Vorsatz voraus. Dem AN muss die Widerrechtlichkeit seines Verhaltens folglich bewusst sein, jedenfalls dann, wenn eine klare Dienstanweisung zur Personalverpflegung ohne Entgelt wie hier die Grenzen des erlaubten Tuns dem M vor Augen führte. Dabei kommt es nicht auf die strafrechtliche Bewertung seines Verhaltens im Einzelnen an, sondern auf den Zusammenhang des Delikts mit seinem konkreten vertraglichen Tätigkeitsbereich. 244 Prof. Dr. Hermann Reichold 2014 Universität Tübingen

40 2. Umfassende Interessenabwägung: M konnte hier nicht davon ausgehen, dass die DB-AG die Mitnahme der Kaffeebecher und der Schinkenpackungen dulden würde. Das folgt schon aus seiner Vertrauensstellung als Steward, dem trotz geringer Überwachungsmöglichkeiten der DB-AG eine Vielzahl der in ihrem Eigentum stehenden Güter zum Verkauf und zur Obhut anvertraut war. Wegen des sich aufdrängenden Verdachts des Missbrauchs des in ihn gesetzten Vertrauens konnte die DB-AG hier nicht auf das mildere Mittel der Abmahnung verwiesen werden. Die außerordentliche Kündigung war somit nach 626 I BGB gerechtfertigt (BAG NJW 2000, 1969). 245 Prof. Dr. Hermann Reichold 2014 Universität Tübingen

41 Prüfungsschema: Begründetheit einer Änderungskündigung 1. Erklärung einer bedingten Kündigung zusammen mit einem Angebot auf Abschluss eines Änderungsvertrags 2. Formelle Wirksamkeit der Änderungskündigung 3. Anhörung des Betriebsrats, 102 BetrVG 4. Bei Sonderkündigungsschutz: Zustimmung nach 9 III MuSchG, 91 SGB IX, 103 BetrVG? 5. Materielle Wirksamkeit der Änderungskündigung: a) Einhaltung der Klagefrist? b) Annahme des Änderungsangebots mit oder ohne Vorbehalt des 2 KSchG? c) Änderung der Arbeitsbedingungen sozial gerechtfertigt nach 1 II KSchG? 246 Prof. Dr. Hermann Reichold 2014 Universität Tübingen