Die Verbindlichkeit von Devisenterminvereinbarungen

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1 Die Verbindlichkeit von Devisenterminvereinbarungen Von Erich Waclawik nvantar-nr, Bh.dM Absieil-Hr.:.fiäo..l.k?.öl=?. } / Duncker & Humblot Berlin

2 Inhaltsverzeichnis I. Einführung, Gegenstand und Gang der Untersuchung-., Bedeutung'und Vertragsgegenstand von Devisenterminvereinb'arungen 21 a) Devisenterminvereinbarungen und ihre Bedeutung '.' 21 b) Was sind Devisen?..:...'. ' Entwicklung des Devisenterminhandels und der Verbindlichkeit von Devisenterminvereinbarungen :...: a) Die Ursprünge des Devisenterminhandels '. 34 b) Die Verbindlichkeit von Devisenterminvereinbarungen im Spiegel der deutschen Gesetzgebung \.' : Die Frage der Geschäftsverbindlichkeit nach geltendem Recht im Überblick a) Die nationalen Vorschriften 54 b) Einwirkung ausländischer Devisenkontrollbestimmungen? 61 II. Die Formen von Devisenterminvereinbarungen Überblick'... ' :..: ' Die einzelnen Geschäftstypen 69 a) Das Outrightgeschäft ' 69 b) Der Devisenswap '. 79 c) Der Währungsswap - eine Devisenterminvereinbarung? 91 d) Das Devisenpensionsgeschäft - eine Devisenterminvereinbarung? 110 e) Die OTC-Devisenoption, 116 f) Die Geschäfte mit Devisenoptionsscheinen 136 g) Die Eurex-Devisenoption 151

3 8 Inhaltsverzeichnis in. Die Verbindlichkeit der Devisenterminvereinbarungen Die Vorschriften über den Terminhandel 161 a) Überblick : b) Zum Begriff" des Börsentermingeschäfts 198 aa) Erkenntnisse aus der Entwicklung der Terminhandelsvorschriften 198 bb) Die Analyse der geltenden Terminhandelsvorschriften 207 cc) Die Entwicklung des Gesetzesverständnisses in der Rechtsprechung dd) Die Entwicklung des Begriffsverständnisses" in der Literatur 219 ee) Die charakteristischen Eigenschaften des Börsentermingeschäfts 227 ff) Der Sinn der Sprachwahl des Gesetzes 235 gg) Das Verhältnis der 52 ff. BörsG zu den 762 und 764 BGB 236 c) Die einzelnen Geschäftstypen als Börsentermingeschäfte 237 aa) Das Outrightgeschäft 237 (a) Die Bedeutung der Behandlung als Börsentermingeschäft 237 (b) Die termingeschäftliche Hebelwirkung 238 (c) Die Steuerbarkeit des Geschäftsrisikos 242 (d) Erforderlichkeit der Termingeschäftsfähigkeit bei nachträglicher Änderung des Outrightgeschäfts? 249 (e) Nachträgliche Verbindlichkeit nach 57 BörsG 250 (f) Ergebnis 258 bb) Der Devisenswap 259 (a) Die Bedeutung der Behandlung als Börsentermingeschäft 259 (b) Der Kassa-/Terminswap 259 (c) Devisenswaps mit anderer Laufzeitstruktur 262 (d) Nachträgliche Verbindlichkeit nach 57 BörsG 264 (e) Ergebnis 265 cc) Die OTC-Devisenoption 265 (a) Die Bedeutung der Behandlung als Börsentermingeschäft 265 (b) Die Risikoverteilung bei der OTC-Devisenoption 267 (c) Die Steuerbarkeit des Geschäftsrisikos bei OTC-Devisenoptionen 270 (aa) Die Möglichkeiten des Inhabers einer OTC-Devisenoption (bb) Die Möglichkeit des Stillhalters.: 274

4 Inhaltsverzeichnis 9 (d) Erforderlichkeit einer Vertragsstandardisierung"? 276 (e) Sekundärgeschäfte mit OTC-Devisenoptionen als Börsentermingeschäfte 279 (aa) Die Ausübung der OTC-Devisenoption 279 (bb) Die Vertragsübernahme durch einen Dritten 281 (cc) Der Rückverkauf' einer OTC-Devisenoption 285 (f) Optionskombinationsgeschäfte als Börsentermingeschäfte 286 (g) Verbindlichkeit nach 57 BörsG bei OTC-Devisenoptionsgeschäften 289 (h) Ergebnis 289 dd) Die Geschäfte mit Devisenoptionsscheinen 290 (a) Unterschiede gegenüber den OTC-Devisenoptionen 290 (b) Entwicklung der Meinungslage in Rechtsprechung und Literatur (c) Die verschiedenen Formen des Erwerbs von Optionsscheinen 294 (d) Der Optionsscheinkauf von dem Emittenten 297 (aa) Die Steuerbarkeit des Wechselkursrisikos des Käufers 298 (bb) Die Kurssicherung durch den Emittenten 300 (cc) Folgen für die Anwendbarkeit der 52 ff. BörsG 301 (e) Der Kauf von Devisenoptionsscheinen vom Emittenten über ein drittes Kreditinstitut 302 (f) Der Kauf eines Devisenoptionsscheins von einem Dritten 303 (g) Besonderheiten bei Geschäften mit Währungsoptionsanleihen und mit davon abgetrennten Devisenoptionsscheinen? 306 (aa) Erstkauf und Weiterverkauf von Währungsoptionsanleihen (bb) Der Verkauf abgetrennter Devisenoptionsscheine 310 (h) Besonderheiten bei exotischen Devisenoptionsscheinen? 314 (i) Die Anwendung des 57 BörsG auf Geschäfte mit Devisenoptionsscheinen 318 (aa) Der Erstkauf vom Emittenten des Devisenoptionsscheins 318 (bb) Der Kauf von Devisenoptionsscheinen von dem Emittenten über ein drittes Kreditinstitut 324 (cc) Der Kauf eines laufenden Devisenoptionsscheins 328 (j) Ergebnis 328 ee) Die Eurex-Devisenoption 329 (a) Die Anwendbarkeit der 52 ff. BörsG 329 (b) Nachträgliche Verbindlichkeit nach 57 BörsG 332

5 10 Inhaltsverzeichnis (c) Der Rückverkauf" der Devisenoption zwischen Kreditinstitut und Kunde : 334 (d) Ergebnis Spiel und Differenzgeschäft 337 a) Überblick 337 b) Der Anwendungsbereich der 762 und 764 BGB 348 aa) Der Spielvertrag 348 (a) Das Wesen des Spielvertrages 348 (b) Der objektive Tatbestand 349 (c) Der subjektive Tatbestand 350 (d) Der Grund für die Unverbindlichkeit von Spielverträgen 352 bb)- Das Differenzgeschäft 356 (a) Grundlagen 356 (b) Der Tatbestand des Differenzgeschäftes nach 764 Satz 1 BGB (c) Das Verhältnis des 764 Satz 1 BGB zu 762 BGB und zu 764 Satz 2 BGB 361 (d) Der subjektive Tatbestand des 764 Satz 1 BGB 366 (e) Die Bedeutung des 764 Satz 2 BGB 368 (f) Tatbestandliche Grenzen des Differenzgeschäftes 373 (g) Rechtspolitische Beurteilung der Vorschrift 375 c) Devisenterminvereinbarungen: Spiel oder Differenzgeschäft? 383 aa) Das Outrightgeschäft 383 (a) Outrightgeschäfte als Spielverträge? 383 (b) Outrightgeschäfte als Differenzgeschäfte? 384 (c) Die Verbindlichkeit spekulationsbeendender Verträge 388 (d) Ergebnis 391 bb) Der Devisenswap 391 (a) Devisenswaps als Spielverträge? 391 (b) Devisenswaps als Differenzgeschäfte? 393 (c) Ergebnis 397 cc) Die OTC-Devisenoption 397 (a) OTC-Devisenoptionen als Spielverträge? 398 (b) OTC-Devisenoptionen als Differenzgeschäfte? 398 (c) Besonderheiten bei Optionskombinationsgeschäften? 404 (d) Ergebnis 406

6 Inhaltsverzeichnis 11 dd) Die Geschäfte mit Devisenoptionsscheinen 407 (a) Überblick 407 (b) Unverbindlichkeit des Kommissionsvertrages zum Verkauf eines selbständigen Devisenoptionsscheins nach 762 BGB oder 764 BGB? 408 (aa) Die Verkaufskommission als Spielvertrag? 408 (bb) Die Verkaufskommission als Differenzgeschäft? 409 (c) Verträge über abgetrennte Devisenoptionsscheine und Währungsoptionsanleihen: Spiel oder Differenzgeschäft? 411 (aa) Der Kommissionsvertrag zum Erwerb von abgetrennten Devisenoptionsscheinen 412 (1) Die Einkaufskommission als Spielvertrag? 412 (2) Die Einkaufskommission als Differenzgeschäft? 412 (bb) Der Kommissionsvertrag zum Erwerb einer Währungsoptionsanleihe 414 (d) Ergebnis 415 ee) Die Eurex-Devisenoption 416 (a) Die praktische Bedeutung der 762 und 764 BGB 416 (b) Die Eurex-Devisenoption als Spielvertrag? 417 (c) Ergebnis Die Verbindlichkeit der Devisenterminvereinbarungen: Das Gesamtbild Termin-, Spiel- und Differenzeinwand: Rechtsfiguren mit Zukunft? 422 a) Von den Börsentermingeschäften zu den Derivaten? 423 b) Anknüpfung des Ausschlusses des Spiel- und Differenzeinwandes an die Termingeschäftsfähigkeit? 426 c) Deregulierung" der zivilrechtlichen Vorschriften über Termingeschäfte? aa) Zur Reform der 762 und 764 BGB 429 bb) Zur Reform der 52 ff. BörsG 432 IV. Devisenterminvereinbarungen und die Einführung des Euro Die rechtlichen Grundlagen der Einführung des Euro 442 a) Überblick 442 b) Die EuroVO II 443 c) Das Prinzip der Vertragskontinuität (Art. 3 EuroVO I) 459

7 12 Inhaltsverzeichnis 2. Folgen der Einführung des Euro für die Verbindlichkeit von Devisenterminvereinbarungen? 468 a) Devisenterminvereinbarungen mit Differenzausgleich 469 b) Devisenterminvereinbarungen mit Effektiverfüllung 480 c) Ergebnis 487 Anhang 488 Entscheidungsregister 525 Literaturverzeichnis 539 Sachwortverzeichnis 565