München, 20. Juni 2013

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1 Open Source Tage der LHM Vorüberlegungen zur vergaberechtskonformen Beschaffung von OSS München, 20. Juni 2013 INFORA GmbH Christian Stetter Willy-Brandt-Platz München Tel.: Fax: Open Source Tage der Landeshauptstadt München info@infora.de 1

2 Übersicht Einleitung Kurze Einführung in das Vergaberecht Vorgehensweisen: Open Source als Strategie Einzellösungen als Open Source Leistungsbestimmungsrecht Grundlegendes Besonderheiten Fazit 2

3 Kurze Einführung in das Vergaberecht: Gesetzliche Normenhierarchie WTO-Ebene EU-Ebene Gesetzliche Regelungen GWB, 4. Teil Verordnungsrechtliche Bestimmungen VgV, VSVgV, SektVO Vergabe- und Vertragsordnungen DasKaskadenprinzip VOL, VOB, VOF 3

4 Kurze Einführung in das Vergaberecht: Vergabevorschriften aktuell EU - Vergabekoordinierungsrichtlinien 2004/17/EG, 2004/18/EG Haushaltrecht BHO, LHO VgRÄG (4. Teil, 97 ff. GWB) Landesvergabegesetze u.a. Einführungserlasse Vergabeverordnung VgV VOB/A Abschnitt 1 VOL/A Abschnitt 1 VOL/A Abschnitt 2 VOB/A Abschnitt 2 VOF 4

5 Kurze Einführung in das Vergaberecht Grundprinzipien des Vergaberechts ( 97 GWB) Vergabe im Wettbewerb Gleichbehandlung/ Nichtdiskriminierung Transparenzgebot Grundprinzipien... Mittelstandsförderung Vergabe an geeignete Bieter Zuschlag auf das wirtschaftlichste Angebot 5

6 Kurze Einführung in das Vergaberecht Leistungsbeschreibung 7 Abs. 1 VOL/A; 8 EG Abs. 1 VOL/A Die Leistung ist eindeutig und erschöpfend zu beschreiben, so dass alle Bewerber die Beschreibung im gleichen Sinne verstehen müssen und dass miteinander vergleichbare Angebote zu erwarten sind. 6

7 Kurze Einführung in das Vergaberecht Leistungsbeschreibung Verwendung von verkehrsüblichen Bezeichnungen, einschlägige Normen» Grundsatz der Verständlichkeit Angabe von Erzeugnissen oder Verfahren; Erstellung der Leistungsbeschreibungen unter dem Aspekt der Produktneutralität» Grundsatz der Gleichbehandlung/Nichtdiskriminierung keine ungewöhnlichen Anforderungen» aber: Grundsatz der Dispositionsfreiheit 7

8 Kurze Einführung in das Vergaberecht Schwellenwerte Die Schwellenwerte entscheiden, ob ein nationales oder EU-weites Vergabeverfahren durchgeführt wird. Die Schwellenwerte ändern sich alle 2 Jahre! Die wichtigsten Schwellenwerte sind gemäß EU-Verordnung 1251/2011 vom (in Kraft in D seit ): : Oberste und obere Bundesbehörden : Sonstige Liefer- und Dienstleistungsverträge : Sektoren-Auftraggeber : Bauaufträge Entscheidend ist eine vorherige Schätzung des Nettoauftragswertes nach 3 VgV zum Zeitpunkt der Einleitung des Vergabeverfahrens. 8

9 Kurze Einführung in das Vergaberecht Auswirkung des Schwellenwertes EU-weite Vergabe Schwellenwert Nationale Vergabe 9

10 Kurze Einführung in das Vergaberecht Dokumentationsanforderungen Vgl. 24 EG Abs. 2 VOL/A den Namen und die Anschrift des öffentlichen Auftraggebers, Gegenstand und Wert des Auftrags der Rahmenvereinbarung oder des dynamischen Beschaffungssystems die Namen der berücksichtigten Bewerber oder Bieter und die Gründe für ihre Auswahl die Namen der nicht berücksichtigten Bewerber oder Bieter und die Gründe für ihre Ablehnung die Gründe für die Ablehnung von ungewöhnlich niedrigen Angeboten den Namen des erfolgreichen Bieters und die Gründe für die Auswahl seines Angebots sowie falls bekannt den Anteil am Auftrag oder an der Rahmenvereinbarung, den der Zuschlagsempfänger an Dritte weiterzugeben beabsichtigt bei nicht offenen Verfahren, Verhandlungsverfahren und wettbewerblichen Dialogen die Gründe, die die Anwendung dieser Verfahrens rechtfertigen gegebenenfalls die Gründe, aus denen die Auftraggeber auf die Vergabe eines Auftrags, den Abschluss einer Rahmenvereinbarung oder die Einrichtung eines dynamischen Beschaffungssystems verzichtet haben die Gründe, aufgrund derer mehrere Teil- oder Fachlose zusammen vergeben werden sollen die Gründe, warum der Gegenstand des Auftrags die Vorlage von Eignungsnachweisen erfordert und gegebenenfalls warum in diesen Fällen Nachweise verlangt werden müssen, die über Eigenerklärungen hinausgehen die Gründe der Nichtangabe der Gewichtung der Zuschlagskriterien 10

11 Ausgangspunkte (1) Strategische Ebene: Ein öffentlicher Auftraggeber (Bund, Bundesland oder Kommune / kommunale Gebietskörperschaft) will seine gesamte IT-Landschaft auf OSS ausrichten Beschluss der zuständigen Organe zulässig allerdings vergaberechtlich irrelevant, 97 Abs. 2 GWB: Die Teilnehmer an einem Vergabeverfahren sind gleich zu behandeln, es sei denn, eine Benachteiligung ist auf Grund dieses Gesetzes ausdrücklich geboten oder gestattet. Weder auf Bundes- noch auf Landesebene existiert ein Gesetz zur Förderung von Open-Source-Software 11

12 Ausgangspunkte (2) Operative Ebene: Eine Organisationseinheit eines öffentlichen Auftraggebers benötigt eine IT-Lösung (neues Fachverfahren, Ablösung eines alten Fachverfahrens etc.). Produktneutrale Ausschreibung? Probleme mit Vergleichbarkeit Ausrichtung auf OSS? Diskriminierung der Hersteller proprietärer Software - Verstoß gegen vergaberechtliche Grundsätze und 8 EG Abs. 7 VOL/A bzw 7 Abs. 3 VOL/A. OSS einfach herunterladen und loslegen im Projekt? 12

13 Leistungsbestimmungsrecht des öa Beschluss des OLG Düsseldorf v (Verg 7/12) Ausgangspunkt: Die Beschaffung eines spezifischen Produktes verstößt gegen 8 EG Abs. 7 VOL/A. Die Verpflichtung des Auftraggebers zur sogenannten produktneutralen Ausschreibung ist Ausfluss des Wettbewerbsgrundsatzes; es sollen möglichst viele Bieter ihre Erzeugnisse anbieten können. Des Weiteren dient diese Verpflichtung der Durchsetzung der Warenverkehrsfreiheit. Dem Auftraggeber steht das Bestimmungsrecht zu, ob und welchen Gegenstand er wie beschaffen will. Solange er dabei die Grenzen beachtet und nicht - offen oder versteckt - ein bestimmtes Produkt bevorzugt (und andere Anbieter diskriminiert), ist er bei dieser Bestimmung im Grundsatz weitgehend frei. Wichtig: Das OLG geht davon aus, dass die Bestimmung des Auftraggebers über die Beschaffung der Ausschreibung und Vergabe vorgelagert ist! 13

14 Leistungsbestimmungsrecht des öa Der Auftraggeber allein bestimmt die an den Beschaffungsgegenstand zu stellenden technischen Anforderungen. Dies gilt, so das OLG Düsseldorf, allerdings nicht schrankenlos: Eine bestimmte Leistungsanforderung darf nicht dazu führen, dass Ausschreibung faktisch auf ein oder wenige Produkt(e) zugeschnitten ist, die Anforderung muss objektiv auftrags- und sachbezogen sein für die Anforderung muss eine nachvollziehbare Begründung vorliegen Unter Beachtung dieser Schranken ist es nach Ansicht des OLG Düsseldorf zulässig, in der Leistungsbeschreibung Einschränkungen hinsichtlich des zu beschaffenden Gegenstandes vorzunehmen. 14

15 Leistungsbestimmungsrecht des öa Zu beachtende Grundsätze: Keine Einengung auf ein oder wenige spezifische Produkte! Sach- und auftragsbezogene Anforderungen nachvollziehbare Begründung der Anforderungen Da die Ausübung des Leistungsbestimmungsrechts der Vergabe vorgelagert ist, muss eine ausführliche und nachvollziehbare Dokumentation der Überlegungen des öffentlichen Auftraggebers erstellt werden. Diese kann dann auch in den Vergabevermerk übernommen werden. Fehlt diese Dokumentation, kann diese nach Ansicht des OLG nachgeholt werden: Es sei reine Förmelei, wenn die Entscheidung des Auftraggebers wegen "fehlender" Dokumentation aufgehoben würde, der Auftraggeber diese jedoch bei einem erneuten Vergabeverfahren in der Sache heranziehen dürfte. 15

16 Leistungsbestimmungsrecht des öa Fazit: Übt der öffentliche Auftraggeber sein Leistungsbestimmungsrecht korrekt aus und dokumentiert dies nachvollziehbar, so ist eine Ausrichtung der Ausschreibung auf OSS (!) davon gedeckt und mithin zulässig. Aber - vor Gericht und auf hoher See Selbstverständlich bleibt dennoch ein gewisses Restrisiko für den öa bestehen. Denn jeweils andere Vergabekammern und Oberlandesgerichte können dies auch anders sehen und beurteilen! 16

17 Grundlegendes Warum können wir die Software nicht einfach bei SourceForge herunterladen und verwenden? Das ist prinzipiell sehr wohl möglich! Allerdings ist zu unterscheiden: ÖA hat keine Ressourcen und weiß dies ÖA geht davon aus, eigene Ressourcen können das Projekt stemmen und die SW administrieren und pflegen Die SW wird zunächst zu Testzwecken heruntergeladen und evaluiert mit offenem Ausgang 17

18 Grundlegendes Prinzipiell gilt: Eine planvolle, absichtliche Entkopplung von SW-Download und Dienstleistungsbeschaffung ist unzulässig! Für jede Zusatzleistung (Dienstleistungen, Wartung, Pflege,...) rund um die OSS ist ein vergaberechtskonformes Ausschreibungsverfahren unabdingbar. 18

19 Besonderheiten Soweit der öffentliche Auftraggeber von der Standard -OSS abweicht, weil er spezifische Anforderungen an Anpassungsleistungen Schnittstellenentwicklung / Anbindung an andere Systeme Pflege und Wartung Leistungsumfang der Software... hat, so ist oftmals eine produktneutrale Ausschreibung geboten. 19

20 Besonderheiten Dabei ist insbesondere auf eine produktneutrale und funktionale Leistungsbeschreibung zu achten. Die strategische Planung der Beschaffung und insbesondere die Gestaltung der Kriterien zur Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebotes sind dabei essenziell für eine erfolgreiche Durchführung. Wesentliche Eckpunkte für die Gestaltung: keine allgemeinen, politisch motivierten Argumente keine Diskriminierung bzw. Bevorzugung in der LB rein sachliche Erwägungen keine vergabefremden Erwägungen 20

21 Besonderheiten Legitime Anforderungen: Offene Standards (z. B. nicht-proprietäres XML) für den Dokumenten- und Datenaustausch Lebenszykluskosten Interoperabilität und Kompatibilität (einfache) Integrierbarkeit in bestehende IT-Landschaft technische und rechtliche Nutzungsmöglichkeiten Flexibilität Nachhaltigkeit 21

22 Fazit schwierige Thematik aber beherrschbar Vorüberlegungen und Strategie sind wesentlich für den Erfolg Vorsicht vor Allgemeinplätzen! 22

23 Weiterführende Hinweise Guideline on public procurement of Open Source Software (März 2012) ( UfAB V.2 ( blob=publicationfile) 23

24 Vielen Dank für Ihre Aufmerksamkeit! INFORA GmbH Christian Stetter Willy-Brandt-Platz München Tel.: Fax: Open Source Tage der Landeshauptstadt München info@infora.de 24