7. Rettungsdienstsymposium Ausschreibung im Rettungsdienst

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1 7. Rettungsdienstsymposium Ausschreibung im Rettungsdienst Ermbrecht Rindtorff Rechtsanwalt und Steuerberater

2 Aufbau einer Ausschreibung Leistungsverzeichnis Eignungskriterien Anteil in % Zuschlagskriterien Anteil in % Notfallrettung Krankentransport Teilnahme am Katastrophenschutz Referenzen (kein learning by earning) Maßnahmen der internen/externen Qualitätssicherung x % x % Preis Teilnahme am Katastrophenschutz Ersthelferausbildung x % x % x % Ermbrecht Rindtorff Rechtsanwalt; Steuerberater 2

3 Verfahrensarten (1) Zu denken ist insbesondere an zwei Verfahrensarten: Offenes Verfahren ; Verhandlungsverfahren. 3

4 Offenes Verfahren: Verfahrensarten (2) Verfahren, in denen eine unbeschränkte Anzahl von Unternehmen; öffentlich (europaweit) zur Abgabe von Angeboten aufgefordert wird. Kennzeichnend u.a.: unbeschränkte Teilnahmemöglichkeit, Nachprüfungsverfahren; Akteneinsichtsrecht; eindeutige und erschöpfende Leistungsbeschreibung, Nachverhandlungsverbot. 4

5 Verfahrensarten (3) Zulässig ist das Verhandlungsverfahren u.a. dann, wenn: der Ausschreibungsgegenstand sich nicht vorab abschließend festlegen lässt; es kommt auf die Kreativität der Bieter an (Leistungsgegenstand ist komplex). Kennzeichnend u.a.: unbeschränkte Teilnahmemöglichkeit; Nachprüfungsverfahren; Akteneinsichtsrecht; Die Anregungen des Bieters können berücksichtigt werden. 5

6 Eignung (1) Der Bieter hat einen breiten, von den Vergabekammern und den Gerichten nur sehr eingeschränkt überprüfbaren Spielraum bei Abfassung der Kriterien. Man kann sich also die Bieter backen. Die Kriterien müssen allerdings immer mit der Eignung (Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit) zu tun haben. Andere Kriterien sind nur dann zulässig, wenn sie durch Bundes- oder Landesrecht zugelassen sind (z.b. Tariftreue). 6

7 Eignung (2) Mögliche Eignungskriterien: Externe Zertifizierung; Erfahrung; Fortbildung;. 7

8 Zuschlagskriterien Gemeint sind die auftragsbezogenen Kriterien, also nicht mehr die unternehmensbezogenen Kriterien. Grundsatz: Der Zuschlag erfolgt auf das wirtschaftlichste Angebot. Der Preis ist nicht alles. Zu diskutieren als weitere Kriterien: Zusatzleistungen (z.b. Ersthelferausbildung; Leistungen im Katastrophenschutz; ) 8

9 Zusammenfassung Die entscheidenden Weichenstellungen erfolgen in drei Bereichen: Definition des Vertragspaketes (nur Rettungsdienst oder auch andere Leistungen); Festlegung des gewünschten Bieterprofils über die Eignungskriterien; Festlegung der Kriterien für die Auswahl des wirtschaftlichsten Angebots über die Zuschlagskriterien. 9

10 Vorfeldarbeit Wichtig: Die Vorfeldarbeit: Ausschreibungen fallen nicht vom Himmel! Die solide Verankerung des DRK in Gesellschaft, Poliktik und Verwaltung muss genutzt werden! Keine Bunkermentalität 10

11 EU Recht Die große Frage: Ist das EU-Recht überhaupt anwendbar? 11

12 Die grundlegenden Regelungen Ausschreibungsrecht ist europäisches Recht. Es geht nationalem Recht vor ( Ober sticht Unter! ): Die Regel ist: Nimmt der Staat Leistungen von jemanden in Anspruch, der von ihm rechtlich verschieden ist, ist auszuschreiben. Ausnahmen sind selten und von dem, der sie in Anspruch nimmt, zu begründen. 12

13 Stand der Rechtsprechung (1) Antwort: Nach Auffassung sämtlicher deutscher Gerichte geht es nicht um Leistungen des Marktes, sondern ausschließlich um die Erfüllung staatlicher Aufgaben: Bayerisches Oberstes Landgericht, Beschluss vom Verg 7/03; Brandenburgisches Oberlandesgericht, Beschluss vom Verg W 9/04; OLG Celle, Beschluss vom Verg 7/99; OLG des Landes Sachsen-Anhalt, Beschluss vom Verg 9/00; OLG Düsseldorf, Beschluss vom VII Verg 7/06 13

14 Stand der Rechtsprechung (2) EuGH, Urteil vom C-7697, Tögel: Fall: Beauftragung von Leistungen des Rettungsdienstes und des Krankentransportes unter Begleitung eines Sanitäters. Urteil: Soweit wertmäßig der Transportanteil überwiegt, gilt das volle EU-Ausschreibungsrecht; soweit die Betreuung durch den Sanitäter überwiegt, gilt ein abgespecktes Vergabeverfahren. Auf jeden Fall liegt jedoch eine Dienstleistung vor, die dem Vergaberecht unterfällt. 14

15 Die Position der Kommission der EU (1) Aus dem Schreiben vom : Bei der Vergabe von Rettungsdienstleistungen nach dem Submissionsmodell werden jedoch unzweifelhaft entgeltliche Verträge abgeschlossen. Dass es sich dabei um öffentlich-rechtliche Verträge in Ausübung hoheitlicher Gewalt handelt, steht einer Einordnung als Dienstleistungsauftrag nicht entgegen,. Die Verwendung von Blaulicht und Einsatzhorn ist nicht mit spezifischen Eingriffsbefugnissen verbunden. Dass Notfallrettungsmaßnahmen auch ohne Einwilligung des Patienten erbracht werden können, hat mit öffentlicher Gewalt nichts zu tun. 15

16 Die Position der Kommission der EU (2) Aus dem Schreiben vom : Im Ergebnis sind die europäischen Vergaberichtlinien auf die Vergabe entgeltlicher Aufträge über Rettungsdienstleistungen daher anzuwenden. 16

17 Die weitere Entwicklung (1) Der weitere Gang wird daher sein: Erhebung einer Klage gegen die Bundesrepublik Deutschland (noch 2007); Entscheidung hierüber durch den EuGH (innerhalb von 18 bis 24 Monaten). 17

18 Die weitere Entwicklung (2) Es ist möglich, dass schon die Tatsache der Klageerhebung zu einem Umschwung in der deutschen Rechtsprechung führt. Eine andere Entwicklung ist nur denkbar, wenn in dem anhängigen Verfahren Kommission / Republik Irland sich herausstellen sollte, dass nach Auffassung des EuGH Leistungen des Rettungsdienstes nicht dem EU- Vergaberecht unterliegen. Eine Entscheidung ist in den nächsten drei Monaten zu erwarten. 18

19 Rechtsfolgen eines unterlassenen Vergabeverfahrens (1) Fragen: Welche Folgen ergeben sich daraus, wenn zwar ein Auswahlverfahren stattgefunden hat (es wurden mehrere Unternehmen angesprochen), hierbei aber nicht nach EU- Vergaberecht verfahren wurde? Was gilt, wenn von vornherein nur ein ganz bestimmter Bieter (z.b. die Tochtergesellschaft, an der auch ein Privater beteiligt ist) angesprochen wurde, es also weder ein EU-Vergabeverfahren noch ein Auswahlverfahren gegeben hat? 19

20 Rechtsfolgen eines unterlassenen Vergabeverfahrens (2) Zur Variante 1: Der Vertrag ist nichtig (so die Rechtsprechung des BGH). Zur Variante 2: Der Vertrag ist auf jeden Fall dann nichtig, wenn vorsätzlich oder grob fahrlässig gegen Ausschreibungsrecht verstoßen wurde. Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit dürften jedoch vor dem Hintergrund des gegenwärtigen Standes der Rechtsprechung nicht vorliegen. 20

21 7. Rettungsdienstsymposium Vielen Dank! Ermbrecht Rindtorff Rechtsanwalt und Steuerberater

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