Inhaltsübersicht. Kapitel 1. Einführung 21. II. Vergleichende Untersuchung der Tatbestände 238 Abs. 1 StGB und 1 Abs. 1 Nr. 2 lit.

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1 Inhaltsübersicht Kapitel 1 Einführung 21 A. Einleitung 21 B. Thema der Untersuchung 22 I. Untersuchungsbedarf in Bezug auf die Rechtsnatur des 1 GewSchG 22 II. Vergleichende Untersuchung der Tatbestände 238 Abs. 1 StGB und 1 Abs. 1 Nr. 2 lit. a, b GewSchG 22 III. Betroffenheit der Schutzgüter des 823 Abs. 1 BGB / weiterer strafrechtlicher Schutzgesetze durch Stalking 23 IV. Werden Journalisten nun Stalker? Investigative Presserecherchen als Nachstellungen 23 C. Gang der Untersuchung 24 Kapitel 2 Anspruchsgrundlagen 26 A. Mögliche Anspruchsgrundlagen für Stalking-Opfer 26 I. Ansprüche aus 1 Abs. 2 Nr. 2 GewSchG i. V. m. 823 Abs Abs. 1 BGB analog 26 II. Ansprüche aus 823 Abs. 1, 1004 Abs. 1 BGB analog 38 III. Ansprüche aus 823 Abs. 2, 1004 Abs. 1 BGB analog i. V. m. 238 StGB 38 Kapitel 3 Unterschiede der Anspruchsgrundiagen in Bezug auf den Tatbestand 45 A. Einleitung und Kritik am Rückgriff auf 292 StGB 45 B. Umriss der nun folgenden Prüfung 48 Bibliografische Informationen digitalisiert durch

2 8 Inhaltsübersicht C. Prüfung und Vergleich der Tatbestände 49 I. Nachstellen durch Suchen der räumlichen Nähe 49 H. Versuch der Kontaktaufnahme durch Kommunikationsmittel 74 HI. Warensendungen und Dienstleistungen durch Angabe personenbezogener Daten des Opfers 86 IV. Bedrohung 99 V. Erweiterung der Auswirkung des Stalkings auf Dritte 104 VI. Ausführung der Nachstellungs-Handlungen durch Dritte auf Veranlassung des Täters 106 VII. Auffangtatbestand 117 D. Ergebnis in Bezug auf den Vergleich der Tatbestände 122 Kapitel 4 Stalking durch Paparazzi und investigative Journalisten 125 A. Einleitung 125 B. Investigativer Journalismus : Versuch einer Definition 126 C. Kollision der Pressefreiheit mit einem Anspruch aus 823 Abs. 2, 1004 Abs. 1 BGB analog i. V. m. 238 Abs. 1 StGB? 127 I. Tatbestandsverwirklichung durch die hartnäckige journalistische Recherche II. Entgegenstehen der öffentlichen Aufgabe der Presse? 130 HI. Scheitert die Tatbestandsverwirklichung durch Journalisten schon an der Unbefugtheit"? 132 IV. Behandlung der journalistischen Recherche nach dem Gewaltschutzgesetz 154 V. Behandlung der journalistischen Recherche nach 823 Abs. 1,1004 Abs. 1 BGB analog 163 VI. Ergebnis 165

3 Inhaltsübersicht 9 Kapitel 5 Zusammenfassung der wichtigsten Ergebnisse 166 Literaturverzeichnis 170 Sachverzeichnis 177

4 Inhaltsverzeichnis Kapitel 1 Einführung 21 A. Einleitung 21 B. Thema der Untersuchung 22 I. Untersuchungsbedarf in Bezug auf die Rechtsnatur des 1 GewSchG 22 II. Vergleichende Untersuchung der Tatbestände 238 Abs. 1 StGB und 1 Abs. 1 Nr. 2 lit. a, b GewSchG 22 III. Betroffenheit der Schutzgüter des 823 Abs. 1 BGB / weiterer strafrechtlicher Schutzgesetze durch Stalking 23 IV. Werden Journalisten nun Stalker? Investigative Presserecherchen als Nachstellungen 23 C. Gang der Untersuchung 24 Kapitel 2 Anspruchsgrundlagen 26 A. Mögliche Anspruchsgrundlagen für Stalking-Opfer 26 I. Ansprüche aus 1 Abs. 2 Nr. 2 GewSchG i. V. m. 823 Abs. 1, 1004 Abs. 1 BGB analog Einführung zur actio quasi-negatoria Rechtsnatur des 1 GewSchG 27 a) 1 Abs. 1 GewSchG als materiell-rechtliche Anspruchsgrundlage 27 aa) Auslegung anhand des Wortlauts 28 bb) Systematische Auslegung 29 (1) Verzicht auf 823 Abs. 1 BGB 29 (2) Teilweise gesetzliche Regelung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts 30

5 12 Inhaltsverzeichnis (3) Verzicht auf 1004 Abs. 1 BGB 30 cc) Historische Auslegung 33 dd) Teleologische Auslegung 34 b) Zwischenergebnis 34 c) 1 GewSchG sogar lex specialis? Rechtsfolgen aus 1 Abs. 2, Abs. 1 Satz 3 Nr. 1-5 GewSchG 37 II. Ansprüche aus 823 Abs. 1, 1004 Abs. 1 BGB analog 38 DI. Ansprüche aus 823 Abs. 2, 1004 Abs. 1 BGB analog i. V. m. 238 StGB StGB als Schutzgesetz i. S. v. 823 Abs. 2 BGB 38 a) Materielle Rechtsnorm 39 aa) Grundsätzliches zum Gesetz nach Art. 2 EGBGB 39 bb) 238 StGB als Norm im Sinn von Art. 2 EGBGB 39 b) Ge- bzw. Verbotsnormcharakter 40 aa) Grundsätzliches zum Ge- bzw. Verbotscharakter 40 bb) 238 StGB in concreto 41 (1) Ge- bzw. Verbotscharakter bei 238 StGB 41 (2) Bestimmtheit bei 238 StGB 41 c) Individualschützender Charakter 41 aa) Grundsätzliche Ausführungen 41 bb) 238 StGB in concreto 42 d) Vereinbarkeit des Schutzgesetzcharakters mit den Wertungen der Bezugsnorm und des Deliktsrechts 43 aa) Grundsätzliche Ausführungen 43 bb) 238 StGB in concreto 43 e) Persönlicher Schutzbereich 44 aa) Generelle Ausführungen 44 bb) 238 StGB in concreto 44 f) Sachlicher Schutzbereich 44 aa) Generelle Ausführungen 44 bb) 238 StGB in concreto Ergebnis 44

6 Inhaltsverzeichnis 13 Kapitel 3 Unterschiede der Anspruchsgrundlagen in Bezug auf den Tatbestand 45 A. Einleitung und Kritik am Rückgriff auf 292 StGB 45 B. Umriss der nun folgenden Prüfung 48 C. Prüfung und Vergleich der Tatbestände 49 I. Nachstellen durch Suchen der räumlichen Nähe Abs. 1 Nr. 1 StGB 49 a) Räumliche Nähe aufsuchen" 49 b) Zum Tatbestandsmerkmal beharrlich" in 238 Abs. 1 StGB 50 c) Zum Tatbestandsmerkmal schwerwiegende Beeinträchtigung der Lebensgestaltung" in 238 Abs. 1 StGB 52 d) Zum Merkmal unbefugt" in 238 Abs. 1 StGB Abs. 2 Sau 1 Nr. 2 lit. a, Nr. 2 lit. b Var. 1 GewSchG 59 a) 1 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 lit. a GewSchG eindringen" 60 b) 1 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 lit. b Var. 1 GewSchG nachstellen" 61 c) Belästigung gegen den ausdrücklichen Willen", 1 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 lit. b GewSchG 61 d) Vorsätzliches Handeln des Täters, 1 Abs. 1 Satz 1 GewSchG 61 e) Keine Rechtfertigung, insbesondere Wahrnehmung berechtigter Interessen" ( 1 Abs. 2 Satz 2 GewSchG) bei 1 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 lit. b GewSchG.. 62 f) Besonderheit des 1 Abs. 3 GewSchG: Möglichkeit zum Erlass von Schutzanordnungen auch bei vorübergehender Unzurechnungsfähigkeit des Täters Erfasst als Schutzgut des 823 Abs. 1 BGB 63 a) Gesundheitsverletzung 63 b) Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts 64 aa) Umriss des Prüfungsrahmens 64 bb) Allgemeines zum Schutzbereich des allgemeinen Persönlichkeitsrechts und seine Begründung durch die Jurisprudenz 65 cc) Weitere Fallgruppe der Betroffenheit des allgemeinen Persönlichkeitsrechts : Schutz gegen Belästigungen und Aufdrängen dd) Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts durch Suchen der räumlichen Nähe des Opfers 68

7 14 Inhaltsverzeichnis 4. Sonstige betroffene Schutzgesetze im Sinn von 823 Abs. 2 BGB 69 a) 823 Abs. 2,1004 Abs. 1 BGB analog i. V. m. 123 StGB (Hausfriedensbruch) 69 b) 823 Abs. 2, 1004 Abs. 1 BGB analog i. V. m. 240 StGB (Nötigung) aa) Gewalt 70 bb) Drohung mit einem empfindlichen Übel 70 c) 823 Abs. 2, 1004 Abs. 1 BGB analog i. V. m. 239 StGB (Freiheitsberaubung) 72 d) 823 Abs. 2, 1004 Abs. 1 BGB analog i. V. m. 223 Abs. 1 Var. 1 StGB (Körperliche Misshandlung) 72 e) 823 Abs. 2, 1004 Abs. 1 BGB analog i. V. m. 223 Abs. 1 Var. 2 StGB (Gesundheitsschädigung) 73 f) 823 Abs. 2, 1004 Abs. 1 BGB analog i. V. m. 229 StGB (Fahrlässige Körperverletzung) 73 g) 823 Abs. 2, 1004 Abs. 1 BGB analog i. V. m. 185 StGB (Beleidigung) Ergebnis 74 n. Versuch der Kontaktaufnahme durch Kommunikationsmittel Abs. 1 Nr. 2 StGB 75 a) Telekommunikationsmittel oder sonstige Kommunikationsmittel" 75 b) Beharrlich" in 238 Abs. 1 StGB 77 c) Schwerwiegende Beeinträchtigung der Lebensgestaltung" in 238 Abs. 1 StGB 78 d) Unbefugt" in 238 Abs. 1 StGB Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 lit. b Var. 2 GewSchG 78 a) Verfolgen unter Verwendung von Fernkommunikationsmitteln" 78 b) Weitere Voraussetzungen nach 1 GewSchG Erfasst als Schutzgut des 823 Abs. 1 BGB 81 a) Gesundheitsverletzung 81 b) Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts Sonstige Schutzgesetze 82 a) 823 Abs. 2, 1004 Abs. 1 BGB analog i. V. m. 123 Abs. 1 StGB (Hausfriedensbruch) 82 b) 823 Abs. 2, 1004 Abs. 1 BGB analog i. V. m. 240 StGB (Nötigung)... 82

8 Inhaltsverzeichnis 15 c) 823 Abs. 2, 1004 Abs. 1 BGB analog i. V. m. 223 Abs. 1 StGB (Körperverletzung) 83 d) 823 Abs. 2, 1004 Abs. 1 BGB analog i. V. m. 229 StGB (Fahrlässige Körperverletzung) 84 e) 823 Abs. 2, 1004 Abs. 1 BGB analog i. V. m. 185 StGB (Beleidigung) Ergebnis 85 III. Warensendungen und Dienstleistungen durch Angabe personenbezogener Daten des Opfers Abs. 1 Nr. 3 Var. 1 StGB 86 a) Unter missbräuchlicher Verwendung von dessen personenbezogenen Daten Bestellungen von Waren oder Dienstleistungen für ihn aufgeben" 86 b) Beharrlich" in 238 Abs. 1 StGB 88 c) Schwerwiegende Beeinträchtigung der Lebensgestaltung" in 238 Abs. 1 StGB 88 d) Unbefugt" in 238 Abs. 1 StGB Abs. 2 Satz 1 Nr. 2b Var. 1 GewSchG 88 a) Nachstellen" 88 b) Weitere Voraussetzungen nach 1 GewSchG Erfasst als Schutzgut des 12 BGB Erfasst als Schutzgut des 823 Abs. 1 BGB 91 a) Beeinträchtigung des Rechts auf informationeile Selbstbestimmung, 823 Abs. 1 BGB 91 b) Beeinträchtigung des Rechts auf freie Entfaltung der Persönlichkeit" Weitere Schutzgesetze 93 a) 823 Abs. 2, 1004 Abs. 1 BGB analog i. V. m. 263 StGB (Betrug) bei unbefugtem Bestellen von Waren im Namen des Opfers 93 aa) Betrug zu Lasten des Opfers der Nachstellungen 93 bb) Betrug zu Lasten des Unternehmers 95 b) 823 Abs. 2, 1004 Abs. 1 BGB analog i. V. m. 223 StGB (Gesundheitsschädigung) bzw. 229 StGB (Fahrlässige Körperverletzung). 97 c) 823 Abs. 2, 1004 Abs. 1 BGB analog i. V. m. 240 StGB (Nötigung) Ergebnis 98

9 16 Inhaltsverzeichnis rv. Bedrohung Abs. 1 Nr. 4 StGB 99 a) Bedrohung mit der Verletzung von Leben, körperlicher Unversehrtheit, Gesundheit oder Freiheit" 99 b) Beharrlich" in 238 Abs. 1 StGB 100 c) Schwerwiegende Beeinträchtigung der Lebensgestaltung" in 238 Abs. 1 StGB 100 d) Unbefugt" in 238 Abs. 1 StGB Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 GewSchG 100 a) Mit der Verletzung des Lebens, des Körpers, der Gesundheit oder der Freiheit widerrechtlich bedrohen" 100 b) Weitere Voraussetzungen nach 1 GewSchG Erfasst als Schutzgut des 823 Abs. 1 BGB Weitere Schutzgesetze 102 a) 823 Abs. 2, 1004 Abs. 1 BGB analog i. V. m. 240, 241 StGB (Nötigung, Bedrohung) 102 b) 823 Abs. 2, 1004 Abs. 1 BGB analog i. V. m. 185 StGB (Beleidigung) Ergebnis 104 V. Erweiterung der Auswirkung des Stalkings auf Dritte Abs. 1 Nr. 4 StGB Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 GewSchG Abs. 1 BGB Abs. 2, 1004 Abs. 1 BGB analog i. V. m. 240, 241 StGB Ergebnis 106 VI. Ausführung der Nachstellungs-Handlungen durch Dritte auf Veranlassung des Täters Abs. 1 Nr. 2 Var. 2 und Nr. 3 Var. 2 StGB 106 a) 238 Abs. 1 Nr. 2 Var. 2 und Nr. 3 Var. 2 StGB 106 aa) Regelungsinhalte der 238 Abs. 1 Nr. 2 Var. 2 und Nr. 3 Var. 2 StGB bb) Regelung der mittelbaren Täterschaft. 107 cc) Notwendige Klarstellung, da 238 Abs. 1 Nr. 1 StGB als eigenhändiges Delikt ausgestaltet wird? 110 dd) Zwischenergebnis 111

10 Inhaltsverzeichnis 17 b) Beharrlich" in 238 Abs. 1 StGB und mittelbare Täterschaft 112 c) Schwerwiegende Beeinträchtigung der Lebensgestaltung" in 238 Abs. 1 StGB 114 d) Unbefugt" in 238 Abs. 1 StGB Abs. 2 Nr. 2 lit. b Var. 1 GewSchG 114 a) Nachstellen" 114 b) Weitere Voraussetzungen nach 1 GewSchG Erfasst als Schutzgut des 823 Abs. 1 BGB Weitere Schutzgesetze Ergebnis 116 VII. Auffangtatbestand Abs. 1 Nr. 5 StGB 117 a) Eine vergleichbare Handlung vornehmen" 117 aa) Regelungsbereich 117 bb) Problem: Bestimmtheit des Auffangtatbestandes 118 b) Beharrlich" in 238 Abs. 1 StGB 120 c) Schwerwiegende Beeinträchtigung der Lebensgestaltung" in 238 Abs. 1 StGB 120 d) Unbefugt" in 238 Abs. 1 StGB Abs. 2 Nr. 2 lit. b Var. 1 GewSchG 121 a) Nachstellen" 121 b) Weitere Voraussetzungen nach 1 GewSchG Erfasst als Schutzgut des 823 Abs. 1 BGB Weitere Schutzgesetze Ergebnis 122 D. Ergebnis in Bezug auf den Vergleich der Tatbestände 122 Kapitel 4 Stalking durch Paparazzi und investigative Journalisten 125 A. Einleitung 125 B. Investigativer Journalismus: Versuch einer Definition 126

11 18 Inhaltsverzeichnis C. Kollision der Pressefreiheit mit einem Anspruch aus 823 Abs. 2, 1004 Abs. 1 BGB analog i. V. m. 238 Abs. 1 StGB? 127 I. Tatbestandsverwirklichung durch die hartnäckige journalistische Recherche Beispielsachverhalte um Pressevertreter Prüfung der Beispielsachverhalte 129 n. Entgegenstehen der öffentlichen Aufgabe der Presse? 130 ID. Scheitert die Tatbestandsverwirklichung durch Journalisten schon an der Unbefugtheit"? StGB als allgemeiner Rechtfertigungsgrund 132 a) Heranziehung des 193 StGB als allgemeiner Rechtfertigungsgrund für presserechtlich korrektes Handeln? 132 b) Grundsätzliche Voraussetzungen für eine Analogie 133 c) Anwendbarkeit des Rechtfertigungsgrundes der Wahrnehmung berechtigter Interessen außerhalb der Beleidigungsdelikte 134 d) Vergleichbarkeit mit der Diskussion um die Anwendung des 193 StGB bei 201a StGB 135 e) Ergebnis Pressefreiheit (Art. 5 Abs. 1 Satz 2 Var. 1 GG) als Rechtfertigungsgrund 136 a) Anforderungen an Rechtfertigungsgründe im Allgemeinen 137 b) Beispiele in Literatur und Praxis für die Annahme 138 c) Ableitung aus der Funktion der Grundrechte möglich? 141 d) Ergebnis Heranziehung des Art. 5 Abs. 1 Satz 2 Var. 1 GG zur Auslegung des Tatbestandes des 238 Abs. 1 StGB 142 a) Beharrlich" als Anknüpfungspunkt 143 b) Schwerwiegende Beeinträchtigung der Lebensgestaltung" als Anknüpfungspunkt 145 c) Unbefugt" als Anknüpfungspunkt Zwischenergebnis Andere Beurteilung nach Berücksichtigung der Caroline-Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte (EGMR)? 149 a) Bundesverfassungsgericht versus Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte 150 b) Umfassender Schutzauftrag des EGMR an die Mitgliedsstaaten? 151

12 Inhaltsverzeichnis 19 c) Bindungswirkung in Deutschland? 152 IV. Behandlung der journalistischen Recherche nach dem Gewaltschutzgesetz Verwirklichung des Tatbestands durch Recherche 154 a) Überprüfung von Beispiel Nummer eins 154 b) Überprüfung von Beispiel Nummer zwei 154 c) Überprüfung von Beispiel Nummer drei 155 d) Zwischenergebnis Rechtfertigung über 1 Abs. 2 Satz 2 GewSchG 156 a) Fallgruppe: Aufhalten an einem bestimmten Ort aus Berufsgründen 156 b) Sinn und Zweck der Rechtfertigung wegen Wahrnehmung berechtigter Interessen 157 c) Wahrnehmung der Pressefreiheit bzw. neue Fallgruppe: Journalistische Recherchen 158 d) Prüfung der drei Beispiele Zwischenergebnis Abs. 2 Satz 2 GewSchG als Rechtfertigungsgrund bei 238 StGB? 162 V. Behandlung der journalistischen Recherche nach 823 Abs. 1,1004 Abs. 1 BGB analog Eröffnung des Tatbestandes durch journalistische Recherchen Rechtfertigung wegen Wahrnehmung berechtigter Interessen Zwischenergebnis 165 VI. Ergebnis 165 Kapitel 5 Zusammenfassung der wichtigsten Ergebnisse 166 Literaturverzeichnis 170 Sachverzeichnis 177