Veröffentlichungen des Instituts für deutsches und europäisches Wirtschafts-, Wettbewerbs- und Regulierungsrecht der Freien Universität Berlin 23

Transkript

1 Veröffentlichungen des Instituts für deutsches und europäisches Wirtschafts-, Wettbewerbs- und Regulierungsrecht der Freien Universität Berlin 23 Die unzumutbare Belästigung nach der UWG Novelle 2008 und dem Gesetz zur Bekämpfung unerlaubter Telefonwerbung und zur Verbesserung des Verbraucherschutzes bei besonderen Vertriebsformen Bearbeitet von Judith Antonia Loeck 1. Auflage Buch. 190 S. Hardcover ISBN Format (B x L): 14,8 x 21 cm Gewicht: 350 g Recht > Handelsrecht, Wirtschaftsrecht > Wettbewerbsrecht, Kartellrecht schnell und portofrei erhältlich bei Die Online-Fachbuchhandlung beck-shop.de ist spezialisiert auf Fachbücher, insbesondere Recht, Steuern und Wirtschaft. Im Sortiment finden Sie alle Medien (Bücher, Zeitschriften, CDs, ebooks, etc.) aller Verlage. Ergänzt wird das Programm durch Services wie Neuerscheinungsdienst oder Zusammenstellungen von Büchern zu Sonderpreisen. Der Shop führt mehr als 8 Millionen Produkte.

2 Inhaltsverzeichnis Vorwort... 5 A. Einführung I. Ausgangslage und Problemstellung II. Ziel der Arbeit III. Gang der Darstellung B. Historische Entwicklung der unzumutbaren Belästigungen unter UWG a.f. und UWG I. Überblick über die Rechtslage unter 1 UWG a.f Fallgruppen belästigender Werbung Rechtliche Bewertung der Fallgruppen a) Opt-out -Prinzip bei Brief-, Briefkasten- und Haustürwerbung b) Opt-in -Prinzip bei den übrigen Fallgruppen Schutzrichtung des Verbots belästigender Werbung II. Überblick über die Rechtslage unter UWG UWG Novelle a) Schutzzweck des UWG b) Zentraler Begriff der Wettbewerbshandlung c) Generalklausel d) Katalog unlauterer Wettbewerbshandlungen aa) 4 UWG bb) 5-7 UWG Gemeinschaftsrechtlicher Hintergrund des 7 UWG a) Anwendungsbereich und Schutzzweck der E-Datenschutzrichtlinie b) Direktwerbung gegenüber natürlichen Personen aa) Opt-in für automatische Anrufmaschinen, Fax und elektronische Post bb) Ausnahmetatbestand für elektronische Post cc) Opt-in oder Opt-out für Telefonwerbung c) Direktwerbung gegenüber juristischen Personen

3 d) Verbot anonymer Direktwerbung Der Tatbestand der unzumutbaren Belästigungen in 7 UWG a) 7 im Gefüge des UWG b) Systematik des 7 UWG c) Materiell-rechtliche Aspekte aa) Generalklausel des 7 Abs. 1 UWG bb) Fallgruppen des 7 Abs. 2 UWG cc) Ausnahmetatbestand des 7 Abs. 3 UWG dd) Normzweck des 7 UWG C. UWG Novelle 2008 und das Gesetz gegen unerlaubte Telefonwerbung als Ausgangslage für die Beurteilung des 7 UWG I. Gemeinschaftsrechtlicher Hintergrund der UWG Novelle Anwendungsbereich und Schutzzweck der UGP-Richtlinie Verbot unlauterer Geschäftspraktiken Belästigung als aggressive Geschäftspraktik Belästigung und Anhang I UGP-Richtlinie Verhältnis zur E-Datenschutzrichtlinie Ergebnis II. Überblick über die UWG Novelle Gleichbleibender Schutzzweck des UWG Geschäftliche Handlung statt Wettbewerbshandlung Neue Generalklausel a) Verbotstatbestand in 3 Abs. 3 UWG b) Verbotstatbestände in 3 Abs. 1 und 2 UWG Abkopplung von 3 UWG a) Abkopplung der 4-6 UWG b) Abkopplung des 7 UWG Aggressive geschäftliche Handlungen als Fälle von 4 Nr. 1 und 2 UWG Irreführung gem. 5, 5 a UWG III. Überblick über die Gesetzesnovellierungen durch das Gesetz gegen unerlaubte Telefonwerbung Änderungen zum UWG Änderungen zum Telekommunikationsgesetz ( TKG ) Änderungen zum Bürgerlichem Recht D. Der neue Tatbestand des 7 UWG I. Neue Stellung des 7 UWG im Gefüge des UWG

4 II. Neue Systematik des 7 UWG Generalklausel und Beispielsfall in 7 Abs. 1 UWG Per-se-Verbote in 7 Abs. 2 UWG Auswirkungen auf die systematische Herangehensweise bei der Rechtsanwendung III. Per se verbotene unzumutbare Belästigungen Telefonwerbung a) Wirtschaftliche Relevanz bei fehlender Popularität b) Gemeinschaftsrechtlicher Hintergrund c) Einzahl- anstelle einer Mehrzahlformulierung d) Begriff der Werbung aa) Begriff der Werbung im Gemeinschaftsrecht (1) E-Datenschutzrichtlinie (2) UGP-Richtlinie (3) Irreführungsrichtlinie (4) Zwischenergebnis bb) Auslegung des Begriffes der Werbung (1) Schutzzweck von 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG (a) Telefonwerbung gegenüber Verbrauchern (b) Telefonwerbung gegenüber sonstigen Marktteilnehmern (2) Nachfragemaßnahmen als Absatzhandlungen (3) Werbung als Hauptanwendungsfall der geschäftlichen Handlung (4) Ergebnis e) Anforderungen an die Einwilligung seitens des Verbrauchers aa) Vorherige Einwilligung bb) Ausdrückliche vorherige Einwilligung (1) Maßgeblicher gemeinschaftsrechtlicher Begriff der Einwilligung (2) Richtlinienkonforme Auslegung (3) Vereinbarkeit mit der unter UWG 2004 herrschenden Meinung (a) Analyse der Rechtsprechung zu 7 Abs. 2 Nr Alt. UWG (b) Beurteilung unter 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG (c) Bewertung und Zwischenergebnis (4) Ausdrücklichkeitserfordernis als Präzisierung oder als materiell-rechtliche Verschärfung?

5 10 (5) Vereinbarkeit mit Art. 13 Abs. 3 E-Datenschutzrichtlinie (6) Bewertung (7) Zusammenfassung der Ergebnisse f) Einwilligung des Verbrauchers in Telefonwerbung durch eine vorformulierte Einwilligungserklärung aa) Anwendung der 305 ff. BGB bb) Bisherige Rechtsprechung des BGH cc) Bewertung der bisherigen Rechtsprechung dd) Payback-Urteil des BGH (1) Klarstellung der verwendeten Begrifflichkeiten Opt-in und Opt-out (2) Übertragbarkeit der Grundsätze auf die Telefonwerbung? (3) Kriterien nach dem Payback-Urteil (4) Weitere zwingende Kriterien? (5) Exkurs: Einwilligung i.s.d. 4 a BDSG und i.s.d. 7 Abs. 2 Nr. 2 und 3 UWG ee) Zusammenfassung der Ergebnisse g) Mutmaßliche Einwilligung seitens sonstiger Marktteilnehmer h) Auswirkungen der Konzeption als Per-se-Verbot aa) Wegfall der Bagatellschwelle bb) Wegfall der Unzumutbarkeitsprüfung cc) Grundsatz der Verhältnismäßigkeit i) Zusammenfassung der Ergebnisse Werbung unter Verwendung einer automatischen Anrufmaschine, eines Faxgerätes oder elektronischer Post a) Gemeinschaftsrechtlicher Hintergrund b) Werbung per elektronischer Post Begriffsbestimmung und wirtschaftliche Relevanz c) Werbung unter Verwendung eines Faxgerätes Begriffsbestimmung und wirtschaftliche Relevanz d) Werbung unter Verwendung einer automatischen Anrufmaschine Begriffsbestimmung und wirtschaftliche Relevanz e) Begriff der Werbung aa) Schutzzweck von 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG bb) Schutzbedürfnis des Empfängers... 91

6 cc) Begriff der Werbung und Erfordernis einer ausdrücklichen Einwilligung f) Vorherige ausdrückliche Einwilligung des Werbeadressaten aa) Vorherige ausdrückliche Einwilligung seitens des Verbrauchers bb) Vorherige ausdrückliche Einwilligung seitens sonstiger Marktteilnehmer (1) Richtlinienkonforme Auslegung (2) Vereinbarkeit mit der unter UWG 2004 herrschenden Auffassung (a) Konkludente Einwilligung in der BGH Rechtsprechung (b) BGH-Rechtsprechung im Spiegel der heutigen Rechtslage (aa) Angabe der Telefaxnummer in einem öffentlichen Verzeichnis (bb) Angabe der -Adresse auf der Website (c) Bewertung (d) Ergebnis cc) Wirksame Einwilligung eines Verbrauchers per AGB nach den Grundsätzen des Payback-Urteils g) Ausnahmetatbestand des 7 Abs. 3 UWG h) Auswirkungen der Konzeption als Per-se-Verbot aa) Wegfall der Bagatellschwelle bb) Wegfall der Unzumutbarkeitsprüfung i) Zusammenfassung der Ergebnisse Anonyme elektronische Werbung Werbung mit sonstigen Fernkommunikationsmitteln a) Anwendungsbereich aa) Briefwerbung gegenüber Verbrauchern Begriff und wirtschaftliche Bedeutung bb) Briefkastenwerbung gegenüber Verbrauchern Begriff und wirtschaftliche Bedeutung b) Gemeinschaftsrechtlicher Hintergrund c) Systemwidrige Umsetzung von Nr. 26 S. 1 Anhang I UGP- Richtlinie in 7 Abs. 2 Nr. 1 UWG?

7 12 aa) Nr. 26 Anhang I UGP-Richtlinie und Eignung zur Beeinträchtigung der wirtschaftlichen Entscheidungsfreiheit (1) Fehlende Eignung zur Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit (2) Eignung der Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit durch Hartnäckigkeit (3) Stellungnahme (4) Zwischenergebnis bb) Konsequenz (1) Erweiterung des Anwendungsbereiches der UGP- Richtlinie? (2) Systemwidrigkeit des Nr. 26 Anhang I UGP- Richtlinie in der UGP-Richtlinie cc) Ergebnis d) Behandlung nicht-hartnäckiger, erkennbar unerwünschter Werbung aa) Reichweite der Regelungswirkung von Anhang zu 3 Abs. 3 UWG und 7 Abs. 2 Nr. 1 UWG bb) Verstoß gegen das Vollharmonisierungsgebot? cc) Zwischenergebnis dd) Bewertung e) Begriff der Werbung f) Ausreißerproblematik im Spiegel der fehlenden Anwendung der Bagatellschwelle g) Zusammenfassung der Ergebnisse IV. Bestimmung des Normzwecks von 7 UWG Schutz der privaten und beruflichen Sphäre Schutz von Besitz, Eigentum und sonstigen Ressourcen Schutz vor Beeinträchtigung der wirtschaftlichen Entscheidungsfreiheit Ergebnis V. Kleine Generalklausel und Beispielstatbestand in 7 Abs. 1 UWG Kleine Generalklausel a) Anwendungsbereich b) Geschäftliche Handlung aa) Erfordernis einer objektiven Zielrichtung der Beeinflussung der geschäftlichen Entscheidung? bb) Geschäftliche Handlung und außergeschäftliche Belästigungen

8 c) Unzumutbare Belästigung aa) Belästigung bb) Unzumutbarkeit der Belästigung (1) Unzumutbarkeit als spezielle Bagatellschwelle (2) Behandlung von Ausreißerfällen d) Zusammenfassung der Ergebnisse Abs. 1 S. 2 UWG als Beispielstatbestand a) Entstehungsgeschichte b) Anwendungsbereich c) Anwendbarkeit der Unzumutbarkeitsschwelle VI. Fallgruppen des 7 Abs. 1 UWG Ansprechen in der Öffentlichkeit a) Begriff und wirtschaftliche Relevanz b) Regelungen in der UGP-Richtlinie aa) Erwägungsgrund 7 UGP-Richtlinie bb) Kriterien nach Art. 9 lit. c) UGP-Richtlinie c) Grundsätzliche Bewertung nach 7 Abs. 1 UWG aa) Unzulässigkeit bei nicht eindeutiger Erkennbarkeit des Werbenden bb) Grundsätzliche Zulässigkeit bei eindeutiger Erkennbarkeit des Werbenden cc) Kein Fall des 4 Nr. 1 und 2 UWG d) Ansprechen am Unfallort e) Bewertung f) Auswirkungen der Abkopplung von 3 UWG g) Zusammenfassung der Ergebnisse Haustürwerbung a) Begriff und wirtschaftliche Relevanz b) Regelung in der UGP-Richtlinie c) Umsetzung in das UWG d) Verbleibender Anwendungsbereich für 7 Abs. 1 UWG e) Haustürwerbung im Spiegel der aktuellen Rechtslage aa) Geltung des Opt-out -Prinzips unter 1 UWG a.f. und 7 Abs. 1 UWG bb) Bewertung f) Zusammenfassung der Ergebnisse Zusendung unbestellter Waren a) Wirtschaftliche Bedeutung b) Regelung in der UGP-Richtlinie c) Umsetzung in das UWG

9 d) Verbleibender Anwendungsbereich für 7 UWG aa) Zusendung unbestellter Waren an Verbraucher ohne jede Aufforderung bb) Zusendung unbestellter Waren an sonstige Marktteilnehmer (1) Zusendung mit Aufforderung (2) Zusendung ohne jede Aufforderung e) Bewertung f) Zusammenfassung der Ergebnisse Scheibenwischerwerbung Jüngere Formen unzumutbarer Belästigungen a) Werbung im Internet aa) Exit-Pop-Up-Fenster bb) Metatags b) Slamming c) Duftwerbung Zusammenfassendes Ergebnis E. Rechtsfolgen der Zuwiderhandlung gegen 7 UWG I. Verstoß gegen 7 Abs. 2 Nr Alt. UWG als Ordnungswidrigkeit Die Regelung des 20 UWG Bewertung des 20 UWG a) 20 UWG als Systembruch b) Sonderbehandlung der Telefonwerbung c) 20 UWG als Symbolgesetz? d) Ergebnis II. Ansprüche betroffener Verbraucher Keine individualrechtlichen Ansprüche nach dem UWG a) Ablehnung im Rahmen der UWG Novelle b) Ablehnung im Rahmen der UWG Novelle c) Kollektivrechtlicher Schutz Ansprüche nach dem allgemeinen Deliktsrecht a) Allgemeines b) Anspruch nach 823 Abs. 2 BGB i.v.m. 7 UWG? aa) 7 UWG als Schutzgesetz? bb) Entgegenstehender Wille des Gesetzgebers cc) Ergebnis c) Anspruch nach 823 Abs. 1 BGB aa) Telefon-, Telefax- und -Werbung

10 bb) Brief- und Briefkastenwerbung cc) Ansprechen in der Öffentlichkeit dd) Haustürwerbung ee) Wille des Gesetzgebers d) Ergebnis Verlagerung des Belästigungsschutzes in das allgemeine Deliktsrecht? a) Beschränkter Anwendungsbereich der UGP-Richtlinie b) Einheitliche lauterkeitsrechtliche Beurteilung belästigender Handlungen c) Begriff der geschäftlichen Handlung als richtiges Abgrenzungsmerkmal d) Vermeidung der Aufspaltung einheitlicher Fallgruppen e) Ergebnis Zusammenfassendes Ergebnis III. Ansprüche von Mitbewerbern und sonstigen Marktteilnehmern Mitbewerberansprüche nach dem UWG Ansprüche nach dem allgemeinen Deliktsrecht a) Allgemeines b) Anspruch nach 823 Abs. 2 BGB i.v.m. 7 UWG? aa) Mitbewerber bb) Sonstige Marktteilnehmer c) Anspruch nach 823 Abs. 1 BGB aa) Mitbewerber bb) Sonstige Marktteilnehmer (1) Betriebsbezogenheit des Eingriffs (2) Rechtswidrigkeit des Eingriffs cc) Ergebnis d) Verhältnis der Ansprüche nach 823 Abs. 1 BGB und 823 Abs. 2 BGB i.v.m. 7 UWG e) Zusammenfassendes Ergebnis F. Zusammenfassung Literaturverzeichnis