BGH, Urt.v XI ZR 588/07, NJW 2009, 437

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1 BGH, Urt.v XI ZR 588/07, NJW 2009, 437 Die Höhe des Innenausgleichs zwischen Mitbürgen und Grundschuldbestellern richtet sich, wenn nichts anderes vereinbart ist, nach dem Verhältnis der gegenüber dem Gläubiger übernommenen Haftungsrisiken. Sachverhalt Der Kl. nimmt die Bekl., seine Ehefrau, als Mitbürgin auf Ausgleich in Anspruch. Die Parteien übernahmen am , jeder für sich selbst, für alle bestehenden, künftigen und bedingten Ansprüche, die der B-Bank (im Folgenden: Gläubigerin) aus der bankmäßigen Geschäftsverbindung gegen die S-GmbH (im Folgenden: Hauptschuldnerin) zustanden, selbstschuldnerische Bürgschaften bis zu Höchstbeträgen von DM. Der Kl. war Geschäftsführer der Hauptschuldnerin und hielt als Gesellschafter 20% des Stammkapitals. Weitere Gesellschafterin mit einer Stammeinlage in Höhe von 80% war die S-KG, deren Komplementärin und Geschäftsführerin die Bekl. war. Kommanditisten waren die Kinder der Parteien. Nachdem die Parteien sich im Dezember 2001 getrennt hatten, wurde der Kl. als Geschäftsführer der Hauptschuldnerin durch die Bekl. abgelöst. Anlass der Bürgschaften vom war eine Vereinbarung zwischen Gläubigerin und Hauptschuldnerin vom 3./ über die Gewährung eines Kontokorrentkredits in Höhe von DM. Der Kreditvertrag sah als Sicherheiten neben den beiden Bürgschaften der Parteien Grundschulden in Höhe von DM, DM, DM und DM auf Grundstücken des Kl. sowie Sicherungsübereignungen vor. Der Sicherungszweck der Grundschulden, die bereits für frühere Kredite der Gläubigerin an die Hauptschuldnerin und teilweise auch an andere Schuldner bestellt worden waren, wurde auf den Kontokorrentkredit vom 3./ erweitert. Die Grundschulden sicherten nunmehr Kredite der Gläubigerin an die Hauptschuldnerin in Höhe von insgesamt DM. Nachdem über das Vermögen der Hauptschuldnerin das Insolvenzverfahren eröffnet worden war, zahlte die Bekl Euro und der Kl ,15 Euro an die Gläubigerin, die keine weiteren Ansprüche gegen die Hauptschuldnerin geltend macht. Der Kl. nahm die Bekl., die Komplementärin der KG war, in erster Instanz im Hinblick auf die 80%-Beteiligung der KG an der Hauptschuldnerin auf Ausgleich von 80% der Zahlungen beider Bürgen an die Gläubigerin, das heißt auf Zahlung von 61944,92 Euro nebst Zinsen in Anspruch. Im Berufungsverfahren verlangte er eine hälftige Beteiligung der Bekl., das heißt Zahlung von 34965,57 Euro nebst Zinsen. Die Klage ist in beiden Vorinstanzen erfolglos geblieben. Mit der - vom BerGer. zugelassenen Revision - verfolgte der Kl. seinen Antrag aus der Berufungsinstanz weiter. Die Revision hatte teilweise Erfolg. Entscheidungsgründe [7]I. Das BerGer. hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt: [8]Der Kl. habe gegen die Bekl. keinen Ausgleichsanspruch gem. 769, 426 I BGB, weil die Bekl. mit ihrer Zahlung von Euro dem ihr im Ausgleichsverhältnis zum Kl. obliegenden Haftungsanteil genügt habe. Der Ausgleich zwischen Mitbürgen, die bis zu bestimmten Höchstbeträgen hafteten, richte sich grundsätzlich nach dem Verhältnis der einzelnen Höchstbeträge. Im vorliegenden Fall sei außerdem zu berücksichtigen, dass der Kl. neben der Bürgschaft Grundschulden in Höhe von insgesamt 1,85 Mio. DM bestellt habe. [9]Mitbürgen und Grundpfandrechtsgeber stünden als Sicherungsgeber auf gleicher Stufe und seien untereinander nach den Gesamtschuldregeln zum Ausgleich verpflichtet. Wegen des unterschiedlichen Umfangs der von den Parteien gewährten Sicherheiten und des damit verbundenen unterschiedlichen Risikos seien die internen Haftungsanteile entsprechend dem Verhältnis der nach außen übernommenen Haftungsgrenzen zu bestimmen. Anders als in dem der Entscheidung des BGH (LM 774 BGB Nr. 9 = WM 1975, 100 [101]) zu Grunde liegenden Fall handele es sich vorliegend nicht um eine unbegrenzte Bürgschaft, bei der die zusätzliche Bestellung dinglicher Sicherheiten den Haftungsumfang nach außen nicht erweitere. [10]Der Einwand des Kl., die Grundschulden seien nicht verwertungsreif gewesen, weil die ihnen zu Grunde liegenden Forderungen stets bedient worden seien, greife nicht durch, weil die Grundschulden jederzeit als Sicherungsmittel für den Kontokorrentkredit hätten verwertet werden können. Dass die Grundschulden neben der durch die Bürgschaft gesicherten Forderung auch noch andere Verbindlichkeiten gesichert hätten, ändere an der Verteilungsquote nichts. Da keine gesicherte Forderung Vorrang vor einer anderen gehabt habe, bleibe das Risiko, für die eine oder die andere Forderung haften zu müssen, gleich. [11]Nach diesen Grundsätzen sei bei der Ermittlung der Haftungsanteile der Parteien von einem Gesamtbetrag von 2,25 Mio. DM (Grundschulden in Höhe von 1,85 Mio. DM, zwei Bürgschaften in Höhe von jeweils DM) auszugehen. Davon entfielen auf die Bekl DM, das heißt 8,89% oder 7994,88 Euro angesichts des von den Parteien an die Gläubigerin gezahlten Gesamtbetrags von 89931,15 Euro. Da die Bekl. bereits Euro gezahlt habe, stehe dem Kl. kein Ausgleichsanspruch mehr zu. 1

2 [12]II. Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung in einem wesentlichen Punkt nicht stand. Dem Kl. steht gegen die Bekl. ein Ausgleichsanspruch gem. 774 II, 426 I 1 BGB in Höhe von 9029,43 Euro zu. [13]1. Das BerGer. ist im Ansatz rechtsfehlerfrei davon ausgegangen, dass die Parteien als Sicherungsgeber auf gleicher Stufe stehen (vgl. zum Verhältnis zwischen Bürge und Grundschuldbesteller BGH, NJW 1992, 3228 = WM 1992, 1893 [1894]) und einander grundsätzlich nach den Regeln über die Gesamtschuld ausgleichspflichtig sind. Dies ergibt sich, soweit die Parteien Mitbürgen sind, aus 774 II BGB. Dass der Kl. zusätzlich Grundschulden als Sicherheiten bestellt hat, rechtfertigt keine andere Beurteilung. Auch auf das Verhältnis zwischen Bürge und Grundschuldbesteller ist der hinter 426 I BGB stehende allgemeine Rechtsgedanke einer anteiligen Haftung schon zur Vermeidung von Zufallsergebnissen anwendbar (BGHZ 108, 179 [183] = NJW 1989, 2530; BGH, NJW-RR 1991, 499 = WM 1991, 399 [400]). Dies gilt erst recht, wenn der Grundschuldbesteller, wie hier, zugleich Bürge ist. [14]2. Die Höhe des Innenausgleichs zwischen den Parteien hat das BerGer. hingegen rechtsfehlerhaft beurteilt. [15]a) Bei Höchstbetragsbürgschaften bestimmt sich, wenn nichts anderes vereinbart ist, der Innenausgleich zwischen den Bürgen nach dem Verhältnis der einzelnen Höchstbeträge (BGHZ 137, 292 [294ff.] = NJW 1998, 894; BGH, NJW 2000, 1034 = WM 2000, 408 [410]). Der Ausgleich im Innenverhältnis zwischen Mitbürgen richtet sich mithin nach dem im Außenverhältnis gegenüber dem Gläubiger übernommenen Haftungsrisiko (vgl. Glöckner, ZIP 1999, 821 [827ff.]). [16]b) Die Höhe des Haftungsrisikos im Außenverhältnis gegenüber der Gläubigerin wird nicht nur durch den Höchstbetrag der Bürgschaft, sondern auch durch alle anderen Sicherheiten, etwa Grundschulden, bestimmt. Diese sind deshalb auch bei der Bestimmung des Innenausgleichs zu berücksichtigen. Das Urteil des BGH vom (LM 774 BGB Nr. 9 = WM 1975, 100 [101]) besagt nichts Gegenteiliges. Danach wird das Innenverhältnis zwischen Mitbürgen nicht dadurch berührt, dass ein Mitbürge zusätzlich zur Bürgschaft noch Grundschulden bestellt, wozu er, ebenso wie die anderen Bürgen, auf Grund des formularmäßigen Bürgschaftsvertrags verpflichtet ist. Diese Entscheidung betrifft nicht die Höhe des Ausgleichsanspruchs, sondern die - im Zeitpunkt des Urteils höchstrichterlich noch nicht entschiedene und darin offen gelassene - Frage, ob zwischen Bürge und Grundschuldbesteller überhaupt ein Ausgleich stattfindet. [17]c) Die vom Kl. bestellten vier Grundschulden sind bei der Bemessung des Ausgleichsanspruchs allerdings, anders als das BerGer. gemeint hat, nicht sämtlich in Höhe ihrer Nominalbeträge zu berücksichtigen. Das gegenüber der Gläubigerin übernommene Haftungsrisiko wird nicht nur durch die Nominalbeträge der Grundschulden und die Höchstbeträge der Bürgschaften, sondern auch durch die Höhe der gesicherten Forderungen gegen die Hauptschuldnerin begrenzt. Die durch die Grundschulden gesicherten Forderungen gegen andere Schuldner sind in diesem Zusammenhang nicht zu berücksichtigen, weil der Kl. die Bekl. als Mitbürgin auf Ausgleich gem. 774 II, 426 I 1 BGB nur für seine Leistungen auf Ansprüche der Gläubigerin gegen die Hauptschuldnerin in Anspruch nehmen kann und nimmt. [18]d) Die Grundschulden sicherten Ansprüche gegen die Hauptschuldnerin in Höhe von insgesamt DM. Auf diesen Betrag war das Risiko des Kl., mit den Grundschulden für Verbindlichkeiten der Hauptschuldnerin zu haften, begrenzt. Aus der Bürgschaft ergab sich ein zusätzliches Haftungsrisiko in Höhe von DM. Die Bürgschaft sicherte zwar ebenso wie die Grundschulden den Kontokorrentkredit vom 3./ Sie konnte aber auf Grund ihrer weiten Zweckbestimmung auch für andere Forderungen gegen die Hauptschuldnerin in Anspruch genommen werden. Formularmäßig weite Zweckerklärungen sind gegenüber Allein- und Mehrheitsgesellschaftern sowie Geschäftsführern der Hauptschuldnerin, das heißt auch gegenüber dem Kl., wirksam (BGHZ 142, 213 [215f.] = NJW 1999, 3195; BGHZ 143, 95 [100f.] = NJW 2000, 658; BGHZ 153, 293 [298] = NJW 2003, 1521). [19]Dem Haftungsrisiko des Kl. von insgesamt DM stand ein Haftungsrisiko der Bekl. von DM gegenüber. Ihr gegenüber kann die Wirksamkeit der weiten Zweckerklärung dahinstehen, weil sie jedenfalls für die Anlassforderung, das heißt den Kontokorrentkredit in Höhe von DM, haftet (BGHZ 137, 153 [156f.] = NJW 1998, 450; BGHZ 153, 293 [298] = NJW 2003, 1521). Die Bekl. schuldet dem Kl. somit Ausgleich in Höhe von 21,16% von dem gezahlten Gesamtbetrag in Höhe von 89931,15 Euro, das heißt 19029,43 Euro. Da sie Euro gezahlt hat, steht dem Kl. noch eine Forderung in Höhe von 9029,43 Euro zu. [20]3. Weitergehende Ansprüche des Kl. gegen die Bekl. hat das BerGer. rechtsfehlerfrei verneint. Sie ergeben sich insbesondere nicht aus einem Mitbürgenausgleich entsprechend den Gesellschaftsbeteiligungen der Parteien an der Hauptschuldnerin. Davon ist auch der Kl. im Berufungsverfahren ausgegangen und hat seine in erster Instanz vertretene abweichende Ansicht ausdrücklich aufgegeben. [21]III. Das angefochtene Urteil stellt sich, soweit es rechtsfehlerhaft ist, nicht aus anderen Gründen als richtig dar ( 561 ZPO). 2

3 [22]1. Die Bürgschaft der Bekl. ist nicht wegen krasser finanzieller Überforderung gem. 138 I BGB nichtig. Ein Kreditinstitut, das einer GmbH ein Darlehen gewährt, hat grundsätzlich ein berechtigtes Interesse daran, die persönliche Haftung der Gesellschafter zu verlangen (BGHZ 137, 329 [336] = NJW 1998, 597; BGHZ 153, 293 [296] = NJW 2003, 1521). Dies gilt auch für die Bekl. Diese war zwar nicht Gesellschafterin der Hauptschuldnerin, sondern Komplementärin der KG, die Gesellschafterin der Hauptschuldnerin war. Dies reicht aber aus. Die Wirksamkeit der Bürgschaft kann nicht davon abhängig gemacht werden, ob sie von der KG, mit der Folge der persönlichen Haftung der Bekl., oder von der Bekl. unmittelbar gestellt wird. [23]2. Die Revisionserwiderung beruft sich ohne Erfolg darauf, ein Ehegatte, der für Geschäftsschulden des anderen Sicherheiten bestellt habe, könne nach dem Scheitern der Ehe Befreiung von seiner Verbindlichkeit oder Erstattung geleisteter Zahlungen verlangen; seine Haftung im Rahmen des Gesamtschuldnerausgleichs sei dann ausgeschlossen. Die Revisionserwiderung verweist insoweit lediglich auf die Möglichkeit, dass der Kl. sein Einkommen aus der Hauptschuldnerin erwirtschaftete, ohne dass diese der ehelichen Lebensgemeinschaft als Erwerbsgrundlage diente, zeigt aber hierzu keinen konkreten Vortrag in den Tatsacheninstanzen auf. Dasselbe gilt für die Annahme, die Bürgschaft des Kl. sei als Eigenkapital ersetzende Gesellschafterleistung zu betrachten. [24]3. Erfolglos macht die Revisionserwiderung ferner geltend, dem Kl. seien aus frei gewordenen Sicherheiten der Hauptschuldnerin gegenüber der Gläubigerin Gelder in unbekannter Höhe zugeflossen. In den Tatsacheninstanzen hat die Bekl. vorgetragen, die Gläubigerin habe dem Kl. Ansprüche aus einer Globalzession abgetreten, auf die Zahlungen an den Insolvenzverwalter geleistet worden seien. Daraus ergibt sich keine Einwendung gegen den begründeten Teil der Klageforderung. Ob ein Mitbürge vor der Inanspruchnahme eines anderen Mitbürgen einen zumutbaren, das heißt erfolgversprechenden Rückgriff beim Schuldner nehmen muss (vgl. hierzu Habersack, in: MünchKomm, 4. Aufl., 774 Rdnr. 25), bedarf keiner Entscheidung, weil nicht substanziiert vorgetragen ist, ob und in welcher Höhe Ansprüche des Kl. gegen die Insolvenzschuldnerin bestehen und realisierbar sind. [25]4. Unsubstanziiert ist auch die Behauptung der Bekl., die Klage sei treuwidrig, weil der Kl. die Insolvenz der Hauptschuldnerin selbst herbeigeführt habe. [26]IV. Das Berufungsurteil war demnach aufzuheben ( 562 I ZPO). Da die Sache zur Endentscheidung reif ist, hat der Senat in der Sache selbst entschieden ( 563 III ZPO) und der Klage in Höhe von 9029,43 Euro nebst Zinsen stattgegeben. Im Übrigen war die Revision zurückzuweisen. Anmerkung von RA Dr. Felix Podewils, Frankfurt am Main Zur Höhe des Innenausgleichs mehrerer Sicherungsgeber - Anm. zu BGH, Urteil vom XI ZR 588/07 - I. Sachverhalt Zwei - mittlerweile in Trennung befindliche - Eheleute hatten sich jeweils für die Verbindlichkeiten der Hauptschuldnerin, einer GmbH, an der sie beteiligt waren, verbürgt. Der Ehemann, der Kläger, hielt 20% des Stammkapitals der GmbH, die übrigen 80% wurden von einer KG gehalten, deren Komplementärin die Ehefrau, die spätere Beklagte, war. Der Ehemann war zugleich Geschäftsführer der GmbH. Die formularmäßig erteilten Bürgschaften sicherten alle bestehenden wie künftigen Verbindlichkeiten der GmbH aus der Geschäftsverbindung zu ihrer Bank, waren jedoch jeweils auf einen Höchstbetrag von DM begrenzt. Konkreter Anlass der Bürgschaften war die Gewährung eines Kontokorrentkredits in dieser Höhe. Als zusätzliche Sicherheit hatte der Kläger der Bank noch etliche Grundschulden bestellt, deren Zweck in Höhe von DM die Absicherung von Verbindlichkeiten der GmbH gegenüber der Bank war. Gegenstand des der obigen Entscheidung zugrunde liegenden Rechtsstreits war die Frage nach dem Innenausgleich zwischen den Eheleuten in Bezug auf Zahlungen, die diese nach Insolvenz der GmbH an die Bank erbringen mussten. II. Grundsätzliches zum Innenausgleich mehrerer Sicherungsgeber Nach 769 BGB haften mehrere Personen, die sich jeweils für dieselbe Hauptschuld verbürgt haben, als Gesamtschuldner. Rechtsgrundlage des Innenausgleichs unter den Mitbürgen ist 774 Abs. 2 i.v.m. 426 BGB. Für den Fall, dass neben einer Bürgschaft von einer weiteren Person eine andersartige Sicherheit für dieselbe Hauptschuld gewährt wird, etwa eine Grundsicherheit, existiert eine entsprechende Regelung nicht. Nach dem reinen Gesetzeswortlaut hätte 3

4 dies zur Folge, dass derjenige Sicherungsgeber begünstigt wäre, der als erster in Anspruch genommen wird bzw. den Gläubiger des Hauptschuldners zuerst befriedigt, da die Hauptforderung des Gläubigers und damit auch die weiteren für diese bestellten Sicherheiten auf ihn übergingen. Der Übergang der Hauptforderung auf den Sicherungsgeber ergibt sich bei den akzessorischen Sicherheiten Bürgschaft, Hypothek und Pfandrecht im Wege der cessio legis nach 774 Abs. 1 Satz 1, 1143 Abs. 1, 1225 BGB. Bei den nicht akzessorischen Sicherheiten hat der Sicherungsgeber einen entsprechenden schuldrechtlichen Abtretungsanspruch gegen den Gläubiger aus dem Vertrag über die Bestellung der Sicherheit. Im Gefolge des Übergangs der Hauptforderung auf den zahlenden Sicherungsgeber gehen die akzessorischen Sicherungsrechte nach 412, 401 BGB automatisch mit über; hinsichtlich der nicht akzessorischen Sicherungsrechte besteht wiederum ein schuldrechtlicher Anspruch gegen den Gläubiger auf deren Abtretung (BGH, Urt. v IX ZR 208/97, NJW 1999, 1182, 1185; BGH, Urt. v IX ZR 134/94, NJW 1995, 1546; Reinicke/Tiedtke, Kreditsicherungsrecht, 5. Aufl. 2006, RdNr. 1305). Hiernach könnte der Sicherungsgeber, der zuerst zahlt, bei dem oder den anderen Sicherungsgebern vollumfänglich Regress nehmen. Allgemein werden ein solcher Wettlauf der Sicherungsgeber und die damit drohenden Zufallsergebnisse als nicht sachgerecht angesehen (vgl. Reinicke/Tiedtke, a.a.o, RdNr. 1315). Der BGH hat diese Problematik mittlerweile dahingehend aufgelöst, dass die verschiedenen Sicherungsgeber, ungeachtet der jeweiligen Art der Sicherheit, auf gleicher Stufe stehen sollen und daher ein Ausgleich nach den Regeln der Gesamtschuld, vorzunehmen ist (BGH, Urt. v IX ZR 195/91, WM 1992, 1893, 1894; BGH, Urt. v IX ZR 175/88, BGHZ 108, 179, 183 = NJW 1989, 2530; BGH, Urt. v IX ZR 268/89, WM 1991, 399, 400; Palandt/Grüneberg, 68. Aufl. 2009, 426 RdNr. 2 sowie Palandt/Sprau, 774 RdNr. 13 m.w.nachw.; Tiedtke, BB 1984, 19ff.). Für den Innenausgleich zwischen den Eheleuten im vorliegenden Fall war somit 426 BGB einschlägig, in Bezug auf die Mitbürgschaften über 774 Abs. 2 BGB und mit Blick die zusätzlichen Grundsicherheiten auf Grundlage der obigen BGH- Rechtsprechung. III. Innenausgleich nach Maßgabe der übernommenen Haftungsrisiken Mit der Benennung von 426 BGB als Anspruchsgrundlage ist indes noch nicht geklärt, in welcher Höhe die Sicherungsgeber im Innenverhältnis jeweils zahlungsverpflichtet sind. Die in 426 Abs. 1 Satz 1 BGB vorgesehene Haftung zu gleichen Teilen gilt nur vorbehaltlich einer anderweitigen Bestimmung, die sich entweder aus dem Gesetz, aus einer vertraglichen Abrede oder auch aus der Natur der Sache ergeben kann (Palandt/Grüneberg, a.a.o., 426 RdNr. 8f.; BGH, Urt. v IX ZR 161/91, NJW 1992, 2286, 2288; BGH, Urt. v IX ZR 244/91, BGHZ 120, 50 = NJW 1993, 585). Vorliegend wäre es zunächst denkbar gewesen, die Beteiligungsquoten der Eheleute an der Hauptschuldnerin (der GmbH) als Aufteilungsmaßstab heranzuziehen. So hat die Rechtsprechung bereits entschieden, dass mehrere Gesellschafter, die sich für eine Schuld ihrer Gesellschaft verbürgen, untereinander im Verhältnis ihrer Beteiligung an der Gesellschaft haften (Palandt/Sprau, a.a.o., 774 RdNr. 14.; BGH, Urt II ZR 101/88, NJW-RR 1989, 685; OLG Köln, Urt. v U 194/93, NJW 1995, 1685). Entsprechend den Ausführungen unter II. muss dies gleichfalls gelten, wenn neben oder an Stelle einer Bürgschaft andere Sicherheiten bestellt werden. Bei der Berechnung der Beteiligungsquote wäre vorliegend ferner zu berücksichtigen gewesen, dass die beklagte Ehefrau nicht direkt an der GmbH, sondern nur mittelbar über eine KG beteiligt war. Insoweit wäre festzustellen gewesen, welcher Anteil am Stammkapital der GmbH rechnerisch auf die Ehefrau als Komplementärin der KG entfallen ist und hätte dieser Anteil zu dem Geschäftsanteil des Ehemanns an der GmbH von 20% ins Verhältnis gesetzt werden müssen. Einen solchen Innenausgleich nach der jeweiligen Beteiligungsquote der Eheleute hat der BGH vorliegend jedoch verworfen. Stattdessen verweist der BGH auf seine Rechtsprechung zu Höchstbetragsbürgschaften, nach der bei Fehlen einer anderweitigen Vereinbarung der Innenausgleich unter den Bürgen im Verhältnis ihrer jeweiligen Höchstbeträge zu vollziehen ist (BGH, Urt. v IX ZR 274/96, BGHZ 137, 292, 294ff. = NJW 1998, 894; BGH, Urt. v IX ZR 11/99, WM 2000, 408, 410; Glöckner, ZIP 1999, 821, 827ff.). Mit anderen Worten: Liegt keine abweichende Vereinbarung vor, wirken die im Außenverhältnis zum Gläubiger übernommenen Haftungshöchstrisiken im Rahmen des Innenausgleichs fort. Vor dem Hintergrund der Gleichbehandlung von verschiedenen Sicherungsgebern und insbesondere von verschiedenartigen Sicherheiten (siehe unter II.) ist es folgerichtig, dass der BGH vorliegend bei der Bestimmung der jeweils von den Eheleuten übernommenen Haftungshöchstbeträge nicht nur auf die für die Bürgschaften jeweils vereinbarten Höchstbeträge abstellt, sondern auf Seiten des Ehemanns zusätzlich den Wert der von ihm gestellten Grundschulden berücksichtigt, soweit diese ebenfalls die nämlichen Verbindlichkeiten der GmbH gegenüber der Bank absicherten. Bei Berechnung der genauen Haftungsquote im Innenverhältnis waren den DM Höchstbetragsbürgschaft der Ehefrau somit auf Seiten des 4

5 Ehemanns zunächst die von ihm übernommene Bürgschaftsverpflichtung von ebenfalls DM sowie zusätzlich DM aus den für dieselben Verbindlichkeiten der GmbH bestellten Grundschulden entgegenzusetzen, was eine Aufteilung von ca. 79:21 zu Lasten des Ehemanns zur Folge hatte. IV. Auswirkungen der Anlassrechtsprechung Offensichtlich fehlt es an einer Grundlage für einen Regress im Innenverhältnis, wenn die Sicherheit im Außenverhältnis zum Gläubiger nicht wirksam bestellt worden ist, etwa weil eine erteilte Bürgschaft formnichtig gemäß 125 Satz 1, 766 Satz 1 BGB oder sittenwidrig nach 138 Abs. 1 BGB ist (vgl. dazu MünchKommBGB/Habersack, 4. Aufl. 2004, 765 RdNr. 13ff.; Palandt/Ellenberger, a.a.o., 138 RdNr. 37ff.m.w. Nachw.). Weniger offensichtlich, aber in der Praxis durchaus nicht selten ist die Konstellation, dass die entsprechende Sicherheit nur teilweise wirksam ist. Bei formularmäßig erteilten Bürgschaften (aber auch bei anderen Sicherheiten), die alle zum Zeitpunkt ihrer Übernahme bzw. Bestellung bestehenden sowie ggf. auch alle künftigen Verbindlichkeiten des Hauptschuldners gegenüber dem Gläubiger abdecken sollen (Globalbürgschaften), gilt die sog. Anlassrechtsprechung. Der BGH geht insoweit regelmäßig davon aus, dass die Erstreckung der Bürgschaft über diejenige Verbindlichkeit, die den konkreten Anlass zur Erteilung der Bürgschaft war, grundsätzlich überraschend im Sinne von 305c Abs. 1 BGB ist und zwar auch dann, wenn ein Höchstbetrag vereinbart wird (BGH, Urt. v IX ZR 43/95, NJW 1996, 1470, 1473; Tiedtke, ZIP 1998, 449). Die Globalbürgschaft ist nach der Rechtsprechung dann nicht überraschend für den Bürgen, wenn er sich keine Vorstellungen über die Höhe der Hauptschuld macht oder aber die Höhe der Verbindlichkeiten des Hauptschuldners gegenüber dem Gläubiger selbst bestimmen kann, beispielsweise als dessen Geschäftsführer, Allein- oder Mehrheitsgesellschafter (BGH, Urt. v IX ZR 69/95, BGHZ 132, 6 = NJW 1996, 924; BGH, Urt. v IX ZR 43/95, NJW 1996, 1470, 1473; BGH, Urt. v IX ZR 36/98, NJW 2000, 1179, 1181). Ist die weite Zweckabrede hiernach nicht schon als überraschende Klausel i.s.v. 305c Abs. 1 BGB gar nicht erst Vertragsbestandteil geworden, so kommt eine Nichtigkeit nach 307 Abs. 1, Satz 2 BGB wegen unangemessener Benachteilung des Bürgen in Betracht. Die Rechtsprechung stellt insoweit maßgeblich auf zwei Gesichtspunkte ab (siehe BGH, Urt. v IX ZR 108/94, BGHZ 130, 19, 31ff. = NJW 1995, 2553; BGH, Urt. v IX ZR 69/95, BGHZ 132, 6 = NJW 1996, 924, BGH, Urt. v IX ZR 43/95, NJW 1996, 1470, 1472; Heinrichs, NJW 1999, 1596, 1605; Vollmer, WM 1998, 914, 917): Zum einen entnimmt sie der Regelung in 767 Abs. 1 Satz 3 BGB - keine nachträgliche Erweiterung der Bürgenschuld durch Vereinbarung zwischen Hauptschuldner und Gläubiger - ein Verbot der Fremddisposition als gesetzliches Leitbild, das eine vom Bürgen unbeeinflussbare Haftungsausweitung zu seinen Lasten verhindern soll. Eine Globalbürgschaft sei mit diesem Leitbild des Gesetzgebers grundsätzlich nicht vereinbar. Zum anderen stehe der Globalbürgschaft regelmäßig auch das in 307 Abs. 1 Satz 2 BGB verankerte Transparenzprinzip entgegen. Im Bürgschaftsrecht gebiete das Transparenzprinzip, dass dem Bürgen der Umfang seiner Haftung klar werde, damit er das eingegangene Haftungsrisiko abschätzen könne. Nach der Rechtsprechung muss hierzu die konkrete Höhe der Bürgschaft bestimmt sein. Die Vereinbarung eines Höchstbetrags lässt der BGH insoweit nicht genügen (BGH, Urt. v IX ZR 364/97, BGHZ 143, 95 = NJW 2000, 658; anders noch BGH, Urt. v IX ZR 43/95, NJW 1996, 1470; vgl. auch Tiedtke, ZIP 1998, 449). Mangels unangemessener Benachteiligung des Bürgen greift die Nichtigkeitsfolge nach 307 BGB nicht ein, wenn der Bürge die Höhe der Hauptschuld selbst bestimmen kann (BGH, Urt. v IX ZR 36/98, NJW 2000, 1179, 1181; BGH, Urt. v IX ZR 364/97, BGHZ 143, 95 = NJW 2000, beispielsweise als Geschäftsführer, Allein- oder Mehrheitsgesellschafter des Hauptschuldners, siehe soeben zu 305c Abs. 1 BGB). Ist eine weite Zweckabrede hiernach überraschend i.s.v. 305c Abs. 1 BGB und/oder wegen unangemessener Benachteiligung nach 307 Abs. 1, Satz 2 BGB nichtig, ist die Bürgschaft nicht gänzlich unwirksam, sondern lediglich insoweit, als die Verbindlichkeit, die den konkreten Anlass zur Übernahme der Bürgschaft bildete, überschritten wird (BGH, Urt. v IX ZR 171/00, BGHZ 153, 293 = BKR 2003, 293; BGH, Urt. v IX ZR 289/96, BGHZ 137, 153, 156f. = NJW 1998, 450; BGH, Urt. v IX ZR 364/97, BGHZ 143, 95 = NJW 2000, 658; Reinicke/Tiedtke, a.a.o., RdNr. 589). Zu beachten ist, dass die Anlassrechtsprechung nicht nur für das Bürgschaftsrecht, sondern auch für die Bestellung sonstiger Sicherheiten entsprechend zu beachten ist (vgl. BGH, Urt. v IV ZR 93/01, BKR 2002, 494; Reinicke/Tiedtke, a.a.o., RdNr. 580ff., 702, 995, 1185ff.). Da für den Innenausgleich unter den Sicherungsgebern die jeweiligen Haftungshöchstrisiken im Außenverhältnis zum Gläubiger maßgeblich sind (siehe unter III. oben), hätten sich im vorliegenden Fall die Haftungsquoten unter den Eheleuten bei 5

6 Einschlägigkeit der Anlassrechtsprechung verändern können. In Bezug auf den Ehemann lag unproblematisch ein anerkannter Ausnahmefall vor, da dieser als Geschäftsführer den Bestand und die Entwicklung der Verbindlichkeiten der GmbH als Hauptschuldnerin gegenüber der Bank steuern konnte. Es spricht viel dafür, auch für die Ehefrau eine solche Ausnahmekonstellation zu bejahen. Zwar war sie weder Geschäftsführerin noch unmittelbare Gesellschafterin der GmbH, in ihrer Funktion als Komplementärin der KG konnte sie jedoch in der Gesellschafterversammlung der GmbH 80% der Stimmrechte an der GmbH ausüben und hätte ihrem Ehemann als Geschäftsführer entsprechende Weisungen erteilen können. Diese Frage konnte jedoch dahin stehen, da der konkrete Anlass der von ihrem bis DM übernommenen Bürgschaft ein Kontokorrentkredit in gleicher Höhe war und insoweit eine Unwirksamkeit nach der Anlassrechtsprechung nicht in Betracht kam. Folglich blieb es vorliegend bei der unter III. dargestellten Haftungsaufteilung. V. Fazit Da im gegebenen Fall keine Vereinbarung über die Höhe des Innenausgleichs zwischen den Eheleuten als Sicherungsgeber getroffen worden war, kamen zwei Aufteilungsmaßstäbe grundsätzlich in Betracht, nämlich zum einen nach der Beteiligungsquote an der Hauptschuldnerin und zum anderen nach den jeweiligen Haftungshöchstrisiken. Aus der vorliegenden Entscheidung ergibt sich insoweit, dass bei der Bestellung von Sicherheiten durch Gesellschafter eine Aufteilung nach Beteiligungsquoten jedenfalls dann ausscheidet, wenn ein Haftungshöchstbetrag festgelegt ist. Auf den ersten Blick mag es verwundern, dass somit das Außenverhältnis zum Gläubiger für den Innenausgleich wichtiger ist als das Interesse der Gesellschafter an der Kreditgewährung an die Gesellschaft, wie es wertmäßig in der Beteiligungsquote zum Ausdruck kommt. Allerdings bildet die Beteiligungsquote ein rein tatsächliches Kriterium für den Innenausgleich, während in der Vereinbarung von Haftungshöchstbeträgen ein - wenn auch nicht unter den Sicherungsgebern, sondern nur im Verhältnis zum Gläubiger begründeter - rechtsgeschäftlicher Maßstab liegt, dem im Rahmen der Aufteilung nach 426 Abs. 1 Satz 1 BGB vorrangige Bedeutung im Verhältnis zu rein tatsächlichen Kriterien zukommt. Aus diesem Grund ist die vorliegende Entscheidung des BGH im Ergebnis wie in der dogmatischen Einordnung zutreffend. Nicht abschließend geklärt bleiben indes die Fälle, in denen nicht für jeden Sicherungsgeber ein Haftungshöchstbetrag ermittelt werden kann. Man denke etwa an den Fall, dass ein Bürge eine - wirksame - Globalbürgschaft übernommen hat, ein anderer hingegen eine Höchstbetragsbürgschaft oder eine Bürgschaft nur für eine bestimmte Verbindlichkeit (dazu umfassend Glöckner, ZIP 1999, 821ff.m.w. Nachw.) Dieselbe Konstellation ergibt sich im Übrigen, wenn zwei Bürgen jeweils Globalbürgschaften übernommen haben, jedoch nur die eine vollumfänglich wirksam ist und die andere auf Grund der obig dargestellten Anlassrechtsprechung nur bezüglich einer bestimmten Verbindlichkeit wirksam ist. In der Praxis ist im Interesse der Rechtssicherheit und zur Vermeidung späterer Streitigkeiten daher anzuraten, dass die Sicherungsgeber vorab eine Vereinbarung treffen, wie ein etwaiger Innenausgleich vorzunehmen sein würde. So ist es jedenfalls im Rahmen von größeren komplexen Finanzierungstransaktionen üblich, beispielsweise einen sog. Sicherheiten- Poolvertrag abzuschließen, in dem die Bestellung der verschiedenen Sicherheiten durch die involvierten Sicherungsgeber, der Rang der jeweiligen Sicherheiten, ihre Verwertung bzw. ggf. Freigabe sowie eben auch das Verhältnis der Sicherungsgeber untereinander umfassend geregelt werden. BGH, Urteil vom IX ZR 175/88 (Frankfurt), NJW 1989, 2530 Sachverhalt: Der Kl. nimmt den Bekl. als Mitbürgen in Anspruch. Die Parteien und S waren Gesellschafter der R-Gesellschaft mit beschränkter Haftung Handel mit Kunststoffen und Maschinen (fortan: R-GmbH). Die R-GmbH war mit einem Stammkapital von DM ausgestattet, von dem der Bekl DM und der Kl. sowie S je DM als Stammeinlage übernommen hatten. Sie stand in Geschäftsbeziehungen zur D-Bank AG in F. (fortan: Bank), die ihr laufend Kredit gewährte. Zur Sicherung aller bestehenden und künftigen Ansprüche der Bank aus der Geschäftsverbindung gegen die R-GmbH übernahmen die drei Gesellschafter betragsmäßig und zeitlich unbegrenzte selbstschuldnerische Bürgschaften. In den gleichlautenden Bürgschaftserklärungen vom heißt es in Abs. 3 S. 4 u. a.: Sicherheiten, die der Bank vom Hauptschuldner oder von dritter Seite bestellt worden sind, hat die Bank nur insoweit auf mich zu übertragen, als der Sicherungsgeber mir seinen Anspruch gegen die Bank auf Rückübertragung der Sicherheiten abgetreten oder sich mit der Übertragung auf mich ausdrücklich einverstanden erklärt hat. Dies gilt nicht für Sicherheiten, die kraft Gesetzes auf mich übergehen." 6

7 Daneben übernahm W die Sicherung der Kredite durch Belastung zweier ihr gehörender Grundstücke mit Grundschulden von DM und DM. Im Jahre 1983 löste die Bank die Geschäftsverbindung mit der R-GmbH und stellte das Darlehen fällig. Am ergab sich ein Sollsaldo von ,26 DM. Die Bank nahm den Kl. aus der Bürgschaft und Frau W aus den Grundschulden in Anspruch. In der Zeit ab März 1984 zahlte der Kl DM an die Bank auf das Abwicklungskonto Nr Frau W veräußerte die belasteten Grundstücke und zahlte aus dem Erlös DM auf das genannte Abwicklungskonto, die am gutgeschrieben wurden. Die Bank buchte diesen Betrag auf das Darlehenskonto der R- GmbH um. Der Bekl. seinerseits zahlte 1750 DM durch Umbuchung von einem anderen Konto. Von den vom Kl. gezahlten DM verwendete die Bank DM zur Ablösung des Kredits der R-GmbH, den Rest zur Tilgung eines dem Kl. persönlich gewährten Kredits. Unter dem teilte sie ihm mit, aus der Bürgschaft mache sie keine Ansprüche mehr gegen ihn geltend. Über das Vermögen der R-GmbH wurde später das Konkursverfahren eröffnet. Nicht bevorrechtigte Gläubiger können mit einer Quote nicht rechnen. Der Kl. ist der Auffassung, der Bekl. habe ihm als Mitbürge im Innenverhältnis und aus übergegangenem Recht 2/5 von DM, also DM, zu ersetzen. Der Bekl. meint, die Forderung sei aus DM, dem der R-GmbH gutgeschriebenen Betrag, zu berechnen. Gegenüber etwaigen Ausgleichsansprüchen des Kl. als Mitbürge erklärte er die Aufrechnung mit einem angeblichen Ausgleichsanspruch der Frau W gegen den Kl., der ihm am abgetreten worden sei, und mit einem eigenen Ausgleichsanspruch wegen von ihm gezahlter 1750 DM. Das LG bejahte die Klageforderung in Höhe von 2/5 von DM und verurteilte den Bekl. zur Zahlung von 5103,60 DM nebst 4 % Zinsen seit Rechtshängigkeit. Auf die Berufung des Bekl. wies das OLG die Klage ab. Die - zugelassene - Revision des Kl. wurde zurückgewiesen. Entscheidungsgründe: I. Das BerGer. meint, im Verhältnis zum Bekl. sei davon auszugehen, daß der Kl. als Bürge die Hauptschuld nur in Höhe von DM getilgt habe und deshalb ein über 5103,60 DM hinausgehender Anspruch nicht bestehe. Da der Kl. das landgerichtliche Urteil nicht angegriffen habe, könne er mit der Behauptung, zur Erfüllung seiner Bürgschaftsverpflichtung habe er DM an die Bank gezahlt, nicht mehr gehört werden. Dagegen wendet sich die Revision ohne Erfolg. Das BerGer. mußte das Verschlechterungsverbot beachten ( 536 ZPO). Danach darf das Urteil des ersten Rechtszuges nur insoweit abgeändert werden, als eine Abänderung beantragt ist. Das LG hatte den Klageanspruch - unter Verneinung der Gegenforderung des Bekl. - in Höhe von 5103,60 DM zuzüglich Zinsen zuerkannt und die Mehrforderung abgewiesen. Gegen dieses Urteil hatte nur der Bekl. Berufung eingelegt, der Kl. sich mit diesem Urteil beschieden und sich insbesondere auch nicht der Berufung angeschlossen ( 521 ZPO). Danach stand im Zeitpunkt der Schlußverhandlung vor dem BerGer. fest, daß seine in diesem Rechtsstreit geltend gemachte Forderung als Mitbürge die vom LG zuerkannte Urteilssumme nicht überstieg. An diesen Höchstbetrag der Klageforderung war das BerGer. gebunden (vgl. RGZ 161 (167, 169 f.)). II. 1. Nach den nicht angegriffenen Feststellungen des BerGer. hat die Bank von Frau W DM aus den Grundschulden erhalten. Dieser Betrag, der zunächst auf dem Abwicklungskonto Nr verbucht worden war, diente in vollem Umfange zur Tilgung der Verbindlichkeiten der R-GmbH. Frau W hat nach Feststellung des BerGer. ihren dadurch etwa entstandenen Ausgleichsanspruch gegen den Kl. an den Bekl. abgetreten. Das BerGer. prüft, ob Frau W als dinglicher Sicherungsgeberin gegen den Kl. als (Mit-) Bürgen ein Ausgleichsanspruch ( 426 I BGB) zusteht. Es bejaht ihn und führt dazu aus: Zwischen Frau W, dem Kl., dem Bekl. und dem dritten Gesellschafter habe ein Gesamtschuldverhältnis bestanden, weil sie alle für ein und dieselbe Verbindlichkeit gleichrangige und gleichwertige Sicherheiten gestellt hätten. Die Annahme eines Gesamtschuldverhältnisses sei ein angemessener Weg, die rechtlichen Schwierigkeiten des Verhältnisses zwischen den verschiedenen Sicherungsgebern zu lösen. Die wörtliche Anwendung des Gesetzes führe zu der unannehmbaren Lösung, daß die Entscheidung, wer von den Sicherungsgebern den bei Zahlungsunfähigkeit des Hauptschuldners entstehenden Ausfall zu tragen habe, allein von dem zufälligen Umstand abhinge, wer den Gläubiger zuerst befriedige. Grundschuld und Bürgschaft seien gleichrangige Sicherungsmittel. Aus der Bürgschaftsklausel (Abs. 3 S. 4 der Bürgschaftsurkunde), daß von dritter Seite gewährte Sicherheiten nur übertragen werden dürften, wenn die Sicherungsgeber zustimmten oder ihre Rückübertragungsansprüche gegen die Bank abgetreten hätten, ergebe sich, daß den Bürgen der Zugriff auf Sachsicherheiten gerade nicht in bevorzugter Weise habe erhalten bleiben sollen. Frau W, welche die gemeinsam gesicherte Hauptschuld in Höhe von DM erfüllt habe, sei daher jedenfalls aus einer zwischen den Mitsicherern bestehenden Haftungsgemeinschaft, auf die 426 BGB entsprechend anzuwenden sei, berechtigt, von jedem Mitsicherer anteiligen Ausgleich zu verlangen, der höchstens 1/4 der geleisteten Zahlungen umfasse. 2. Dagegen wendet sich die Revision im Ergebnis ohne Erfolg. 7

8 a) Im Schrifttum ist umstritten, ob und in welcher Weise bei mehrfacher Sicherung durch eine Bürgschaft und durch eine dingliche Sicherheit ein Ausgleich im Verhältnis zwischen dem Bürgen und dem Besteller der dinglichen Sicherheit verlangt werden kann. Es wird die Auffassung vertreten, ohne eine Vereinbarung im Innenverhältnis gebe es keinen Rückgriff. Die Last treffe daher allein den zuerst in Anspruch genommenen Drittsicherer (Selb, in: MünchKomm, 2. Aufl., 426 Rdnr. 3; Becker, NJW 1971, 2154). Eine andere Auffassung nimmt ein einseitiges Rückgriffsrecht allein des Bürgen an. Zur Begründung wird auf die Vorzugsstellung des Bürgen gegenüber anderen Sicherern verwiesen, wie sie in 776 BGB, aber auch in 768, 771 BGB zum Ausdruck komme (Mormann, in: RGRK, 12. Aufl., 774 Rdnr. 8; Larenz, SchuldR BT, 12. Aufl., 64 III S. 481; Reinicke- Tiedtke, Gesamtschuld und Schuldsicherung, 2. Aufl., S. 260; Staudinger-Horn, BGB, 12. Aufl., 774 Rdnr. 34). Eine dritte Rechtsmeinung befürwortet im Verhältnis von Bürgen und dinglichem Sicherer einen gegenseitigen Ausgleich, der nicht von den Zufälligkeiten des ersten Zugriffs abhängen dürfe, wie sie bei einer rein mechanischen Anwendung des Gesetzes aufträten (Staudinger-Wiegand, BGB, 12. Aufl., 1225 Rdnr. 28, 35 f.; Pecher, in: MünchKomm, 774 Rdnr. 25; Damrau, in: MünchKomm, 1225 Rdnr. 10; Hüffer, AcP 171 (1971), 470 (483); H. Weber, Sicherungsgeschäfte, 3. Aufl., S. 37; Schlechtriem, in: Festschr. f. Ernst v. Caemmerer, S (1038, 1045 f.(; Steinbach-Lang, WM 1987, 1244). Der BGH hat diese Frage bisher nicht entschieden (vgl. BGH, LM 774 BGB Nr. 9 = Betr 1973, 1543; BGH, NJW 1982, 2308 = LM 1191 BGB Nr. 13). b) Dem Kläger steht nach seiner Bürgschaftserklärung eine Vorrangstellung gegenüber dem dinglichen Sicherungsgeber nicht zu. Er hat mit der Bank vereinbart (Abs. 3 S. 4 der Bürgschaftsurkunde), daß diese die Sicherheiten, die ihr vom Hauptschuldner oder von dritter Seite bestellt worden sind, nur insoweit auf ihn, den Bürgen, zu übertragen hat, als der Sicherungsgeber ihm seinen Anspruch gegen die Bank auf Rückübertragung abgetreten oder sich mit der Übertragung auf den Bürgen ausdrücklich einverstanden erklärt hat. Diese letztgenannten beiden Fallgestaltungen sind hier nicht erfüllt. Der Kl. hatte deshalb bei der Leistung aufgrund seiner Bürgschaft keinen Anspruch gegen die Bank auf Übertragung der von Frau W bestellten Grundschuld, weil nach ausdrücklicher Bestimmung der Bürgschaftsurkunde diese dabei hätte mitwirken müssen, was sie nicht getan hat. In einem entschiedenen Fall mit gleichlautender Klausel hat der BGH eine Vorrangstellung des Bürgen gegenüber dem Besteller einer Grundschuld als eines nicht akzessorischen Rechts verneint (BGH, NJW 1982, 2308 = LM 1191 BGB Nr. 13). Dieser Auffassung tritt der erkennende Senat bei. Das BerGer. geht davon aus, daß der formularmäßige Verzicht auf die Rechte aus 776 BGB in der Bürgschaftsurkunde wirksam ist. Das ist richtig und stimmt mit der ständigen Rechtsprechung des BGH überein (BGHZ 78, 137 (141 ff.); BGH, NJW 1982, 2308 = LM 1191 BGB Nr. 13; Senat, NJW 1984, 664 = LM 396 BGB Nr. 2 = WM 1984, 425 (426); BGHZ 95, 350 (358) = NJW 1986, 43 = LM 242 (Cd) BGB Nr. 275). Die Einwände von Bayer-Wandt, JuS 1987, 271 (275); Tiedtke, BB 1984, 24 und ders., ZIP 1986, 150 (155); Reinicke-Tiedtke, Gesamtschuld und Schuldsicherung, 2. Aufl., S. 262 f. vermögen demgegenüber nicht zu überzeugen. c) Ohne eine besondere Vereinbarung unter den Sicherungsgebern besteht zwischen einem Bürgen und einem Sicherungsgeber, der für die Hauptschuld eine Grundschuld als Sicherheit bestellt, keine vertragliche Gesamtschuldnergemeinschaft. Im vorliegenden Fall war der Kl. als Bürge nach seinem Vortrag davon überrascht worden, daß die Hauptschuld ohne sein Wissen gleichzeitig durch Grundschulden, die Frau W gegeben hatte, abgesichert worden war. Hier gebietet es der Grundsatz ausgleichender Gerechtigkeit, auf das Verhältnis von Bürge und Grundschuldbesteller den hinter 426 I BGB stehenden allgemeinen Rechtsgedanken einer anteiligen Haftung anzuwenden. Ohne eine besondere Vereinbarung unter Sicherungsgebern, die, ohne selbst Hauptschuldner zu sein, unabhängig voneinander und gleichrangig dasselbe Risiko abdecken, entspricht allein die anteilige Haftung der Billigkeit ( 242 BGB). aa) Das Gesetz hat die Ausgleichsansprüche zwischen Mitsicherern nur lückenhaft geregelt. Eine am Wortlaut haftende Auslegung führt zu Zufallsergebnissen, die vom Gesetzgeber nicht gesehen und nicht gewollt waren. Wird der Bürge vom Gläubiger in Anspruch genommen, gehen nach 774 I 1, 412, 401 I BGB mit der Hauptforderung die akzessorischen Nebenrechte auf ihn über. Die Grundschuld wird als nichtakzessorisches Recht von 401 BGB nicht erfaßt. Zahlt der Grundstückseigentümer, der nicht persönlicher Schuldner ist, auf die Grundschuld, erlischt die gesicherte Forderung zunächst nicht; sie geht indes auch nicht kraft Gesetzes auf den Grundschuldbesteller über, der ohne einen Übergang der Hauptforderung auch die Rechte aus der Bürgschaft nicht erlangen kann ( 401 I BGB). Eine entsprechende Anwendung des 1143 I BGB auf die Grundschuld ist ausgeschlossen. Diese Vorschrift beruht auf dem Grundsatz der untrennbaren Verbindung zwischen Hypothek und gesicherter Forderung. Sie ist daher auf die in ihrem Bestand von der persönlichen Forderung unabhängige Grundschuld nicht nach 1192 I BGB übertragbar (BGHZ 105, 154 (157) = NJW 1988, 2730). Danach träfe im Verhältnis von Grundschuldbesteller und Bürge die Haftung immer denjenigen, der vom Gläubiger als erster in Anspruch genommen wird. Die Anwendung des Gesetzes führt auch dann zu Zufallsergebnissen, wenn verschiedene akzessorische Sicherheiten zusammentreffen: Nur bei der Bürgschaft bestimmt das Gesetz in 774 II BGB, der auf 426 BGB verweist, daß Bürgschaftsansprüche gegen Mitbürgen lediglich in der Höhe übergehen, wie der zahlende Bürge einen Ausgleichsanspruch 8

9 gegen seine Mitbürgen hat, d. h. nur in Höhe des auf den einzelnen Mitbürgen entfallenden Kopfteils, soweit nicht ein anderes bestimmt ist (Mormann, in: RGRK, 774 Rdnr. 7). Sind mehrere Pfandrechte bestellt, verweist 1225 S. 2 BGB immerhin noch auf 774 BGB und damit - jedenfalls nach dem Wortlaut der Vorschrift - auch auf dessen zweiten Absatz (vgl. dazu Wiegand, 1025 Rdnr. 11; Damrau, in: MünchKomm, 1225 Rdnr. 8; Becker, NJW 1971, 2152 f.). Ohne besondere Regelung ist dagegen das Ausgleichsverhältnis zwischen Hypothekenbesteller und Pfandrechtsbesteller, Pfandrechtsbesteller und Bürgen oder Hypothekenbesteller und Bürgen geblieben. So erwirbt der Bürge mit der Befriedigung des Gläubigers nach 774 I 1, 412, 401 I BGB die Forderung gegen den Hypothekenschuldner zusammen mit der Hypothek. Damit erlangt er eine Rückgriffsmöglichkeit gegen den dinglichen Mitsicherer. Befriedigt andererseits der Eigentümer des Hypothekengrundstücks den Gläubiger, dann erwirbt dieser nach 1143 I 1, 412, 401 I BGB mit der Bürgschaft eine Rückgriffsmöglichkeit (vgl. Steinbach-Lang, WM 1987, 1241). Nach diesem Prioritätsprinzip käme es zum Wettlauf der Sicherungsgeber. Der zuerst in Anspruch genommene Mitsicherer bliebe letztlich leistungsfrei; den Ausgleich müßte regelmäßig der zuletzt in Anspruch genommene tragen, sofern er nicht vom Schuldner Ausgleich erlangen kann. Dasselbe ergibt sich, wenn der Besteller einer nicht akzessorischen Sicherheit gegen Abtretung der Hauptforderung leistet: Auf ihn gingen nach 401 I BGB die von den Mitsicherern bestellten akzessorischen Sicherheiten über (vgl. BGH, NJW 1982, 2308 = LM 1191 BGB Nr. 13; Bayer-Wandt, JuS 1987, 272). Aus den Motiven zu dem Entwurfe eines BGB ergibt sich nicht, daß der Gesetzgeber den Besteller einer Grundschuld, der nicht persönlicher Schuldner ist, ohne Regreßmöglichkeit gegen Mitsicherer lassen wollte. Der Gesetzgeber hat die bewußt unvollständige Regelung der Grundschuld mit dem Vertrauen gerechtfertigt, die Praxis werde die gesetzgeberische Absicht finden und u. a. beachten, daß manche Bestimmungen, die auf die durch die Hypothek gesicherte Forderung abstellen, nur als Folgerungen aus allgemeineren Grundsätzen angesehen werden, die auch für die Grundschuld gelten müssen (Motive III S. 781). bb) Der Senat hat in Erwägung gezogen, den durch keinen vernünftigen Grund gerechtfertigten vollen Regreß nach dem Prioritätsprinzip zwischen Mitsicherern, die akzessorische Sicherheiten gewährt haben, durch eine korrigierende Auslegung der 412, 401 I BGB zu beschränken oder auszuschließen (vgl. Selb, in: MünchKomm, 426 Rdnr. 3; Becker, NJW 1971, 2153). Bei diesem Lösungsweg wäre es sachgerecht, auch den Besteller einer Grundschuld ohne Regreß zu lassen. Die Haftung träfe dann regelmäßig den zuerst in Anspruch genommenen Drittsicherer. Wie der erkennende Senat indes für den Fall von Mitbürgen bereits entschieden hat (BGHZ 88, 185 (189 f.) = NJW 1983, 2442 = LM 774 BGB Nr. 14), ist die frühere oder spätere Inanspruchnahme kein sachgerechter Gesichtspunkt, den Ausfall im Verhältnis zueinander zu bestimmen. Wer letztlich einzustehen hat, wäre in hohem Maße von Zufälligkeiten oder der Willkür des Gläubigers abhängig. Dies widerspricht ebenso dem Grundsatz ausgleichender Gerechtigkeit wie die lückenhafte Regelung des Gesetzes. Der Senat hält es daher zur Vermeidung von Zufallsergebnissen für geboten, für den Besteller einer Grundschuld im Wege der Rechtsfortbildung den allgemeinen Rechtsgedanken anzuwenden, daß mehrere auf gleicher Stufe stehende Sicherungsgeber ohne eine zwischen ihnen getroffene Vereinbarung untereinander entsprechend den Gesamtschuldregeln ( 426 I BGB) zur Ausgleichung verpflichtet sind. Dabei verkennt der Senat nicht die Schwierigkeiten, die im Einzelfall bei der Gestaltung des Innenausgleichs und der Bestimmung des Verteilungsschlüssels auftreten und die gegebenenfalls gewisse Korrekturen des dargelegten Grundsatzes erforderlich machen können (vgl. Schlechtriem, in: Festschr. f. Ernst v. Caemmerer, S ; Staudinger-Wiegand, 1225 Rdnrn. 19 ff.). Diese Schwierigkeiten sind indes zugunsten eines einheitlichen Ausgleichsprinzips hinzunehmen. Immerhin zeigen die 774, 1143, 1225 BGB, daß dem Gesetz Ausgleichsansprüche zwischen Mitsicherern nicht fremd sind. Diesen Vorschriften steht allerdings 1173 I BGB gegenüber, der nur das dingliche Recht betrifft und deshalb nach 1192 I BGB auch für die Gesamtgrundschuld gilt (Eickmann, in: MünchKomm, 1192 Rdnr. 2). Die regreßlose Ausgestaltung der Gesamthypthek ist jedoch als Ausnahmeregelung zu sehen, die auf andere Fälle nicht ausgedehnt werden kann (vgl. Motive III S. 685 f.; Staudinger-Wiegand, 1225 Rdnr. 25). Vor dem Hintergrund dieser Vorschriften leitet der Senat die Ausgleichspflicht aus den schuldrechtlichen Sicherungsverträgen zwischen dem Gläubiger und den Sicherungsgebern über 242 BGB her. Ungeachtet des unterschiedlichen Inhalts der Verträge, insbesondere der vielfältigen Sicherungsmittel, die vereinbart werden können, verfolgen sämtliche Sicherungsgeber, die gleichrangige Sicherheiten gewähren, den gemeinsamen Zweck, die Hauptschuld des Gläubigers zu sichern. Dies ist die innere Rechtfertigung dafür, ihnen beim Fehlen anderweitige Vereinbarungen gegenseitige Ausgleichsansprüche selbst dann zuzubilligen, wenn wegen des unterschiedlichen Inhalts der Haftung zwischen ihnen ein echtes Gesamtschuldverhältnis nicht besteht (vgl. dazu BGHZ 105, 154 (158) = NJW 1988, 2730). III. Da die zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung des Bekl. begründet ist, steht dem Kl. der geltend gemachte Anspruch auf Ausgleich nicht zu ( 387, 389 BGB). 9