Der GmbH Geschäftsführer, seine Rechte und Pflichten

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2 Lange. Schönhagen. Der GmbH Geschäftsführer, seine Rechte und Pflichten Der Ratgeber für die tägliche Praxis mit Praxistipps, Checklisten sowie Musterformulierungen, online abrufbar. 1. Auflage 2009 Impressum: Alle Rechte am Inhalt liegen bei den Verfassern. Nachdruck und jede Form der Wiedergabe auch in anderen Medien sind selbst auszugsweise nur nach schriftlicher Zustimmung der Verfasser erlaubt. Der Inhalt ist nach bestem Wissen und Kenntnisstand erstellt worden. Die Komplexität des Themas und der ständige Wandel der Rechtsmaterie machen es notwendig, Haftung und Gewähr auszuschließen. 1

3 Vorwort In Deutschland gibt es derzeit mehr als G esellschaften mit b eschränkter H aftung. Damit ist die G m b H die wichtigste Gesellschaftsform in der unternehmerischen Realität unseres Wirtschaftslebens. Meine tägliche notarielle und anwaltliche Praxis, ebenso wie die Erfahrung meiner Co-Autorin in der kaufmännischen Praxis, hat gezeigt, wie selten erstmals berufene Geschäftsführer/innen in der neuen Position über den Umfang ihrer Rechte und Pflichten bescheid wissen, obwohl sie vielfältigen Haftungsrisiken ausgesetzt sind. Sie können sich selbst, aber auch das zu leitende Unternehmen in erhebliche Schwierigkeiten bringen, wenn sie nicht einige wichtige Dinge beachten. Der Geschäftsführer wird regelmäßig mit Problemen unterschiedlicher Art konfrontiert. Learning by doing ist keine geeignete Methode für die Geschäftsführung einer GmbH. Dieser Ratgeber richtet sich genau an diesen Personenkreis, gleichzeitig wenden wir uns mit dieser Lektüre aber auch an den Gesellschafter, den leitenden Angestellten, sowie den Beirat oder Aufsichtsrat einer GmbH, denn auch sie sind am Erfolg oder Misserfolg des Unternehmens beteiligt. Dem Geschäftsführer und allen weiteren maßgeblich an der GmbH beteiligten Personen soll mit dieser überschaubaren Broschüre ein Überblick über Rechte und Pflichten der Geschäftsführung, Musterformulierungen und Checklisten sowie Praxistipps zur Erleichterung der täglichen Arbeit gegeben werden. Natürlich kann und will dieser anhand der täglichen Fragen orientierte praktische Ratgeber keinen Anspruch auf Vollständigkeit erheben. Zu allen wichtigen gesellschaftsrechtlichen und steuerlichen Fragen empfiehlt es sich dringend, fachlichen Rat einzuholen. Schlussendlich werden auch einige wichtige steuerliche Aspekte erwähnt, und es befindet sich ein Begriffsverzeichnis im Anhang, welches die wichtigsten Begriffe aus der täglichen Praxis des Geschäftsführers in Kurzform erläutert. Wolfgang P. Lange, Oranna Schönhagen im Dezember 2009 Für die steuerrechtliche Beratung danken wir der Sozietät Haase + Pforr, Steuerberater, Dortmund. Alle Beiträge sind nach bestem Wissen zusammengestellt. Eine Haftung kann trotz sorgfältiger Bearbeitung nicht übernommen werden. Zu den behandelten Themen wird gerne weitere und verbindliche Auskunft erteilt. 2

4 Inhaltsverzeichnis Seite I. Vorwort, Danksagungen 3 II. Inhaltsverzeichnis 4 1. Was ist eine GmbH? 7 2. Gründung der GmbH und Bestellung des Geschäftsführers Vorgründungsgesellschaft Vor-Gesellschaft Stammeinlagen Besonderheiten der Ein-Personen-GmbH, betreffend Stammkapital Eintragung in das Handelsregister Gewerbe-Anmeldung Eröffnungsbilanz Übersicht: Gründung der GmbH Schematische Darstellung der Organe der GmbH Der Geschäftsführer und seine Rechte und Pflichten Mehrere Geschäftsführer vertreten die GmbH gemeinsam Gebot der Kapitalerhaltung Bestellung des Geschäftsführers und Abschluss des 21 Dienstvertrages 4.1 Der Geschäftsführervertrag Sozialversicherungspflicht des Geschäftsführers Abberufung, Amtsniederlegung Dienstwagen Der Gesellschafter-Geschäftsführer Der Geschäftsführer und die Gesellschafterversammlung Die Gesellschafterversammlung Stimmrecht der Gesellschafter Die Verfügung des Geschäftsanteils des Gesellschafter-GF Abtretung/Teilung eines Geschäftsanteils Checkliste: Bestellung und Abberufung des Geschäftsführers Der Geschäftsführer als Arbeitgeber Kündigung des Arbeitnehmers Kündigungsfristen Kündigungsfrist in der Probezeit Zeugnis Der Geschäftsführer als Kaufmann/Geschäftsmann 40 3

5 8. Der Geschäftsführer und die Steuern der GmbH Steuern der Gesellschafter Steuern des Geschäftsführers Der Gesellschafter-Geschäftsführer und die verdeckte 49 Gewinnausschüttung 9. Buchführungspflicht Der Jahresabschluss Inhalt des Jahresabschlusses Bilanz-Beispiel Gliederung der Gewinn- und Verlustrechnung (GuV) Die GmbH in der Krise 54 (Betriebswirtschaftliches Frühwarnsystem, Gefahren für den Geschäftsführer) 10.1 Krisensituation Sicherung des Privatvermögens des Geschäftsführers Der Geschäftsführer in der Krise und seine 57 persönliche Verantwortung 11. Der Geschäftsführer scheidet aus Auflösung und Liquidation der GmbH Auflösungsbeschluss Aufgaben der Liquidatoren Abschluss der Liquidation Checkliste Auflösung einer GmbH Der Geschäftsführer in der Insolvenz der GmbH Eigenantrag des Schuldners im Insolvenzfall Gläubigerantrag in der Insolvenz Haftung des Geschäftsführers in der Übersicht Haftung des Geschäftsführers gegenüber Dritten Haftung des Geschäftsführers gegenüber der GmbH Konzernhaftung Zehn Gebote an den Geschäftsführer im erfolgreichen 69 Unternehmen 15.1 Der Geschäftsführer als Manager in seinem Unternehmen Liquiditätsplanung des Geschäftsführers Notfallplan: Ausfall des Gesellschafter-Geschäftsführers 72 4

6 18. GmbH-ähnliche Gesellschaftsformen Unternehmer-Gesellschaft GmbH & Co.KG Gründung der GmbH & Co.KG Vertretung Interne Willensbildung der GmbH & Co.KG Publikumspersonengesellschaft Rechtsform der Publikumspersonengesellschaft Abschluss des Gesellschaftsvertrages Aufklärungspflichten Zusammenfassende Übersicht GmbH & Co.KG/ 79 Publikumspersonengesellschaft Begriffsverzeichnis 81 Mustersammlung 113 M1 Anmeldung der GmbH zum Handelsregister (Auszug), Erklärung GF gegenüber HR (Bezug S. 12) 114 M2 Geschäftsordnung für GF (Bezug S. 19) 116 M3 Standard-Dienst-/Anstellungsvertrag des GF (Bezug S. 21) 119 M4 GF-Vertrag beherrschender Gesellschafter-GF (Bezug S. 22) 122 M5 Einladung zur Gesellschafter-Versammlung (Bezug S. 27) 125 M6 Protokoll der Gesellschafter-Versammlung (Bezug S. 27) 126 M7 Protokoll der Gesellschafter-Versammlung unter Verzicht auf Form und Fristen (Bezug S.58) 128 (hier: Bestellung und Abberufung von GF) (Bezug S. 27/33) M8 Einfaches Zeugnis (Bezug S. 39) 129 M9 Qualifiziertes Zeugnis (Bezug S. 39) 130 M10 Entlastungsbeschluss (Bezug S. 51) 131 M11 Insolvenzantrag (Bezug S. 64) 132 M12 Abwicklungsvertrag zw. GmbH und Angestellten, mit Erledigungsklausel 134 M13 Aufhebungsvertrag zw. GmbH und Angestellten, mit Erledigungsklausel 135 M14 Nebentätigkeitsklausel 136 M15 Arbeitsrechtliche Erledigungsklausel 136 M16 Mediationsvereinbarung (innerbetrieblich) 137 M17 Eskalationsklausel (Konfliktlösung mit Geschäfts- Partnern) 138 M18 Liste der Gesellschafter (Bezug S. 32) 139 Schlusswort 140 5

7 2. Gründung der GmbH und Bestellung des Geschäftsführers Die Gründung der GmbH geht in folgenden Schritt vonstatten. 2.1 Vorgründungsgesellschaft Die Gesellschafter treten zusammen und verfassen den Gesellschaftsvertrag/die Satzung. Mindestens Firma (Name der Gesellschaft) Sitz der Gesellschaft Gegenstand des Unternehmens Stammkapital (mindestens Euro ,-) Gesellschafter (namentlich mit Anschrift) und die Stammeinlagen der einzelnen Gesellschafter an der Gesellschaft die wesentlichen Aufgaben des bzw. der GF müssen darin bestimmt sein. Der Gesellschaftsvertrag wird notariell beurkundet und der/die Geschäftsführer werden von den Gesellschaftern in der Gründungsversammlung bestellt. 2.2 Vor-Gesellschaft Mit der Beurkundung entsteht die so genannte GmbH i. G. (GmbH in Gründung oder Vor-GmbH). Die GmbH i. G. ist als Gesellschaft bereits handlungsfähig, d. h. abgeschlossene Geschäfte sind gültig für die spätere GmbH. Nach Abschluss des notariellen Gesellschaftsvertrages und vor Eintragung der Vor-GmbH in das Handelsregister haftet der GF im Innenverhältnis zwischen GmbH und GF nicht, soweit er Geschäfte vornimmt, um die Entstehung der Gesellschaft (Eintragung) zu erreichen. Im Außenverhältnis haftet der GF aber immer persönlich bis zur Eintragung ( 11 Abs. 2 GmbHG). 2.3 Stammeinlagen Der GF fordert nun die Stammeinlagen von den Gesellschaftern ein. Auf jeden Geschäftsanteil muss mindestens _ eingezahlt werden ( 7 Abs. 2 Satz 1 GmbHG). Insgesamt muss die Einzahlung mindestens die Hälfte des gesetzlichen Mindest-Stammkapitals nach 5 Abs. 1 GmbHG (12.500,- Euro) betragen. 6

8 Die Einzahlungsbelege der Zahlung auf das Geschäftskonto der neu gegründeten GmbH sind zur Handelsregister-Anmeldung vorzulegen und sollten aktuell sein. Dazu hat der GF ein Konto auf den Namen der GmbH i. G. eröffnet. Es besteht noch die Möglichkeit der Sachgründung, das heißt das Stammkapital wird ganz oder teilweise durch Sachwerte erbracht. Dies ist zum Teil recht schwierig, da Sachwerte häufig durch einen vereidigten Sachverständigen geschätzt werden müssen. Hin- und Her-Zahlen (bei der Einzahlung des Stammkapitals) Probleme hinsichtlich der von dem Gesellschafter aufzubringenden Stammeinlage können sich ergeben, wenn die Einzahlung der Einlage auf ein Konto der Gesellschaft erfolgt, dieser Betrag aber wenige Tage später an den gleichen Gesellschafter zurück überwiesen wird. Eine solche Hin- und Her- Überweisung des Einlagebetrages tilgt die Einlageschuld nicht, da dann nicht davon ausgegangen werden kann, dass die Leistung zur endgültigen freien Verfügung der Geschäftsführung gestanden hat. In diesem Fall sollte der Geschäftsführer intervenieren. Es handelt sich in diesem Fall nur um eine vorübergehende und keine endgültige und effektive Mittelzufuhr, wenn der Einlagebetrag umgehend oder in geringem zeitlichem Abstand wieder an den Gesellschafter zurück fließt. Es fehlt dann daran, dass die Einlage der Gesellschaft zur freien Verfügung steht. Es gibt gerichtliche Entscheidungen, die sagen, dass die Rückzahlung einer Stammeinlage binnen 29 Tagen bzw. 2,5 Monaten nach der Einzahlung als zeitnahe Rückzahlung gewürdigt wird. Beispielsfall: G gründet zusammen mit D eine GmbH mit ,00 EUR Stammkapital, von dem jeder die Hälfte übernimmt. Sie vereinbaren sofortige Volleinzahlung der Einlagen, da G sich aber einen privaten Pkw kaufen will, gibt ihm die GmbH ein Darlehen in Höhe von ,00 EUR zu einem marktüblichen Zinssatz von 6 %. Eine solche Hin- und Her-Überweisung des Einlagebetrages tilgt die Einlageschuld nicht. Es besteht eine Möglichkeit nach 19 Abs. 5 GmbHG, dass die Einlage des Gesellschafters aufgrund eines Darlehensvertrages gewährt werden kann, dieser Rückgewähranspruch muss jedoch vollwertig sein und jederzeit durch fristlose Kündigung fällig gestellt werden können. Von dieser Möglichkeit sollte kein Gebrauch gemacht werden, denn in der Praxis wird die Klärung der Vollwertigkeit schwierig sein, ebenso wie der Nachweis der jederzeitigen Fälligkeit der Gegenleistung. Überdies müsste eine entsprechende Anmeldung beim Handelsregister erfolgen, dass nämlich die Einlage des Gesellschafters aufgrund eines Darlehensvertrages zurück gewährt worden ist und dass der 7

9 Rückgewähranspruch vollwertig und jederzeit durch fristlose Kündigung fällig gestellt werden kann. 2.4 Besonderheiten der Ein-Personen-GmbH, betreffend Stammkapital Von einer Ein-Personen-GmbH spricht man, wenn das gesamte Stammkapital von einer Person übernommen wird. Gemäß 7 Abs. 2 Satz 3 GmbHG werden strengere Maßstäbe an die Kapitalaufbringung bei der Ein-Personen-GmbH angewandt. Hier ist vor Anmeldung der GmbH zum Handelsregister entweder die gesamte Stammeinlage zu erbringen oder - im Falle der Bareinlage - für die ausstehende Resteinlage einer Sicherung zu bestellen. Dies ist neu. Früher musste für die Ein-Mann-GmbH, oder politisch korrekter Ein-Personen-GmbH, das gesamte Stammkapital aufgebracht werden. In Betracht kommen für die Sicherung insbesondere eine Bürgschaft, Garantie, die Bestellung einer werthaltigen Grundschuld, die Sicherungsübereignung oder die Sicherungsabtretung. Wenn eine Mehr-Personen-GmbH innerhalb von drei Jahren ab Eintragung in das Handelsregister zur Ein-Personen-GmbH wird, muss ebenfalls eine Sicherung erbracht werden, wenn zum Zeitpunkt der Anteilsvereinigung noch offene Einlagen ausstehen, 19 Abs. 4 GmbHG. Auf diese Weise soll die Ausfallhaftung des 24 GmbHG nicht durch Strohmanngründungen unterlaufen werden können. Dem anwaltlich beratenen Gesellschafter ist zu empfehlen, einen Geschäftsanteil an einen Dritten abzutreten, so dass wieder eine Mehr- Personen-GmbH entsteht bzw. verbleibt. 2.5 Eintragung in das Handelsregister Der GF meldet über den Notar die GmbH zur Eintragung in das Handelsregister an (bei dem für den Sitz der GmbH zuständigen Amtsgericht), sobald alle Stammeinlagen-Anteile gezahlt wurden. 8

10 7, 8 GmbHG schreiben vor, dass die Anmeldung den Geschäftssitz bekannt gibt, dass bei einer Ein-Personen-GmbH das Mindeststammkapital von ,- Euro zur Verfügung steht oder für die nicht einbezahlte Hälfte Sicherheiten bestellt sind, die Versicherung des GF, dass die Stammeinlagen gezahlt wurden und der Gesellschaft zur Verfügung stehen, die Versicherung des GF, dass seiner Bestellung nichts im Wege steht, dass er insbesondere nicht wegen - einer Straftat nach 283 bis 283 d StGB innerhalb der vorausgegangenen 5 Jahre verurteilt wurde (Insolvenzverschleppung oder Insolvenzstraftat, Bankrott, Verletzung der Buchführungspflicht, Gläubiger- oder Schuldner-Begünstigung) - Straftaten nach 263 bis 264 a oder 265 b bis 266 a StGB sowie diverser anderer Vorschriften bestraft wurde - kein Berufsverbot oder Gewerbeuntersagung vorliegt. Das Vorliegen dieser Voraussetzungen muss von allen GF gegenüber dem Handelsregister versichert werden. Eine entsprechende Belehrung wird noch von dem beurkundenden Notar erfolgen. Die Gesellschaft muss von allen GF angemeldet werden. (Anmeldung Handelsregister: siehe Mustersammlung M1) 2.6 Gewerbe-Anmeldung Der GF hat ein Gewerbe anzumelden (Gewerbeanzeige, 14, 146 GewO), sobald die GmbH i. G./die GmbH ihre Geschäfte aufnimmt. Dies geschieht bei dem für den Sitz der GmbH i. G./der GmbH zuständigen Gewerbeamt. Bei genehmigungspflichtigen Unternehmungen (z. B. Bewachungsgewerbe, Bauträger, Immobilienmakler, Spielhallen) ist eine Genehmigung oder Erlaubnis einzuholen; Handwerker benötigen eine Eintragung in die Handwerksrolle (Handwerkskammer). 2.7 Eröffnungsbilanz Grundsätzlich ist bei Gründung eine Eröffnungsbilanz zu erstellen. In der Regel erfolgt die Aufstellung an dem Tag der Eintragung der GmbH in das Handelsregister. Soweit die in Gründung befindliche GmbH bereits Geschäfte getätigt hat, wird eine Eröffnungsbilanz auch z. B. auf das Datum der Beurkundung der Satzung erstellt. 9

11 2.8 Übersicht: Gründung der GmbH I. Gründungsphasen und Gründungsvorgang 1. Gründungsphase: - In der Zeit zwischen dem Entschluss, eine GmbH zu gründen und dem Abschluss des Gesellschaftsvertrages entsteht eine Vorgründungsgesellschaft. - Mit notariellem Abschluss des Gesellschaftsvertrages entsteht die Vor-GmbH oder GmbH in Gründung (GmbH i. G.). - Die GmbH entsteht mit Eintragung in das Handelsregister. 2. Der Gründungsvorgang: - Der notarielle Gesellschaftsvertrag muss folgende Themen regeln: Firma und Sitz der Gesellschaft, Gegenstand des Unternehmens, Höhe des Stammkapitals, Übernahme der Stammeinlage der Gesellschafter. - Die Organe der Gesellschaft sind zu bestimmen. - Das Stammkapital muss zumindest zum Teil aufgebracht werden, Sacheinlagen müssen im Gesellschaftsvertrag genannt und sofort erbracht werden. - Die Gesellschaft wird zur Eintragung angemeldet und in das Handelsregister eingetragen. Praxistipp 1 Die GmbH entsteht erst mit der Eintragung in das Handelsregister. Geschäfte, die die Vorgesellschaft (GmbH i. G.) abschließt, sind auch für die spätere GmbH gültig. Ein GF, der für die GmbH i. G. handelt, haftet mit allen anderen Handelnden persönlich und gesamtschuldnerisch! Die Gesellschafter haften ebenfalls unbeschränkt, allerdings nur im Innenverhältnis ihrer Vorgesellschaft gegenüber. Ist das Stammkapital zum Zeitpunkt der Handelsregistereintragung aufgebraucht, haften die Gründungsgesellschafter für die Differenz (Unterbilanzhaftung, unbeschränkte Verlustdeckungshaftung). 10

12 II. Haftung im Gründungsstadium 1. Die Vorgründungsgesellschaft ist OHG- bzw. BGB-Gesellschaft (GbR). 2. Haftung während des Bestehens der Vor-GmbH: - Die Vor-GmbH ist teilrechtsfähig und wird durch den GF vertreten. Die Vertretungsmacht ist grundsätzlich auf die notwendigen Gründungsgeschäfte beschränkt; mit Zustimmung aller Gesellschafter besteht Vertretungsmacht auch für andere Geschäfte. - Die Gesellschafter der Vor-GmbH haften persönlich und unbeschränkt für Verluste, die die Vor-GmbH erleidet. - Der Handelnde haftet gemäß 11 Abs. 2 GmbHG unbeschränkt im Außenverhältnis. Handelnder ist, wer als Geschäftsführer oder wie ein solcher tätig wird, soweit er im Namen der künftigen GmbH handelt. 3. Haftung nach Eintragung der GmbH - Die GmbH ist mit der Vor-GmbH identisch und haftet für alle Geschäfte der Vor-Gesellschaft. - Mit der Eintragung der GmbH erlischt die Haftung des Handelnden, nicht aber die Verlustausgleichspflicht der Gesellschafter. VORSICHT! Werden zum Zwecke der Errichtung der GmbH unrichtige Angaben gemacht, haben die Gesellschafter und der/die GF im Schadensfall persönlich Schadenersatz zu leisten ( 9 a GmbHG). Zudem droht eine Freiheitsstrafe bis zu 3 Jahren oder Geldstrafe ( 82 GmbHG). 11

13 3. Der Geschäftsführer und seine Rechte und Pflichten Der GF ist für die gesamte Leitung des Betriebes der GmbH verantwortlich. Er hat dafür zu sorgen, dass die GmbH alle persönlichen und sachlichen Mittel hat, die einen effizienten, reibungslosen und gewinnorientierten Betriebsablauf garantieren. Die Geschäftsführungsbefugnis des GF ist umfassend. Er hat somit das gesamte Unternehmen zu betreuen, und zwar kaufmännisch, technisch und auch den sozialen Bereich. Der GF ist das gesetzliche Organ, der gesetzliche Vertreter der GmbH. Als solches ist er - im Innenverhältnis zur Geschäftsleitung, z. B. zur Betriebsleitung, Personalpolitik, Einkaufswesen, - im Außenverhältnis zur Vertretung, z. B. gegenüber Geschäftspartnern, Banken, dem Finanzamt berechtigt zu handeln. Der GF wird bestellt (also ausgewählt und berufen) durch die Gesellschafterversammlung und kann durch die Gesellschafterversammlung jederzeit abberufen werden. Im Innenverhältnis können die Befugnisse des GF beschränkt oder genehmigungspflichtig sein. Dies kann geregelt sein durch - die Satzung der GmbH - den Geschäftsführervertrag - einen Gesellschafterbeschluss. Auch ohne ausdrückliche Regelung kann die Handlung des GF im Innenverhältnis beschränkt sein, wenn ein Geschäft den üblichen Rahmen der Geschäftsführung überschreitet und die Gesellschaftsverhältnisse wesentlich verändert. Im Außenverhältnis jedoch hat der GF kraft Gesetzes unbeschränkte Befugnis zur Vertretung der Gesellschaft. Alle Geschäfte, die er im Namen der Gesellschaft abschließt, sind verbindlich. Durch diese gesetzliche Bevollmächtigung kann jeder Vertragspartner der GmbH auf die wirksame Vertretungsbefugnis des GF vertrauen. 12

14 Praxistipp 1 Der GF muss nicht mit der Satzung unter dem Arm herumlaufen, er sollte jedoch die für ihn wichtigen Teile der Satzung der GmbH und seine Befugnisse kennen. Bei Überschreitung seiner Geschäftsführungsbefugnis ist der GF gegenüber der GmbH schadenersatzpflichtig! (Siehe auch: Managerhaftpflichtversicherung) Ein Überblick über Rechte und Pflichten des GF: Der GF hat in allen Angelegenheiten der GmbH die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes/Kaufmannes anzuwenden ( 43 Abs. 1 GmbHG). Der GF hat zahlreiche formale Verpflichtungen gegenüber dem Handelsregister, z. B. muss er jede Veränderung in den Personen der Gesellschafter oder des Umfanges ihrer Beteiligungen unverzüglich bei dem Handelsregister einreichen, mit Namen, Geburtsdatum, Wohnort der Gesellschafter. Er hat ferner eine Vielzahl steuerlicher Verpflichtungen, u. a. die Vorbereitung und Erstellung des Jahresabschlusses und Jahresberichtes, Vorlage des Jahresabschlusses und Lageberichtes in der Gesellschafterversammlung, Offenlegung des Jahresabschlusses, Abgabe des Jahresteuererklärung sowie monatliche Lohn- und Umsatzsteuervoranmeldung. GF, welche ihre Obliegenheiten verletzen, haften der Gesellschaft für den entstandenen Schaden ( 42 Abs. 2 GmbHG). Diese Haftung kann nicht grundsätzlich ausgeschlossen, jedoch gemildert werden, wenn der GF auf Weisung der Gesellschafter gehandelt hat. Ansprüche auf Schadenersatz verjähren in diesem Rechtsverhältnis regelmäßig in einem Zeitraum von 5 Jahren. Der GF ist jedem Gesellschafter gegenüber zur unverzüglichen Auskunft über die Geschäftsangelegenheiten verpflichtet und hat Einsicht in die Schriften und Bücher zu gewähren, z. B. in Verträge, Betriebswirtschaftliche Auswertungen u. a. ( 51 a GmbHG). Der GF darf Geschäfte mit sich selbst als Privatperson nur tätigen, wenn ihm dies ausdrücklich erlaubt ist. Dies regelt 181 BGB (Verbot des Selbstkontrahierens), welcher es dem GF aufgrund von Interessenkonflikten verbietet, Geschäfte mit sich selbst zu schließen. 13

15 Dieses Verbot kann - generell in der Satzung - im Einzelfall durch Gesellschafterbeschluss aufgehoben werden. Es muss zum Handelsregister angemeldet werden. Der GF der GmbH hat gemäß 34 AO die steuerlichen Pflichten der Gesellschaft zu erfüllen, er ist grundsätzlich aber nicht selbst Steuerschuldner. Die Pflichten des GF gegenüber dem Finanzamt enden allerdings erst, wenn der GF aus seinem Amt ausscheidet. Praxistipp 2 Der GF sollte in gesellschaftsrechtlichen Fragestellungen und steuerlichen Verpflichtungen eng mit dem Notar und dem Steuerberater zusammenarbeiten. Praxistipp 3 Verträge, die der GF einer GmbH mit sich selbst als Privatperson abschließt, sind nach 181 BGB nichtig, wenn der GF nicht vom Verbot des Selbstkontrahierens befreit ist. 14

16 11. Der Geschäftsführer scheidet aus Jeder GF sollte bei seinem Ausscheiden die Beziehung zwischen Anstellung und Bestellung, insbesondere das gleichzeitige Ausscheiden aus beiden Rechtsverhältnissen beachten, siehe auch Kapitel 4.3. Er sollte sich zudem von der Gesellschafterversammlung für seine Dienste die Entlastung bescheinigen lassen. (Ausscheiden des GF und Entlastung siehe Mustersammlung M7) Nach 39 GmbHG muss der GF jede Veränderung in der Person des GF zur Eintragung in des Handelsregister anmelden. Legt der GF sein Amt nieder, muss er in seinem eigenen Interesse dafür sorgen, dies nach außen bekannt zu geben. Solange er im Handelsregister als GF eingetragen ist, gilt er aufgrund des öffentlichen Glaubens auch als GF ( 15 HGB). Praxistipp 1 Der notarielle Antrag auf Löschung aus dem Handelsregister kann nur durch einen GF gestellt werden. Hat der GF bereits durch eine Erklärung gegenüber der Gesellschafterversammlung sein Amt niedergelegt, hat er sich die Möglichkeit, den notariellen Antrag zur Löschung aus dem HR zu stellen, selbst versperrt. Die folgende Formulierung bei der Erklärung der Amtsniederlegung kann helfen, dies zu verhindern: Ich lege mein Amt als Geschäftsführer mit sofortiger Wirkung aber vorbehaltlich meines Löschungsantrags gegenüber dem Registergericht nieder. 15

17 17. Notfallplan: Ausfall des Gesellschafter-Geschäftsführers (z. B. Ein-Personen-GmbH oder Mehrheits-Gesellschafter-GF)) Der Gesellschafter-GF kann langfristig, z. B. durch Unfall, Krankheit oder einen unfreiwillig längeren Aufenthalt im Ausland, oder ganz (z. B. durch plötzlichen Tod) ausfallen. Für den Fortbestand der GmbH, in der der Gesellschafter-GF die alleinige oder überwiegende Mehrheit der Gesellschaftsanteile hält, ist wichtig, dass dieser Fall geregelt ist, damit die GmbH nicht plötzlich handlungsunfähig und das Lebenswerk eines Unternehmers nicht unnötigerweise zerschreddert wird. Für diesen Fall sollte eine auffindbare Notfallakte bereitliegen, in der z. B. geregelt ist: Es müssen ein oder mehrere Vertreter benannt sein. Der oder die Vertreter müssen Post- und Bankvollmacht haben. Es ist sinnvoll, mit mehreren Vertrauten, z. B. Steuerberater, leitenden Angestellten die Notfallplanung zu besprechen, um für diesen Fall ggf. ein Entscheidungsgremium zu bestimmen. Der Zugriff auf wichtige Unterlagen und Schlüsselkunden muss gewährleistet sein. Die Absicherung der Unternehmer-Familie ist ein ebenfalls bedenkenswertes Thema. Praxistipp 1 Es ist unbedingt darauf zu achten, dass sich Nachfolgeregelungen in der Gesellschaftssatzung vertragen mit den Testamentsanordnungen. Im Zweifelsfall gehen gesellschaftsrechtliche Nachfolgeregelungen vor. 16

18 Begriffsverzeichnis (AUSZÜGE) H Handlungsvollmacht ( 54 HGB): Handlungsvollmacht ist jede von einem Kaufmann im Rahmen seines Handelsgewerbes erteilte Vollmacht, die nicht Prokura ist. Die HBV bedarf grundsätzlich keiner besonderen Form; der Umfang der Vollmacht wird bei der Erteilung bestimmt. Es gibt 3 Arten: die General- Handlungsvollmacht für alle Rechtsgeschäfte, die der Betrieb des Handelsgewerbes gewöhnlich mit sich bringt, die Art- Handlungsvollmacht für alle Rechtsgeschäfte einer bestimmten Art eines Handelsgewerbes und die Spezial-Handlungsvollmacht für alle Rechtsgeschäfte, die ein konkret bestimmtes Geschäft betreffen. Hin- und Herzahlen: Ist nach 19 Abs. 5 GmbHG vor der Einlage eine Leistung an den Gesellschafter vereinbart worden, die wirtschaftlich einer Rückzahlung der Einlage entspricht und die nicht als verdeckte Sacheinlage zu beurteilen ist, so befreit dies den Gesellschafter von seiner Einlageverpflichtung nur dann, wenn die Leistung durch einen vollwertigen Rückgewähranspruch gedeckt ist, der jederzeit fällig ist. Eine solche Leistung oder Vereinbarung ist in der Handelsregisteranmeldung offen zu legen; das Registergericht kann prüfen, ob die Voraussetzungen gegeben sind. I IHK: Die Industrie- und Handelskammern sind Organe des Handelsstandes mit öffentlichen Aufgaben. Sie sind Körperschaften des öffentlichen Rechts mit Zwangsmitgliedschaft grundsätzlich aller, die im Bezirk eine gewerbliche Niederlassung, Betriebsstätte oder Verkaufsstelle unterhalten. Neben den IHK sind Handwerkskammern mit gewissen Aufgaben im Bereich des Handelsrechtes betraut und für Handwerker zuständig. J Juristische Person: Die GmbH wie auch die AG und GmbH & Co.KG sind so genannte juristische Personen; gleichzeitig sind sie Kapitalgesellschaften. Grundsätzlich können nur natürliche oder juristische Personen berechtigt 17

19 und verpflichtet sein, am Rechtsverkehr teilzunehmen. Die OHG sowie die KG und die BGB-Gesellschaft (GbR) sind Personengesellschaften. K Kammer für Handelssachen: Im Zivilprozess sind für Handelssachen an den Landgerichten besondere Kammern eingerichtet. Damit sollen Praxisnähe und kaufmännisches Verständnis eingebracht werden. Die KfH entscheidet in der Besetzung mit einem Berufsrichter als Vorsitzendem und zwei ehrenamtlichen Richtern (Handelsrichter). Die ehrenamtlichen Richter werden aus dem Kreise der in das Handelsregister eingetragenen Kaufleute, gesetzlichen Vertreter juristischer Personen (GF) oder Prokuristen auf Vorschlag der IHK jeweils auf vier Jahre bestellt. Kaufmann: Die Legaldefinition ergibt sich aus dem Gesetz, und zwar aus 1 des HGB. Danach ist Kaufmann, wer ein Handelsgewerbe betreibt. Handelsgewerbe ist jeder Gewerbebetrieb, es sei denn, dass das Unternehmen nach Art oder Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb nicht erfordert, z. B. Damenoberbekleidungsgeschäft mit Umsatz unter ,00 EUR, Handelsvertreter und Makler unter ,00 EUR Umsatz, kleine Zimmerei mit 5 Fachkräften mit unter ,00 EUR Umsatz, Steuerbuchführung. Es gibt den Kaufmann kraft Eintragung (ek, 5 HGB). Danach wird ein Gewerbetreibender kraft Eintragung zum Kaufmann, auch wenn sein Geschäftsbetrieb von der Größe her dies nicht erforderlich macht. Der Gewerbebegriff im HGB ist eindeutig definiert. Danach liegt ein Gewerbe vor bei (1) erkennbar planmäßiger auf Dauer angelegter, (2) selbstständiger, (3) auf Gewinnerzielung ausgerichteter oder jedenfalls wirtschaftlicher Tätigkeit am Markt, (4) unter Ausschluss freiberuflicher, wissenschaftlicher und künstlerischer Tätigkeit. Kaufmännisches Bestätigungsschreiben: Auftragsbestätigung und Bestätigungsschreiben sind im kaufmännischen Verkehr im Zusammenhang mit Vertragsabschlüssen üblich, allerdings streng zu unterscheiden. Die Auftragsbestätigung schließt die Vorverhandlungen ab; mit der Auftragsbestätigung nimmt der Kaufmann ein ihm unterbreitetes Angebot (Auftrag) an und macht dadurch den Vertrag perfekt. Weicht die AB vom Angebot ab, gilt dies als Ablehnung und neuer Antrag, der wiederum der Annahme bedarf. 18

20 Schweigen als Annahme darauf genügt nicht, der Hinweis auf den fehlenden Vertragsschluss ist ratsam. Das Bestätigungsschreiben fasst die Verhandlungen, die nach Ansicht der einen Partei bereits zum Vertragsschluss geführt haben, schriftlich zusammen. Schweigen darauf gilt als Zustimmung, auch wenn abweichende Inhalte der Verhandlungen bestätigt wurden. Bei sich kreuzenden Bestätigungsschreiben tritt diese Rechtswirkung nicht ein, ansonsten ist unverzüglicher Widerspruch geboten. Kenntnis des Käufers von einem Mangel: Soweit der Käufer Mängel erkennt und die Leistung annimmt, oder ihm ein Mangel infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt geblieben ist, kann der Käufer Rechte wegen dieses Mangels nur geltend machen, wenn der Verkäufer den Mangel arglistig verschwiegen oder eine Garantie für die Beschaffenheit der Sache übernommen hat. Kreditgewährung an Gesellschaftsvertreter ( 43 a GmbHG): Nach 43 a GmbHG ist die Kreditgewährung an Gesellschaftsvertreter (Geschäftsführer, Prokuristen, Handlungsbevollmächtigte, nicht leitende Angestellte und Aufsichtsratsmitglieder, Gesellschafter oder verbundene Unternehmen) unzulässig, wenn dadurch die Kapitalerhaltungsvorschriften verletzt werden. Im Falle unzulässiger Kreditvergabe hat die Gesellschaft ein sofortiges Rückforderungsrecht gegen den Empfänger, darüber hinaus besteht ein Schadenersatzanspruch gegen den Geschäftsführer nach 43 GmbHG. Einzelfälle einer Kreditgewährung: Waren, Geld und Kontokorrentkredite sowie Stundungen, Vorschüsse auf Gehälter und Zahlungen auf fremde Schuld. Ein Kreditgewähren nach 43 a GmbHG ist nur dann zulässig, wenn dadurch das nach 30 GmbHG gebundene Vermögen nicht angetastet wird. L Leasing: Ein Gesellschafter kann der Gesellschaft dadurch Geldmittel zuführen, dass er von ihr Anlagevermögen erwirbt und es ihr anschließend entgeltlich zur Nutzung überlässt (Sale and Lease back). Hierin liegt eine der Darlehensgewährung wirtschaftlich entsprechende Rechtshandlung. Dieses Geschäft entspricht in seiner wirtschaftlichen Gestaltung einer Kreditgewährung mit Sicherungsübereignung. Es unterliegt deshalb bei Vorliegen der sonstigen Voraussetzungen den Regeln über die eigenkapitalersetzende Gesellschafterleistung. 19

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