Einvernehmliche Auflösung während eines Krankenstands. OGH , 8 Ob A 2302/96 d, ARD 4817/11/97 12

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1 ASoK Spezial: Arbeitsrecht Aktuelle Judikatur Im Judikaturteil werden interessante neue Entscheidungen und deren Konsequenzen für die Praxis erörtert. In Einzelfällen werden auch Entscheidungen mit einem Datum aus dem Jahre 2008 besprochen, wenn deren Veröffentlichung in der Fachliteratur erst 2009 erfolgt ist oder auf Grund der Bedeutung und der bisherigen geringen Beachtung eine Besprechung sinnvoll ist Krankenstand Allgemeines Grundsätzlich hat der OGH zur Krankschreibung die Auffassung vertreten, dass die gegenwärtige Praxis unbefriedigend ist, weil sich der Arzt auf die Angaben seines Patienten verlassen muss und regelmäßig ohne Kenntnis der Art der Arbeitsleistung des Arbeitnehmers und den damit verbundenen Anforderungen eine Bescheinigung über die von ihm zu prüfende Rechtsfrage der Arbeitsunfähigkeit auszustellen hat. 11 An dieser Grundproblematik hat sich auch 2009 nichts geändert wurde jedoch geklärt, dass eine einvernehmliche Auflösung im Krankenstand keine über den Auflösungszeitpunkt hinausgehende Entgeltfortzahlung bewirkt (wenn nicht von einer missbräuchlichen Vorgangsweise auszugehen ist). Weiters gibt eine neue Entscheidung dem Arbeitgeber bessere Chancen, die Übergabe einer vollständigen Krankenstandsbestätigung zu erreichen Einvernehmliche Auflösung während eines Krankenstands Auch während eines Krankenstands kann ein Arbeitsverhältnis vom Arbeitgeber durch Kündigung oder durch Entlassung beendet werden. Wird der Arbeitnehmer während einer krankheitsbedingten Arbeitsverhinderung gekündigt, so behält er seinen Anspruch auf die Fortzahlung des Krankenentgelts für die gesetzlich vorgesehene Dauer. Das Arbeitsverhältnis endet zwar mit dem Kündigungstermin, der Anspruch auf Krankenentgeltzahlung durch den Arbeitgeber jedoch erst mit der Ausschöpfung des gesetzlichen Anspruchs oder mit dem bereits zuvor erfolgenden Wiedereintritt der Arbeitsfähigkeit des gekündigten Arbeitnehmers. Die Vergütung für den unverbrauchten Urlaub sowie eine allfällige Abfertigung alt sind mit dem Ende des Arbeitsverhältnisses abzurechnen. Der Krankenstand kann daher das Arbeitsverhältnis nicht verlängern. M. E. sind auch die Sonderzahlungen mit dem Ende des Arbeitsverhältnisses abzurechnen. Dies ergibt sich daraus, dass die kollektivvertraglichen Regelungen zu den Sonderzahlungen (welche im Regelfall deren einzige Rechtsgrundlage sind) den Anspruch an ein aufrechtes Arbeitsverhältnis binden. 12 Bei berechtigter Entlassung während eines Krankenstands, auch wenn diese unverschuldet ist (insbesondere wegen dauerhafter schuldloser Arbeitsunfähigkeit), endet (entsprechend der jüngsten Judikatur des OGH) die Entgeltfortzahlung mit Zugang der Entlassungserklärung. 13 Auch einvernehmliche Auflösungen während eines Krankenstands sind grundsätzlich zulässig und können (nach der jüngsten Rechtsprechung des VwGH) nicht vorab als Gesetzesumgehung bzw. Gesetzesmissbrauch gedeutet werden OGH , 8 Ob A 2302/96 d, ARD 4817/11/97 12 Rauch, Kommentar zum EFZG und zu den wichtigsten Krankenstandsregelungen des privaten Arbeitsrechts (2006), Anm zu 5 EFZG. 13 OGH , 8 Ob A 46/08 k. 14 VwGH , 2006/08/0325. Seite 20 Jänner 2010

2 2. Aktuelle Judikatur Die einvernehmliche Beendigung ist eine von mehreren zulässigen Auflösungsmöglichkeiten und stellt grundsätzlich keinen Missbrauch von Gestaltungsmöglichkeiten dar. Ein Umgehungs- bzw. Scheingeschäft kann sich im Einzelfall aus bestimmten Umständen ergeben. Wenn etwa bei Beginn des Krankenstands eine einvernehmliche Auflösung vereinbart wird und das Arbeitsverhältnis nach Ablauf der Arbeitsunfähigkeit fortgesetzt wird, so kann dies als Umgehung der Bestimmungen zur Kündigung im Krankenstand gesehen werden. Daher kann die Entgeltfortzahlung wegen Krankenstands mit dem formalen Ende des Arbeitsverhältnisses eingestellt werden, wenn der Arbeitnehmer kündigt, das Arbeitsverhältnis einvernehmlich aufgelöst wird, das Arbeitsverhältnis während der Probezeit beendet wird, 15 das Arbeitsverhältnis durch unberechtigten vorzeitigen Austritt endet sowie eine berechtigte Entlassung (auch wenn sie unverschuldet ist) ausgesprochen wird Krankenentgeltanspruch bei Arbeitern, die einen Arbeitsunfall erleiden Die in 2 Abs. 5 EFZG bei Arbeitsunfällen für Arbeiter vorgesehene Regelung weicht wesentlich von den Bestimmungen für die Angestellten ab. Wird ein Arbeiter durch einen Arbeitsunfall oder eine Berufskrankheit arbeitsunfähig, so behält er seinen Anspruch auf das Entgelt ohne Rücksicht auf andere Zeiten einer Arbeitsverhinderung bis zu acht Wochen. Wenn das Arbeitsverhältnis ununterbrochen 15 Jahre gedauert hat, erhöht sich der Anspruch auf zehn Wochen. Demnach ist die Entgeltfortzahlung bei Arbeitsunfällen, die ein Arbeiter erleidet, anlassbezogen geregelt. D. h., das Ausmaß der Entgeltfortzahlung ist nicht (wie bei einer Krankheit oder einem Unglücksfall) auf das Arbeitsjahr, sondern auf den einzelnen Arbeitsunfall bezogen. Andere Krankenentgeltansprüche (auf Grund einer Krankheit oder eines Freizeitunfalls) kürzen den Entgeltfortzahlungsanspruch bei einem Arbeitsunfall nicht. Dementsprechend hat der OGH im Jahre 2008 entschieden, 16 dass der Beginn eines neuen Arbeitsjahres keinen neuen Krankenentgeltanspruch bewirken kann, wenn ein längerer Krankenentgeltanspruch, der auf einen Arbeitsunfall zurückzuführen ist, in ein neues Arbeitsjahr hineinreicht. Dazu ein Beispiel: Ein Arbeiter ist seit beschäftigt. Am erleidet er einen Arbeitsunfall. Der Krankenentgeltanspruch von acht Wochen lauft am ab. Von der Möglichkeit der Arbeitgeberkündigung wird kein Gebrauch gemacht. Der Krankenstand dauert bis (durchgehend). Mit beginnt kein neuer Entgeltfortzahlungsanspruch. Für die Zeit von bis ist daher kein Krankenentgelt vom Arbeitgeber zu bezahlen. Diese Entscheidung des OGH stand im Gegensatz zu der vor dem bestehenden Rechtsprechung. Die Rechtsauffassung, dass bei Arbeitern mit Beginn des neuen Arbeitsjahres ein neuer Krankenentgeltanspruch bei lang andauernden Krankenständen beginnt, wird nach wie vor aufrechterhalten, wenn der Krankenstand des Arbeiters nicht auf einem Arbeitsunfall beruht Rauch, Kommentar zum EFZG (2006), Anm zu 5 EFZG. 16 OGH , 8 Ob A 44/08s. 17 Rauch, PV-Info 2/2009, 22 f. Jänner 2010 Seite 21

3 ASoK Spezial: Arbeitsrecht Krankenentgeltanspruch bei Arbeitsunfällen von Angestellten Ein Angestellter, welcher weniger als fünf Jahre betriebszugehörig war, war vom bis in einem auf einer Krankheit beruhenden Erstkrankenstand. Auf Grund eines Arbeitsunfalls war der Angestellte vom bis und schließlich vom bis , diesmal wegen Lumbago, im Krankenstand. Der Arbeitgeber zahlte auf Grund des Erstkrankenstands und des ersten Folgekrankenstands (2. 5. bis ) für 51 Kalendertage das volle Krankenentgelt (wobei an sich nach 42 Tagen bzw. sechs Wochen die volle Entgeltfortzahlung hätte eingestellt werden können). Für den letzten Krankenstand ab zahlte der Arbeitgeber nur das halbe Entgelt. Der klagende Arbeitnehmer ging davon aus, dass ein Anspruch von acht Wochen (bzw. 56 Kalendertage) an vollem Krankenentgelt bestehe und ihm daher für weitere fünf Tage das volle Krankenentgelt zu bezahlen sei. Begründet wurde dies damit, dass sich die Verlängerung auf acht Wochen aus dem ersten Folgekrankenstand ergebe, weil dieser auf einem Arbeitsunfall beruhe und der dafür vorgesehene längere Krankenentgeltanspruch auch dann zu gelten habe, wenn mit dem durch einen Arbeitsunfall bedingten Erst- oder Folgekrankenstand das erhöhte Kontingent nicht ausgeschöpft werde. Der Arbeitsunfall hätte damit den Effekt, dass der auf Grund eines solchen Krankenstands nicht ausgeschöpfte Krankenentgeltanspruch auf Folgekrankenstände ausstrahlt, auch wenn sie nicht durch einen Arbeitsunfall bewirkt wurden. Prüft man zunächst die anzuwendende gesetzliche Regelung ( 8 AngG), so zeigt sich folgende Rechtssituation: Der Arbeitsunfall hat bei den Angestellten nur insoweit eine privilegierte Stellung, als in den ersten fünf Jahren der Betriebszugehörigkeit eines Angestellten der Anspruch auf das volle Krankenentgelt gegen den Arbeitgeber um zwei Wochen länger dauert. Der Angestellte, der beispielsweise zwei Jahre betriebszugehörig ist, erhält daher bei einem Arbeitsunfall maximal durch acht Wochen die volle Entgeltfortzahlung und für vier Wochen das halbe Krankenentgelt. Bei Krankenständen, die auf einer Krankheit oder einem Freizeitunfall beruhen, erhält der Angestellte daher in den ersten fünf Jahren seiner Betriebszugehörigkeit für sechs Wochen das volle und für vier Wochen das halbe Krankenentgelt. Ab dem sechsten Jahr der Betriebszugehörigkeit ist keine Besserstellung des Arbeitsunfalls vorgesehen. Das Kontingent (bzw. der Grundanspruch) steht dem erkrankten Angestellten gemeinsam für Erst- und Folgekrankenstände zu (Folgekrankenstände sind jene Krankenstände, die vor dem Ablauf von sechs Monaten nach dem Ende eines Erstkrankenstandes beginnen). Im eingangs dargestellten Fall hat zunächst das Arbeits- und Sozialgericht Wien 18 die Auffassung vertreten, dass auch bei einem nicht ausgeschöpften Krankenentgelt nach einem durch einen Arbeitsunfall verursachten Folgekrankenstand, der privilegierte Anspruch bei einem weiteren Folgekrankenstand zu beachten sei (auch wenn dieser weitere Folgekrankenstand nicht auf einem Arbeitsunfall beruht). In seiner Entscheidung vom hat das Oberlandesgericht Wien 19 als Berufungsgericht diese Entscheidung bestätigt. Schließlich hat sich der beklagte Arbeitgeber an den OGH mit einer außerordentlichen Revision gewendet (die ordentliche Revision wurde vom OLG Wien ausgeschlossen, weil die Rechtslage klar und eindeutig sei). Der OGH hat zutreffenderweise die Rechtsauffassung des OLG Wien abgelehnt. 20 Insbesondere wurde hervorgehoben, dass die auf die Verlängerung durch den Arbeitsunfall bezogenen Formulierungen in 8 Abs. 1 AngG die Dienstverhinderung und diese Dienstverhinderung verdeutlichen, dass die Ver- 18 ASG Wien , 27 Cga 112/07y. 19 OLG Wien , 9 Ra 107/08h. 20 OGH , 8 Ob A 88/08m. Seite 22 Jänner 2010

4 2. Aktuelle Judikatur längerung des Krankenentgeltanspruchs nur für eine durch Arbeitsunfall (oder Berufskrankheit) herbeigeführte Arbeitsunfähigkeit gedacht ist und die bisher publizierten Rechtsmeinungen ebenso durchwegs diesen Standpunkt vertreten. 21 Es ist damit geklärt, dass ein durch einen Arbeitsunfall bewirkter Krankenstand, bei dem das Krankenentgelt nicht ausgeschöpft wird, keinen Verlängerungseffekt auf einen oder mehrere Folgekrankenstände haben kann, die mit dem Arbeitsunfall in keinem Zusammenhang stehen Recht des Arbeitgebers auf vollständige Krankenstandsbestätigungen Der Arbeitgeber kann grundsätzlich auch bei Kurzkrankenständen eine Krankenstandsbestätigung verlangen. 22 Der Arbeitnehmer ist nur dann verpflichtet, eine Bestätigung vorzulegen, wenn der Arbeitgeber dies im konkreten Einzelfall ausdrücklich verlangt! 23 Das gilt auch dann, wenn der Arbeitsvertrag die unverzügliche Vorlage regelt. Nach 8 Abs. 8 AngG bzw. 4 Abs. 1 EFZG hat die Bestätigung die Dauer bzw. voraussichtliche Dauer der Arbeitsunfähigkeit anzugeben. Legt der Arbeitnehmer eine Bestätigung vor, die keine diesbezüglichen Angaben enthält, so kann der Arbeitgeber die Nachholung der gesetzlich vorgesehenen Angaben verlangen. Dieses Verlangen stellt eine Aufforderung zur Verbesserung bezüglich der ersten Bestätigung dar. Falls es dem Arbeitnehmer leicht möglich wäre, eine vollständige Arbeitsunfähigkeitsbestätigung vorzulegen, und er unterlässt es, so tritt Säumnis ein, die zum Verlust des Anspruchs auf Entgeltfortzahlung führt. 24 Für die Praxis bedeutet dies Folgendes: In etlichen Fällen erhält der Arbeitgeber eine Krankenstandsbestätigung, aus der kein Ende des Krankenstands, sondern lediglich eine Wiederbestellung zum behandelnden Arzt für einen bestimmten Zeitpunkt entnommen werden kann. Daher ist unklar, wann die Arbeitsfähigkeit wieder eintritt und der Arbeitnehmer zur Arbeit erscheinen wird. Der Arbeitgeber kann jedoch verlangen, dass ihm die Krankenstandsbestätigung unverzüglich vorgelegt wird, sobald der Arzt das Enddatum des Krankenstands eingetragen hat. Trägt also der Arzt beispielsweise am Montag, dem das Ende des Krankenstands mit ein, so ist die nunmehr vollständige Krankenstandsbestätigung am neuerlich dem Arbeitgeber zu übermitteln. Geschieht dies nicht (obwohl es leicht möglich gewesen wäre und verlangt wurde), so entfällt der Krankenentgeltanspruch wegen Säumnis ab Weiters sieht das Gesetz vor ( 4 Abs. 1 EFZG, 8 Abs. 8 AngG), dass die Ursache des Krankenstands auf der Bestätigung anzuführen ist. Unter Ursache ist nicht die Diagnose, sondern nur die Angabe zu verstehen, ob es sich um einen Arbeitsunfall oder eine Berufskrankheit oder eine sonstige Krankheit handelt. Diese Angabe ist für die Dauer des Entgeltfortzahlungsanspruches und den Zuschuss nach 53b ASVG bedeutend. Jüngst hat der OGH dazu neuerlich festgehalten, dass der Arbeitgeber einen Anspruch auf eine vollständige Bestätigung hat und dies auch die Angabe der Ursache umfasst. 25 Im gegenständlichen Fall hat die Arbeitnehmerin den Krankenstand unverzüglich gemeldet und mehrfach Krankenstandsbestätigungen vorgelegt, die jedoch unzureichend waren, weil die Ursache nicht angegeben wurde. Daher wurde der Anspruch auf Entgeltfortzahlung gegen den Arbeitgeber verneint. 21 Drs in Zeller Kommentar zum Arbeitsrecht, 8 AngG, Rz. 100, Rauch, PV-Info 2/2009, 25 f. 22 Manche Arbeitsverträge sehen allerdings eine Vorlagepflicht erst nach mehr als drei Tagen vor. Empfohlen wird, dass aus den Arbeitsvertragsmustern derartige Bestimmungen gestrichen werden (Arbeitsvertragsmuster sind beispielsweise in Rauch, Arbeitsrecht für Arbeitgeber8, 2009, 720 ff. zu finden). 23 OGH , 9 Ob A 122/ OGH , 8 Ob A 27/04k, ARD 5550/6/ OGH , 9 Ob A 145/08a. Jänner 2010 Seite 23

5 ASoK Spezial: Arbeitsrecht 2010 Aufforderungsschreiben zur Vorlage einer vollständigen Krankenstandsbestätigung könnten wie folgt formuliert werden: Muster für eine Aufforderung zur Vorlage einer vollständigen Krankenstandsbestätigung Sehr geehrte(r), am.. haben Sie einen Krankenstand gemeldet. Wir bitten Sie, eine Bestätigung des zuständigen Krankenversicherungsträgers oder eines Gemeindearztes über Beginn, voraussichtliche Dauer und Ursache der Arbeitsunfähigkeit uns unverzüglich zukommen zu lassen. Sollte in der Krankenstandsbestätigung der letzte Tag der Arbeitsunfähigkeit (oder die Ursache) noch nicht angegeben sein, so werden Sie weiters gebeten, neuerlich eine Krankenstandsbestätigung vorzulegen, sobald der letzte Tag der Arbeitsunfähigkeit und die Ursache eingetragen wurde. Im Säumnisfall sind wir berechtigt, die Zahlung des Krankenentgelts einzustellen. Freundliche Grüße Fa.., am.. Muster zur Vorlage einer weiteren Krankenstandsbestätigung mit Enddatum Sehr geehrte(r)., Sie haben am einen Krankenstand gemeldet und anschließend eine Bestätigung des zuständigen Krankenversicherungsträgers über den Beginn der Arbeitsunfähigkeit vorgelegt. Diese Krankenstandsbestätigung enthält jedoch keinen Angaben zum voraussichtlichen Ende und der Ursache der Arbeitsunfähigkeit.*) Wir bitten Sie daher neuerlich, eine Krankenstandsbestätigung vorzulegen, sobald der letzte Tag der Arbeitsunfähigkeit feststeht und in einer Krankenstandsbestätigung eingetragen wurde, sodass uns sobald wie möglich eine Information zum Ende Ihres Krankenstands vorliegt und wir die entsprechenden organisatorischen Maßnahmen durchführen können. Weiters werden Sie ersucht, die gesetzlichen Angaben zur Ursache der Arbeitsunfähigkeit ergänzen zu lassen.*) Der guten Ordnung halber teilen wir mit, dass wir im Säumnisfall nicht verpflichtet sind, das restliche Krankenentgelt zu bezahlen. Freundliche Grüße Fa.., am. *) Nichtzutreffendes streichen Krankenentgelt bei unterjährigem Wechsel vom Lehrverhältnis in ein Arbeitsverhältnis als Arbeiter oder Angestellter Zum Thema Entgeltfortzahlung bei Lehrlingen hat die NÖGKK folgende Anfrage bearbeitet: 26 Unser Lehrling erlitt am einen Arbeitsunfall und ist seither arbeitsunfähig. Am endete sein Lehrverhältnis und per erfolgte die Übernahme in ein Dienstverhältnis als Arbeiter. Wie wirkt sich die Arbeitsunfähigkeit während der Übernahme auf den Entgeltfortzahlungsanspruch aus? Die Entgeltfortzahlung für Lehrlinge ist in 17a BAG geregelt. Das BAG ist jedoch nicht mehr anzuwenden ab dem Zeitpunkt, zu dem der Lehrling nach Beendigung der Lehrzeit in ein Arbeitsverhältnis als Arbeiter oder Angestellter wechselt (ab Beginn der gesetzlichen Behaltefrist nach 18 BAG). Im angefragten Fall endet das Lehrverhältnis mit dem im Lehrvertrag bezeichneten letzten Tag des Lehrverhältnisses ( ). Am nächsten Tag beginnt ein Beschäftigungsverhältnis als Arbeiter, welches dem EFZG unterliegt. 26 ARD 5992/13/2009. Seite 24 Jänner 2010

6 2. Aktuelle Judikatur Im Rahmen der Sozialpartnerbesprechung beim HVSVT vom wurde bezüglich des Wechsels vom BAG zum EFZG klargestellt, dass durch den Übertritt und das damit verbundene neue Beschäftigungsverhältnis jedenfalls ein neues Arbeitsjahr und ein neuer voller Entgeltfortzahlungsanspruch nach dem EFZG entstehen. Es kommt zu keiner Berücksichtigung von bereits verbrauchten Entgeltfortzahlungsansprüchen aus dem BAG. Analog zur Regelung für Lehrlinge, die in ein Arbeiterverhältnis übergehen, haben auch Lehrlinge, die in ein Angestelltenverhältnis übergehen, nach dem Wechsel vom BAG zum AngG einen vollen Anspruch auf Entgeltfortzahlung. Soweit überblickbar, fehlt jedoch derzeit eine diesen Auffassungen entsprechende Judikatur. Da zur Zeit gegenteilige Stimmen in der Lehre nicht vorhanden sind, ist auch eine gegenteilige Judikatur eher unwahrscheinlich Zahnarztbesuch in Ungarn während eines Krankenstands zulässig? Wie schon eingangs unter erwähnt, empfindet auch der OGH die derzeitige Krankenstandspraxis als unbefriedigend. Eine erhebliche zusätzliche Vertiefung dieses unbefriedigenden Zustands erfolgt allerdings durch eine Rechtsprechung, die oft durch eine mangelhafte Sensibilität gegenüber dem Verdacht des missbräuchlichen Krankenstands gekennzeichnet ist. Während Krankenständen wurden bereits Aktivitäten wie Tanzen, einen Autobus lenken, als Bürgermeister tätig sein, Führen von Vorstellungsgesprächen etc. als zulässig erachtet. 27 In einem jüngst vom OGH zu beurteilenden Fall ist ein Arbeiter während eines asthmabedingten Krankenstands zu einer nicht unverzüglich notwendigen Zahnbehandlung nach Ungarn gereist. Der Arbeitgeber hat daraufhin eine Entlassung ausgesprochen. Daher war zu klären, ob dies ein Verstoß gegen die Verpflichtung darstellt, sich so zu verhalten, dass die Arbeitsfähigkeit möglichst bald wiederhergestellt wird. Ein solcher Verstoß ist bei einem Arbeiter als Entlassungsgrund nach 82 lit. f GewO 1859 anzusehen. Der Arbeiter hat bei der Fahrt nach Ungarn gegen die ärztlich bewilligten Ausgehzeiten verstoßen. Der OGH hat bei seiner Entscheidung auf folgende Grundsätze verwiesen: 28 Während eines Krankenstands dürfen vom Arbeitnehmer die Anordnungen des Arztes nicht betont und offenkundig verletzt werden. Das Wahrnehmen eines mit der Erkrankung in keinem Zusammenhang stehenden, nicht unbedingt notwendigen Arzttermins ist nicht anders zu behandeln, als sonstige Verstöße gegen ärztliche Anordnungen. Bei Verstoß gegen die ärztlich bewilligten Ausgehzeiten kann der Arbeitnehmer eine im Krankenstand erfolgte Zahnarztreise nach Ungarn weder dadurch rechtfertigen, dass er am Reisetag keinen Dienst gehabt hätte, noch damit, dass ein Zahnarztbesuch auch während seiner Arbeitszeit zulässig gewesen wäre. Eine solche Zahnarztreise nach Ungarn während des Krankenstands stellt vielmehr ein Verhalten dar, welches unter Berücksichtigung der maßgeblichen Gesamtumstände des Einzelfalls zumindest vertretbar geeignet ist, den Krankheitsverlauf negativ zu beeinflussen. Ob tatsächlich eine Verlängerung des Krankenstands eingetreten ist, ist belanglos. Befolgt der Arbeitnehmer nicht die für die Wiederherstellung seiner Arbeitsfähigkeit notwendigen ärztlichen Anordnungen, sondern handelt er ihnen offen zuwider, so muss der Arbeitgeber fürchten, dass seine dienstlichen Interessen gefährdet sind. 27 Detaillierte Darstellungen samt Judikaturbelegen siehe Rauch, Kommentar zum EFZG, Anm 4 zu 2 EFZG sowie Rauch, Missbrauch und Krankenstand, ASoK 1999, 190 ff. 28 OGH , 8 Ob A 50/08y, LE-AS Nr. 13. Jänner 2010 Seite 25

7 ASoK Spezial: Arbeitsrecht 2010 Hat der Arbeitnehmer überdies zuletzt nur mehr Dienst nach Vorschrift gemacht und zuvor von ihm übernommene zusätzliche Aufgaben zurückgelegt, lässt auch dieses Verhalten eine negative Einstellung gegenüber dienstlichen Interessen erkennen. Die Entlassung war daher berechtigt Entlassung wegen dauernder Arbeitsunfähigkeit während eines Krankenstands Zur Auflösung eines Arbeitsverhältnisses während eines Krankenstands und den in den 5 EZFG bzw. 9 AngG vorgesehenen Rechtsfolgen siehe Zur einvernehmlichen Auflösung während eines Krankenstands siehe Im Fall einer dauernden Dienstunfähigkeit ist ein Entlassungsgrund gegeben ( 82 lit. h GewO 1859, 27 Z 2 AngG). Zunächst ist zu klären, was unter einer dauernden Dienstunfähigkeit zu verstehen ist. Eine solche dauernde Dienstunfähigkeit ist bereits dann gegeben, wenn die Verhinderung des Arbeitnehmers nicht nur kurzfristig und vorübergehend ist, sondern selbst wenn sie in ihrem zeitlichen Ausmaß vorhersehbar ist von so langer Dauer, dass dem Arbeitgeber nach den Umständen des Falles eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr zugemutet werden kann. Ist nicht vorhersehbar, dass die Arbeitsunfähigkeit überhaupt beseitigt werden kann, ist eine solche dauernde Dienstunfähigkeit zu bejahen. 29 Es ist jedoch denkunmöglich, einen Entlassungsgrund schon bei jedem längeren Krankenstand immer dann anzunehmen, wenn der Arbeitgeber nur die subjektive Fehlvorstellung hat, dass der Arbeitnehmer in absehbarer Zeit nicht wieder arbeitsfähig wird. Es obliegt vielmehr dem Arbeitgeber, sich über den zu erwartenden Heilungsverlauf ausreichend zu informieren, widrigenfalls er das Risiko eingeht, dass sich die Entlassung als unberechtigt erweist. 30 Dabei ist jedoch zu berücksichtigen, dass der Arbeitgeber nur sehr beschränkte Möglichkeiten hat, Informationen zum Gesundheitszustand des Arbeitnehmers zu erlangen. Auch in diesen Fällen ist weiters zu beachten, dass eine Entlassung unverzüglich auszusprechen ist. 31 Der Arbeitgeber muss daher die Entlassung aussprechen, wenn er erkannt hat, dass eine dauernde Dienstunfähigkeit vorliegt. Die Entlassung ist noch nicht verspätet, wenn sie umgehend ausgesprochen wird, nachdem der Arbeitgeber erkannt hat bzw. erkennen musste, dass sich der Zustand des Arbeitnehmers nur weiter verschlechtert. 32 Die Entlassung wegen krankheitsbedingter dauernder Dienstunfähigkeit ist eine unverschuldete Entlassung. Im Fall einer solchen unverschuldeten Entlassung geht ein Anspruch auf die Abfertigung alt nicht verloren. Die Arbeiter-Kollektivverträge sehen weiters in der Regel vor, dass den Arbeitnehmer bei unverschuldeter Entlassung (im Gegensatz zur verschuldeten Entlassung) die anteiligen Sonderzahlungen zustehen. Der Unterschied zwischen einer unverschuldeten Entlassung und einer Kündigung des Arbeitgebers besteht daher im Wesentlichen darin, dass eine Kündigungszeit nicht einzuhalten ist und der 5 EFZG nicht anzuwenden ist, weil die unverschuldete Entlassung mit einem wichtigen Grund erfolgt. Der 5 EFZG ( 9 AngG) sieht die Entgeltfortzahlung über das Ende des Arbeitsverhältnisses im Fall der Entlassung nämlich nur dann vor, wenn der Arbeitnehmer ohne wichtigen Grund entlassen wird. Wird also während eines Krankenstands eine unverschuldete aber berechtigte Entlassung wegen dauernder Dienstunfähigkeit ausgesprochen, 29 OGH , 8 Ob A 218/94, ARD 4569/33/ OGH , 9 Ob A 68/02v, ARD 5381/14/ LG f. ZRS Wien , 44 Cg 113/53, Arb , OGH , 4 Ob 196/55, Arb OGH , 8 Ob A 218/94, ARD 4569/33/94. Seite 26 Jänner 2010

8 2. Aktuelle Judikatur so liegt ein wichtiger Grund vor und ist daher das Krankenentgelt nicht weiter zu bezahlen, sondern erlischt der Anspruch mit Zugang der Entlassungserklärung. 33 Mit einem solchen Fall war der OGH im September 2008 befasst und hat diese Rechtsauffassung bestätigt. 34 Im konkreten Fall wurde ein Pflasterer durch ein Sehnenleiden dauernd dienstunfähig (das heißt, das Leiden hat ihn dauernd unfähig gemacht, der arbeitsvertraglich vereinbarten Tätigkeit als Pflasterer nachzukommen) Rückverrechnung von Sonderzahlungen Rechtsgrundlage der Sonderzahlungen Rechtsgrundlage des Anspruchs auf Sonderzahlungen sind in der Regel die jeweiligen Bestimmungen im anzuwendenden Kollektivvertrag. Enthält der Kollektivvertrag keine Bestimmungen zu Sonderzahlungen und sieht auch eine Betriebsvereinbarung bzw. der Arbeitsvertrag kein 13. und 14. Gehalt vor, so ist nur dann ein Anspruch gegeben, wenn die Zahlung tatsächlich ohne Widerrufsvorbehalt regelmäßig erfolgt ist. Aus dem Gesetz kann kein Rechtsanspruch auf Sonderzahlungen abgeleitet werden. Sowohl die Regelungen nach 16 AngG und 19d Abs. 4 AZG setzen einen Anspruch auf Sonderzahlungen voraus und begründen diesen daher nicht. 35 Allenfalls könnte sich ein Anspruch auf Sonderzahlungen auch aus dem Gleichbehandlungsgebot ergeben. Ergibt sich nämlich weder aus dem Kollektivvertrag noch aus einer Betriebsvereinbarung ein Anspruch auf Sonderzahlungen, so wäre es unzulässig, nur einem Teil der Arbeitnehmer des Betriebes Sonderzahlungen zu gewähren, falls nicht sachliche Gründe für den Ausschluss einzelner Arbeitnehmer vorliegen Rückverrechnung von Sonderzahlungen bei unterjähriger Auflösung des Arbeitsverhältnisses Dazu zunächst ein Beispiel: Ein Arbeitnehmer erhält entsprechend den auf sein Arbeitsverhältnis anzuwendenden kollektivvertraglichen Bestimmungen mit dem Gehalt für Juli 2009 den Urlaubszuschuss in der Höhe eines Gehaltes. Aus der kollektivvertraglichen Regelung ergibt sich, dass mit dieser Zahlung der Urlaubszuschuss vom bis abgedeckt ist. Im August kündigt der Arbeitnehmer zum Bezüglich des Urlaubszuschusses ergibt sich damit, dass eine Zahlung für die Zeit vom bis erfolgt ist, obwohl für diese Zeit durch die Beendigung des Arbeitsverhältnisses kein Anspruch gegeben ist. Muss der Arbeitnehmer den Überhang des Urlaubszuschusses zurückzahlen? Bei dieser Frage ist zunächst zu prüfen, ob eine kollektivvertragliche Rückzahlungsregel anzuwenden ist. Ist eine solche vorhanden, so ist davon auszugehen, dass die Rückverrechnung bei jenen Auflösungsformen nicht zulässig ist, die in der Aufzählung fehlen. 37 Ist jedoch im anzuwendenden Kollektivvertrag keine Rückverrechnungsregel enthalten, so ist die Rückverrechnung unabhängig von der Art der Auflösung des Arbeitsverhältnisses zulässig, weil diesfalls jeglicher Anhaltspunkt fehlt, dass ein Anspruch auf die gesamte Sonderzahlung (trotz unterjähriger Beendigung des Arbeitsverhältnisses) gegeben sein könnte. 38 Die Rückverrechnung kann nicht wegen gutgläubigen Verbrauchs des 33 Rauch, Kommentar zum EFZG, Anm. 4.2 zu OGH , 8 Ob A 46/08k, LE-AS Nr OGH , 4 Ob 57/71, Arb , OGH , 8 Ob A 73/04z. 36 OGH , 9 Ob A 189/ OGH , 9 Ob A 328/98w. 38 Rauch, Die Rückverrechnung des Urlaubszuschusses, ASoK 2005, 315 ff., OGH , 8 Ob S 18/08 t. Jänner 2010 Seite 27

9 ASoK Spezial: Arbeitsrecht 2010 rückzuzahlenden Anteils der Sonderzahlungen ausgeschlossen werden, da der Arbeitnehmer wissen muss, dass bei unterjähriger Beendigung nicht die vollständige Sonderzahlung zustehen kann. 39 Diese Grundsätze zur Rückverrechnung wurden auch im Jahre 2009 vom OGH bestätigt. 40 In dieser Entscheidung wurde darüber hinaus festgehalten, dass auch eine gänzliche Rückverrechnung bei berechtigter und verschuldeter Entlassung sowie bei ungerechtfertigtem vorzeitigen Austritt möglich ist (bei entsprechenden kollektivvertraglichen Regelungen siehe im Folgenden) Rückverrechnung von Sonderzahlungen bei verschuldeter Entlassung oder ungerechtfertigtem vorzeitigen Austritt Falls eine Entlassung ausgesprochen wird bzw. ein Arbeitnehmer einen ungerechtfertigten vorzeitigen Austritt erklärt, so ist nach dem anzuwendenden Kollektivvertrag zu prüfen, ob für den Fall einer solchen Auflösungsart ein Entfall der Sonderzahlungen vorgesehen ist. Aus einer Formulierung wie etwa Dieser Anspruch erlischt (Art XII Arbeiterkollektivvertrag für das Güterbeförderungsgewerbe) ist zu entnehmen, dass der gesamte Anspruch auf die Sonderzahlung für das Kalenderjahr der Entlassung nicht gebührt. Bereits für das Kalenderjahr erhaltene Sonderzahlungen sind in einem solchen Fall auch ohne ausdrückliche Rückzahlungsverpflichtung zurückzuzahlen. Dem Arbeitnehmer muss wegen der im Kollektivvertrag normierten auflösenden Bedingung genauso klar sein (wie bei der Rückverrechnung eines Überhangs), dass ein solcher Beendigungsgrund den Wegfall des Sonderzahlungsanspruchs und ebenfalls eine Rückzahlungspflicht bewirken kann. Im Gegensatz zur bloßen Kündigung liegt diesen Endigungsgründen ein grob pflichtwidriges Verhalten des Arbeitnehmers zu Grunde. Würde in diesen Fällen der Einwand des gutgläubigen Verbrauchs zugelassen, würde der pflichtwidrig handelnde und damit weniger schutzwürdige Arbeitnehmer gegenüber dem vertragstreuen privilegiert Kündigungsschutz und Verlängerung der Karenz Allgemeines Karenz kann bis zum Ablauf des zweiten Lebensjahres des Kindes in Anspruch genommen werden ( 15 Abs. 1 MSchG, 2 Abs. 1 VKG). Kinderbetreuungsgeld kann hingegen über den zweiten Geburtstag des Kindes hinaus zustehen. Dies hat in etlichen Fällen die verfehlte Ansicht bewirkt, dass die Karenz dieselbe Dauer wie der Anspruch auf Kinderbetreuungsgeld hat. Es kann jedoch zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer vereinbart werden, dass der Arbeitnehmer auch nach der gesetzlichen Karenz für eine bestimmte Zeit weiterhin karenziert bleibt. Eine solche Vereinbarung unterliegt nicht mehr dem MSchG bzw. VKG. Der Arbeitgeber kann jedoch in keiner Weise gezwungen werden, dass er eine solche Vereinbarung abschließt. Falls der Arbeitgeber im Einzelfall eine derartige Vereinbarung abschließen will, sollte das schriftlich erfolgen und der Entfall des Entgeltanspruchs (inklusive Sonderzahlungen) festgehalten werden. Ebenso sollte schriftlich geklärt werden, dass während der Karenzzeit kein Urlaub zuwächst 42 und die Zeit bei der Abfertigung alt, der Dauer der Kündi- 39 Z. B. OGH , 9 Ob A 104/02p, ZAS 2003, 236 ff. mit Kommentar Rauch. 40 OGH , 9 Ob A 97/08t. 41 Rauch, Die Rückverrechnung des Urlaubszuschusses, ASoK 2005, 315 ff. 42 Rauch, Zur freiwilligen Verlängerung der Karenzzeit für Mütter bzw. Väter, ASoK 2002, 106 ff.; OGH , 9 Ob A 67/05a. Seite 28 Jänner 2010

10 2. Aktuelle Judikatur gungsfrist und der Dauer des Anspruchs auf Fortzahlung des Krankenentgelts nicht anzurechnen ist Verlängerung des gesetzlichen Kündigungsschutzes bei freiwilliger Verlängerung der Karenz? In dem vom OGH im Jahre 2009 entschiedenen Fall 44 hat sich die Klägerin darauf gestützt, dass durch die freiwillige Verlängerung der gesetzlichen Karenz nach 10 Abs. 1 MSchG auch von einer entsprechenden Verlängerung des gesetzlichen Kündigungs- und Entlassungsschutzes auszugehen sei. Zumindest sei die Vereinbarung als Verzicht des Arbeitgebers auf das Kündigungsrecht bis zum Ende der freiwillig verlängerten Karenz zu verstehen. Der OGH hat sich diesen Auffassungen nicht angeschlossen. Im Fall eines Kündigungsschutzes kann bei dessen Missachtung vom Arbeitnehmer eine Feststellungsklage eingebracht werden. Würde man vertragliche Verlängerungsregelungen zulassen, so würde dies eine Erweiterung der gerichtlichen Zuständigkeiten durch eine Vereinbarung darstellen. Gerichtliche Zuständigkeiten sind jedoch der Parteiendisposition entzogen. Daraus ergibt sich aber, dass die bloße Vereinbarung eine Karenzverlängerung schon deswegen nicht als ebensolche Verlängerung des gesetzlichen Kündigungsschutzes gesehen werden kann, weil sich dieser durch Vereinbarung gar nicht erweiten lässt. 45 Empfohlen wird (falls eine freiwillige Karenzvereinbarung abgeschlossen werden soll) in einer schriftlichen Vereinbarung auf den Entfall des gesetzlichen Kündigungs- und Entlassungsschutzes hinzuweisen (zu dieser Vereinbarung siehe auch 2.3.1). Muster für die Vereinbarung einer verlängerten Karenz Auf ausdrückliches Verlangen wird Frau/Herrn für die Zeit vom bis ein unbezahlter Urlaub bewilligt. Während des unbezahlten Urlaubs ruhen die wechselseitigen Rechte und Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis; es besteht insbesondere keine Arbeitspflicht des Arbeitnehmers bzw. Entgeltzahlungspflicht oder Verpflichtung zur Leistung der Sonderzahlungen und Urlaubsgewährung seitens des Arbeitgebers. Überhaupt bleibt die Zeit des unentgeltlichen Urlaubs hinsichtlich aller Rechtsansprüche des Arbeitnehmers, die sich nach der Dauer der Dienstzeit richten, außer Betracht. Der guten Ordnung halber nimmt Frau/Herr zustimmend zur Kenntnis, dass aus dem ruhenden Arbeitsverhältnis keine Pflichtversicherung besteht und der gesetzliche Kündigungs- und Entlassungsschutz vier Wochen nach dem Ende der gesetzlichen Karenz ablauft. verstanden und einverstanden:.. (Arbeitnehmer), am 43 Rauch, Karenz und Kinderbetreuungsgeld, ASoK 2007, 466 ff. 44 OGH , 8 Ob A 2/09s. 45 Dazu wurde vom OGH auch auf die einhellige Lehre verwiesen: z. B. Ercher, Stech in Ercher/Stech/ Langer, MSchG und VKG, 15 Rz. 59, Wolfsgruber, ZellKomm 15 MSchG, Rz. 12; Rauch, Karenz und Kinderbetreuungsgeld, ASoK 2007, 466 ff. Jänner 2010 Seite 29