Die Vergütung des Vorstands unter besonderer Berücksichtigung von Haftungsfragen

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1 Universität Wien Rechtswissenschaftliche Fakultät Institut für Unternehmens- und Wirtschaftsrecht Exposé zum Dissertationsvorhaben Die Vergütung des Vorstands unter besonderer Berücksichtigung von Haftungsfragen (Arbeitstitel) Betreuer: o. Univ.-Prof. Dr. Christian Nowotny Erstbegutachter: Univ.-Prof. Dr. Friedrich Rüffler, LL.M. Zweitbegutachter: Priv.-Doz. MMag. Dr. Thomas Haberer Vorgelegt von: Mag. Philipp H. Zumbo Wien, im Mai 2011

2 I. Einleitung und Problemstellung A. Vorbemerkung Die Aktiengesellschaft (AG) ist nach der Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH) die wichtigste Kapitalgesellschaftsform in Österreich. Das mag zum einen an den höheren Gründungskosten bzw. laufenden Kosten, zum anderen aber auch an der höheren Organisationsdichte der Aktiengesellschaft liegen: Während bei der GmbH ein Aufsichtsrat in der Praxis recht selten vorkommt, ist er bei der AG ebenso obligatorisch, wie der Vorstand als zentrales Lenkungsorgan. Die Abgeltung der Leistungen der Vorstandsmitglieder erfolgt durch die Gesellschaft im Ausmaß und in der Form der vom Aufsichtsrat mit den Vorstandsmitgliedern ausgehandelten Vergütung. B. Festlegung der Vergütung Zu den Aufgaben des Aufsichtsrats der AG gehört auch die Verhandlung des Anstellungsvertrags mit den Mitgliedern des Vorstands, dem Leitungs- und Entscheidungsorgan der Gesellschaft (vgl 97 AktG). 78 AktG befiehlt dem Aufsichtsrat, Sorge dafür zu tragen, dass die Gesamtbezüge der Vorstandsmitglieder in einem angemessenen Verhältnis zu den Aufgaben des einzelnen Mitglieds und zur Lage der Gesellschaft stehen. Dabei ist es ganz herrschend, dass der Begriff Bezüge sehr weit zu verstehen ist. Zu den Bezügen zählen alle Vergütungen, sei es in Geld oder in Sachleistungen, für an die Gesellschaft erbrachte Leistungen: Dazu gehören beispielhaft Aufwandsentschädigungen, die über den Ersatz von Barauslagen hinausgehen, Warenbezugsrechte, Freikarten, die private Nutzung des Dienstwagens und auch Abfertigungen 1. Zahlungen die bei vorzeitigem Ausscheiden der Vorstandsmitglieder aus ihrem Amt vereinbart werden, sind so lange unproblematischer Vergütungsbestandteil, als sie nicht als Golden Handshakes die Summe (Barwert) übersteigen, die bei voller Erfüllung der noch offenen Vertragsdauer zu leisten gewesen wäre 2. Wenn eine Abberufung aus wichtigem Grund nicht möglich, aber eine Trennung vom Vorstandsmitglied faktisch unumgänglich ist, wird die Gesellschaft das Vorstandsmitglied wohl nur aus der Gesellschaft herrauskaufen können. Doch wie viel darf sich der Aufsichtsrat und mit ihm die Gesellschaft hierbei leisten? 1 Graf, RdW 2007, 515, 515ff; Kalss in Kalss/Nowotny/Schauer, ÖGesR Rz 3/289; Ch. Nowotny in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG 2 78 Rz 4, 8; G. Schima, RdW 1990, 448, 448; Strasser in Jabornegg/Strasser, AktG Rz 144; Baumbach/Hueck, AktG 12 78, Ch. Nowotny in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG 2 78 Rz 5b;vgl in diesem Zusammenhang auch Regel C 27a ÖCGK.

3 C. Kapitalmarktorientierte Unternehmen Von den 1848 österreichischen AGs (Stand: Mai 2010) sind nur etwa 160 kapitalmarktorientiert und bloß 71 notieren an der Wiener Börse an einem geregelten Markt 3. Bei börsennotierten Gesellschaften steht außer Frage, dass das Ausscheiden von Führungspersönlichkeiten eine Ad-hoc-Meldepflichtpflicht auslösen kann. Dieses Instrument dient dem Informationsschutz der Anleger am Markt 4. Je mehr ein Anleger über den Markt weiß, desto höher ist die Wahrscheinlichkeit einer lohnenden Investition. Was soll aber gelten, wenn gesellschaftsinterne Streitereien über die Abberufung oder vielleicht auch nur vorübergehende Suspendierung von Vorstandsmitgliedern zurückgehalten werden, weil noch Lösungsverhandlungen über hohe Summen geführt werden, zumal der drohende Reputationsschaden enorm ist? Wird dadurch eine Verletzung der Ad-hoc-Publizitätspflicht bewirkt und führt dies wiederum zur Haftung der Aufsichtsratsmitglieder gegenüber der Gesellschaft. Damit einher geht die Frage nach einer Rangordnung zwischen Gesellschaftsund Kapitalmarktrecht. D. D&O-Versicherungen Für Mitglieder des Vorstands oder des Aufsichtsrats bietet sich der Abschluss einer so genannten D&O-Versicherung ( Directors & Officers ) an. Dabei handelt es sich um eine Haftpflichtversicherung. Sie dient der Abwehr unbegründeter und der Befriedigung begründeter Ansprüche 5. Umfänglich ist der Versicherungsschutz nach oben mit der Versicherungssumme beschränkt. Von der Versicherung ausgenommen sind regelmäßig vorsätzlich oder gar wissentlich begangene Pflichtverletzungen. Ob die Prämien für solche Versicherungen zum Entgelt der Vorstandsmitglieder zählen, ist umstritten. Jedenfalls liegt der Abschluss einer D&O-Versicherung auch im Interesse der Gesellschaft: Sie verbessert die Chancen auf Einbringlichkeit von Ansprüchen aus dem Innenverhältnis. E. Corporate Governance Kodex Der Österreichische Corporate Governance Kodex (ÖCGK) ist in seiner geltenden Fassung (Jänner 2010) mehr denn je ein Instrument der Unternehmensführung und kontrolle für den österreichischen Kapitalmarkt geworden. Der ÖCGK gibt den österreichischen Aktiengesellschaften einen Ordnungsrahmen für die Leitung und Überwachung des Unternehmens 6. Dieses praktisch besonders bedeutsame Institut muss daher auch im Rahmen des gegenständlichen Dissertationsvorhabens beachtet werden. 3 Telefonische Anfrage beim Bundesrechenzentrum ( ); bestätigt durch die Übernahmekommission am Vgl M. Gruber, ÖBA 2003, 239, Ramharter, D&O-Versicherung in Kalss/Kunz, Handbuch für den Aufsichtsrat (2010) Rz 36/1. 6 Präambel zum Österreichischen Corporate Governance Kodex idf von Jänner 2010.

4 F. Exkurse: Übernahmerecht und BWG 12 ÜbG erlegt sowohl Vorstand als auch Aufsichtsrat ein umfassendes Verhinderungsverbot und zugleich ein Objektivitätsgebot auf: Der Vorstand/Aufsichtsrat darf keine Maßnahmen setzen, die geeignet sind den Aktionären die Gelegenheit zur freien und informierten Entscheidung über ein Angebot isd ÜbG zu nehmen. Insiderhandel und Marktverzerrungen sind hintanzuhalten, Informationen und Erklärungen sind sorgfältig, genau und vollständig auszuarbeiten; unrichtige oder irreführende Informationen und Erklärungen sind unzulässig ( 12 Abs 1 letzter Satz ivm 4 Z 2 und 3 ÜbG). Wird der Zielgesellschaft die Absicht eines Bieters bekannt, ein Angebot zu legen, so benötigen Vorstand und Aufsichtsrat ab diesem Zeitpunkt für alle Maßnahmen, die zur Vereitelung des Angebots führen könnten die Zustimmung der Hauptversammlung. Ausgenommen davon ist die Suche nach konkurrierenden Angeboten ( 12 Abs 2 ÜbG; Abs 3 betrifft im Wesentlichen bereits getroffene Entscheidungen, die aber noch überhaupt nicht umgesetzt wurden). Wie ist nun eine Zahlung zu werten, die einem Vorstandsmitglied für die Verhinderung einer feindlichen Übernahme versprochen wird? Und wie sind extrem hohe Abfertigungen zu behandeln, die einem Vorstandsmitglied zustehen sollen, wenn sein Vertrag nach einer feindlichen Übernahme aufgelöst wird (Stichwort: Golden Parachute )? Mit der am in Kraft getretenen Änderung des BWG 7 hat der Gesetzgeber die Vergütungspraktiken der Kreditinstitute an nachvollziehbare Leistungskriterien gebunden. Im Rahmen dieses Dissertationsvorhabens gilt es die faktischen Auswirkungen dieser Bestimmung zu untersuchen und anzudenken, ob hier verallgemeinerungsfähige Wertungen gewonnen werden können. II. Methode und Forschungsziel Im Rahmen meines Dissertationsvorhabens werde ich, ausgehend von den geltenden Rechtsgrundlagen, eine Analyse der gegenwärtigen Meinungsstände in der Lehre durchführen und diese den Rechtsprechungslinien gegenüberstellen. Die Auslegung der einzelnen Tatbestandsmerkmale des Gesetzes erfordert die Anwendung aller klassischen Interpretationsmethoden. Die vorhandene Literatur soll, vom Aufsatz bis zum Großkommentar, möglichst umfassend dargestellt werden. Auf Grund der zum Teil sehr ähnlichen Rechtslage, muss der Blick über die Grenzen hinweg auch nach Deutschland wandern. Die so aufgezeigten Meinungsstände sind nacheinander einer kritischen Würdigung zu unterziehen. Anschließend werde ich meine eigene Ansicht darlegen. Mein Dissertationsvorhaben ist nicht bloß die Zusammentragung einzelner Ansichten; es stellt vielmehr den Anspruch an sich, praxisrelevante Vergütungsfragen aufzuwerfen. Um deren Beantwortung werde ich mich bemühen. 7 BGBl I 2010/118.

5 III. Vorläufige Gliederung der Arbeit I. Einleitung II. Rechtsgrundlagen des Aktienrechts in Österreich und Deutschland III. Rechtsgrundlagen der Vorstandsvergütung A. Allgemeines zum Vorstand der Aktiengesellschaft B. Aufgaben und Befugnisse des Vorstands C. Allgemeines zur Vergütung des Vorstands für seine Leistungen an die Gesellschaft D. Die einzelnen Tatbestandsmerkmale der 77f AktG E. Vergleich mit den Tatbestandsmerkmalen der deutschen Parallelnormen F. Offenlegung der Vorstandsvergütung G. Bestimmungen im Österreichischen Corporate Governance Kodex IV. D&O-Versicherungen als Vergütungsbestandteil V. Auswirkungen von 39b BWG über den Anwendungsbereich des Gesetzes hinaus VI. Vergütungen im Zusammenhang mit unter das ÜbG fallenden Verhaltensweisen VII. Haftungsfragen A. Haftung des Aufsichtsrats für Vergütungsentscheidungen

6 1. Vorbemerkung 2. Praxisbeispiele und deren Bedeutung 3. Rechtsgrundlagen und deren Auslegung durch Lehre und Rechtsprechung B. Rückzahlungspflicht des Vorstands bei überhöhter Vergütung? VIII. Resümee IX. Ausblick X. Literaturverzeichnis

7 IV. Vorläufige Literatur Rechtsquellen: (Auswahl) Amtsblatt der Österreichischen Finanzverwaltung Nr. 3/2002. Gesetz vom 6. März 1906 über die Gesellschaften mit beschränkter Haftung, RGBl 1906/58. Bundesgesetz vom 2. Juli 1980, mit dem das Gesetz über die Gesellschaften mit beschränkter Haftung geändert wird, BGBl. 1980/320. Bundesgesetz, mit dem das Börsegesetz 1989 geändert, die Beitragsleistung zum Wiener Börsefonds neu geregelt (Börsefondsgesetz) und die Börsefondsnovelle 1925 aufgehoben wird, BGBl I 1993/529. Bundesgesetz über die Beaufsichtigung von Wertpapierdienstleistungen (Wertpapieraufsichtsgesetz WAG) und über die Änderung des Bankwesengesetzes, des Börsegesetzes 1989, des Einführungsgesetzes zu den Verwaltungsverfahrensgesetzen 1991, der Konkursordnung, der Ausgleichsordnung, des Versicherungsaufsichtsgesetzes und des Investmentfondsgesetzes, BGBl I 1996/753. Finanzmarktaufsichtsgesetz, BGBl I 2001/97. Insolvenzrechtsänderungs-Begleitgesetz 2010, BGBl I 2010/58. Österreichischer Corporate Governance Kodex idf von Jänner Unternehmensrechts-Änderungsgesetz 2008, BGBl I 2008/70. Rechtsquellen International: Richtlinie 79/279/EWG des Rates vom 5. März 1979 zur Koordinierung der Bedingungen für die Zulassung von Wertpapieren zur amtlichen Notierung an einer Wertpapierbörse ( Börsenzulassungsrichtlinie ). Richtlinie 89/592/EWG des Rates vom 13. November 1989 zur Koordinierung der Vorschriften betreffend Insider- Geschäfte ( Insiderrichtlinie ). Gesetz über den Wertpapierhandel und zur Änderung börsenrechtlicher und wertpapierrechtlicher Vorschriften (Zweites Finanzmarktförderungsgesetz) vom 26. Juli 1994, dbgbl I S Rechtsprechung: OGH , 9 ObA 513/88 = RdA 1989, 417. OGH , 1 Ob 144/01k = GesRZ 2002, 86.

8 OGH , 2 Ob 285/04g = GesRZ 2005, 86 = RWZ 2005, 108 = wbl 2005, 283 = ecolex 2005, 544 = RdW 2006, 69 (Anm Engermann). OGH , 7 Ob 58/08t = GesRZ 2008, 378 (Anm Kalss/Zollner) = AR 2008, H 5, 29 (Anm M. Gruber) = RWZ 2008, 284 = ecolex 2008, 926 = wbl 2008, 598 = RdW 2008, 647. Rechtsprechung International: BGH , 3 StR 470/04 Mannesmann = BB 2006, 323. Literatur: Altendorfer/Kalss/Oppitz in Aicher/Kalss/Oppitz, Grundfragen des neuen Börserechts (1998). Brandl/Hohensinner, Die Haftung des Vorstands für Verletzungen der Ad-hoc-Publizität nach 82 Abs 6 BörseG, ecolex 2002, 92. Egermann, Zur Suspendierung eines Vorstandsmitgliedes, RdW 2006, 69. Eiselsberg/Haberer, Zur Angemessenheit der Vorstandsvergütung im Spannungsverhältnis von Markt, Kodex und Gesetz, RWZ 2004, 65. Finanzmarktaufsicht Austria (FMA), Leitfaden zu den Ad-hoc-Meldepflichten der Emittenten (1999). Fida/Steindl, Ungeschriebene Zuständigkeiten der Hauptversammlung Auswirkungen des Gelatine -Urteils des BGH für Österreich, RdW 2005, 145. Frotz, Zur Absicherung der Organmitglieder einer AG gegen Haftungsansprüche der Gesellschaft, in Festschrift für Kurt Wagner (1987), 139. Graf, Rechtsfolgen unzulässig hoher Vorstandsbezüge, RdW 2007, 515. Griehser, Versicherungsmöglichkeit von Vorstands- und Aufsichtsratsmitgliedern - Anpassung der Director's and Officer's Liability Insurance für Österreich, RdW 2006, 133. Gröhs/Havranek/Prändl, Die Angemessenheit von Vorstandsvergütungen in der Finanzkrise, ARaktuell 2009 Heft 1, 8. M. Gruber, Ad-hoc-Publizität, ÖBA 2003, 239. Gruber/Wax, Wer ist zum Abschluss einer D&O-Versicherung zuständig? wbl 2010, 169. Haberer/Kraus, Gedanken zur Angemessenheit der Vorstandsvergütung, GES 2010, 10. Haberer/Kraus, Rechtsfolgen unangemessener Vorstandsvergütungen, GES 2010, 165. Harmer, Vergütung des Vorstands gesetzliche Rahmenbedingungen neue Modelle in Ch. Hausmaninger, Insider Trading (1997). Ch. Hausmaninger/Kretschmer/Oppitz, Insiderrecht und Compliance (1995). Hörslberger/Schröckenfuchs, Können strafrechtliche Konsequenzen zu hoher Prämien an den Vorstand vermieden werden? ecolex 2004, 373.

9 Kalss, Anlegerinteressen (2001). Kalss, Die rechtliche Grundlage kapitalmarktbezogener Haftungsansprüche (Teil I), ÖBA 2000, 641. Kalss, Verschmelzung-Spaltung-Umwandlung (1997). Kalss/Kunz, Handbuch für den Aufsichtsrat (2010) 543. Kalss in Goette/Habersack, Münchner Kommentar zum Aktiengesetz 3 II. Band (2008). Kalss in Kalss/Nowotny/Schauer, Österreichisches Gesellschaftsrecht (2008). Kalss/Oppitz/Zollner, Kapitalmarktrecht (2005). Kalss/Zollner, Glosse zu OGH , 7 Ob 58/08t, GesRZ 2008, Karauscheck/Toms, Der Aufsichtsrat als (Vertrags-)Partner des Vorstandes, AR 2009 H3, 13. Kastner/Doralt/Nowotny, Österreichisches Gesellschaftsrecht 5 (1992). Koziol/Welser, Bürgerliches Recht 13 II. Band (2007). Krejci, Die Entmachtung eines Vorstandsmitglieds einer Aktiengesellschaft, in Festschrift für Kurt Wagner (1987), 247. Krejci, Über unzulässige Aufsichtsratsvergütungen, ecolex 1991, 776. Krejci in Rummel, Kommentar zum ABGB 3 I. Band (2000). Martinek/Schwarz/Schwarz, Angestelltengesetz (1991). Ch. Nowotny, Der praktische Fall, DRdA 1989, 427. Ch. Nowotny in Doralt/Nowotny/Kalss, Kommentar zum Aktiengesetz 2 I. Band (in Druck). W. Rechberger in W. Rechberger/Simotta, Zivilprozessrecht Erkenntnisverfahren 7 (2009). Reich-Rohrwig, Ermessensspielraum für AR-Mitglieder bei Golden Handshakes an Vorstandsmitglieder für deren vorzeitiges Ausscheiden, ecolex 2008, 926. Rüffler, Vorsicht bei Haftung von Aufsichtsräten, Die Presse 2008/37/01 - Rechtspanorama, Runggaldier/G. Schima, Die Rechtstellung von Führungskräften (1992). Runggaldier/G. Schima, Manager-Dienstverträge 3 (2006). Pichler/Weninger, Der Vorstand der Aktiengesellschaft (2004). Schenz/Eberhartinger, Die Regelung der Managergehälter im Österreichischen Corporate Governance Kodex, ÖBA 2010, 209. Simotta in Rechberger/Simotta, Zivilprozessrecht Erkenntnisverfahren 7 (2009). G. Schima, Aktienoptionen für Aufsichtsratsmitglieder - ein Schritt auf dem Weg in Richtung Board-System? GesRZ - Sonderheft 2001, 19. G. Schima, Gestaltungsfragen bei Aktienoptionen, GesRZ - Sonderheft 2001, 61. G. Schima, Vorzeitiges Ausscheiden von Vorstandsmitgliedern und Aufsichtsratssorgfalt, RdW 1990, 448. G. Schima, Zulässigkeit von Golden Handshakes zugleich Anmerkung zu OGH 11. Juni 2008, 7 Ob 58/08t in Festschrift für Martin Binder (2010), 817.

10 G. Schima in Kalss/Kunz, Handbuch für den Aufsichtsrat (2010). Strasser in Jabornegg/Strasser, Kommentar zum Aktiengesetz 5 II. Band (2010). U. Torggler, Zur Angemessenheit der Abfertigung von Vorstandsmitgliedern und zur Haftung des Aufsichtsrats, wbl 2008, 598. Wala/Cucka/Haslehner, Hohe Managergehälter unter Rechtfertigungsdruck, AR 2009 Heft 4, 9. Literatur international: Abgekürzt zitierte Literatur ist in [] kenntlich gemacht. Bauer/Arnold, Festsetzung und Herabsetzung der Vorstandsvergütung nach dem VorstAG, AG 2009, 717. Bauer/Arnold, Mannesmann und die Folgen für Vorstandsverträge, DB 2006, 546. Baumbach/Hueck, Aktiengesetz 12 (1965). BAWe/Deutsche Börse AG, Leitfaden Insiderhandel und Ad-hoc-Publizität 2, (05/1998). Buck-Heeb, Kapitalmarktrecht 3 (2009). Burgard, Ad-hoc-Publizität bei gestreckten Sachverhalten und mehrstufigen Entscheidungsprozessen, ZHR 1998, 51. Dauner-Lieb, Change Of Control-Klauseln nach Mannesmann, DB 2008, 567. Dreyling/Schäfer, Insiderrecht und Ad-hoc-Publizität (2001). Eckardstein/Konlechner, Vorstandsvergütung und gesellschaftliche Verantwortung der Unternehmung (2008). Fastrich, Golden Parachutes und sonstige Landungshilfen, Festschrift für Andreas Heldrich (2005) 143. Fleischer, Das Gesetz zur Angemessenheit der Vorstandsvergütung (VorstAG), NGZ 2009, 801. Fleischer, Das Mannesmann-Urteil des Bundesgerichtshofs: eine aktienrechtliche Nachlese, DB 2006, 542. Fleischer, Vergütung des Vorstands, in Fleischer, Handbuch des Vorstandsrechts (2006). Fleischer, Zur Angemessenheit der Vorstandsvergütung im Aktienrecht, DStR 2005, 1279 und Gehrt, Die neue Ad-hoc-Publizität nach 15 Wertpapierhandelsgesetz (1997). Hepp/Semler, Ad-hoc-Publizität im Spannungsfeld von Gesellschaftsrecht und Anlegerschutz, ZGR 1998, 116. Hoffmann-Becking, Vorstandsvergütung nach Mannesmann, NZG 2003, 573. Hoffmann-Becking/Krieger, Leitfaden zur Anwendung des Gesetzes zur Angemessenheit der Vorstandsvergütung (VorstAG), NZG 2009 Beilage zu Heft 27. Hüffer, Aktiengesetz 9 (2010). Kiem/Kotthoff, Ad-hoc-Publizität bei mehrstufigen Entscheidungsprozessen, DB 1995, 1999.

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