Managerhaftung in Krise und Insolvenz

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1 Managerhaftung in Krise und Insolvenz Vortrag beim 61. Seminar der Accountants Group in Germany e.v. Frankfurt am Main, Dr. Johan Schneider Rechtsanwalt und Partner Heuking Kühn Lüer Wojtek, Hamburg

2 Überblick n Geschäftsführer und Vorstände sind in Krise und Insolvenz erheblichen Haftungsrisiken ausgesetzt, die regelmäßig zur persönlichen Inanspruchnahme führen können n Geschäftsführer/Vorstände können sowohl zivilrechtlich als auch straf- und ordnungswidrigkeitenrechtlich verantwortlich sein n Bei der zivilrechtlichen Geschäftsführer-/Vorstandshaftung ist zu unterscheiden: - Innenhaftung: Haftung von Geschäftsführern/Vorständen gegenüber der Gesellschaft bzw. einem Insolvenzverwalter 2 - Außenhaftung: Haftung von Geschäftsführern/Vorständen gegenüber Dritten bzw. Gläubigern

3 I. Haftung wegen Insolvenzverschleppung 1. Insolvenzantragspflicht ( 15 a InsO) (1) Wird eine juristische Person zahlungsunfähig oder überschuldet, haben die Mitglieder des Vertretungsorgans oder die Abwickler ohne schuldhaftes Zögern, spätestens aber drei Wochen nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung, einen Insolvenzantrag zu stellen. [ ] (4) Mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer [ ] einen Insolvenzantrag nicht, nicht richtig oder nicht rechtzeitig stellt. 3 (5) Handelt der Täter [ ] fahrlässig, ist die Strafe Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe.

4 I. Haftung wegen Insolvenzverschleppung 1. Insolvenzantragspflicht (2) n Insolvenzgründe: : Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung (keine Antragspflicht bei drohender Zahlungsunfähigkeit) n Vereinheitlichung der bisherigen gesellschaftsrechtlichen Regelungen (z.b. 64 Abs. 1 GmbHG, 92 Abs. 2 AktG, 130 a Abs. 1 HGB a.f.), seit MoMiG: Antragspflicht auch für Limited und andere ausländische Gesellschaftsformen in Deutschland (arg: Insolvenzstatut maßgeblich) n Antragspflicht nur bei juristischen Personen (nicht bei OHG, normaler KG, GbR, PartG) 4 n Zweck des 15 a InsO: frühzeitige Antragstellung zum Schutz der Gläubiger,, wenn Haftungsfonds der Gesellschaft aufgezehrt ist ( Ausgleich für beschränkte Haftung)

5 I. Haftung wegen Insolvenzverschleppung 1. Insolvenzantragspflicht (3) n Ohne schuldhaftes Zögern : maximal drei Wochen Sanierungsfrist n Insolvenzreife muss nach hm nur objektiv erkennbar sein (keine Kenntnis erforderlich, str.), arg.: ständige und erhöhte Überprüfungspflicht in Krise (vgl. jüngst OLG Schleswig, ZIP 2010, 516) Frühzeitige, sorgfältige und richtige Feststellungen zu Insolvenzgründen (Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung) durch alle Geschäftsführer unerlässlich! 5

6 I. Haftung wegen Insolvenzverschleppung 1. Insolvenzantragspflicht (4) n Zahlungsunfähigkeit ( 17 InsO): Der Schuldner ist zahlungsunfähig, wenn er nicht in der Lage ist, die fälligen Zahlungspflichten zu erfüllen. Zahlungsunfähigkeit ist in der Regel anzunehmen, wenn der Schuldner seine Zahlungen eingestellt hat. 6

7 I. Haftung wegen Insolvenzverschleppung 1. Insolvenzantragspflicht (5) n Zahlungsunfähigkeit (2) Überprüfung durch Liquiditätsstatus Neben Fälligkeit nach 271 BGB ist ernsthaftes Einfordern notwendig (= rein tatsächliche Stundung), aber: nicht bei erzwungenen Stundungen, z.b. Arbeitnehmer nehmen Nichtzahlung fälliger Löhne zunächst hin (BGH, ZinsO 2008, 378) Abgrenzung zur bloßen Zahlungsstockung: Zahlungsunfähig ist, wer nicht in der Lage ist, 90 % seiner fälligen Verbindlichkeiten innerhalb von drei Wochen zu begleichen (BGHZ 163, 134 ff. = BGH, NJW 2005, 3062), aber: keine starren Grenzen (vgl. auch IDW PS 800, ZIP 2009, 201 ff. z. T. noch Fragen streitig)! 7

8 I. Haftung wegen Insolvenzverschleppung 1. Insolvenzantragspflicht (6) n Überschuldung ( 19 InsO) Überschuldung liegt vor, wenn das Vermögen des Schuldners die bestehenden Verbindlichkeiten nicht mehr deckt, es sei denn, die Fortführung des Unternehmens ist nach den Umständen überwiegend wahrscheinlich. 8

9 I. Haftung wegen Insolvenzverschleppung 1. Insolvenzantragspflicht (7) n Überschuldung (2) Nur bei juristischen Personen Insolvenzgrund ( 19 Abs. 1 InsO) Seit InsO: dreistufige Überschuldungsprüfung ( 19 Abs. 2 InsO a.f.) - Überschuldungsbilanz zu Liquidationswerten - Fortführungsprognose (Planrechnung) - Überschuldungsbilanz zu Fortführungswerten Jetzt: (vorübergehende) Rückkehr zur zweistufigen Überschuldungsprüfung unter der KO ( 19 Abs. 2 S. 1 InsO n.f. gemäß Art. 5 FMStG vom [BGBl. I, 1982]), zunächst bis , verlängert bis ! 9

10 I. Haftung wegen Insolvenzverschleppung 1. Insolvenzantragspflicht (8) n Antragspflicht entfällt bei wirksamer Abberufung rechtzeitig vor Ablauf der Insolvenzantragspflicht n Amtsniederlegung führt nur zum Entfall der Antragspflicht, wenn nicht rechtsmissbräuchlich (sorgfältige Prüfung anhand der Umstände des Einzelfalls notwendig) n Keine Enthaftung bei entgegenstehender Weisung der Gesellschafter; Weisungsbeschluss rechtswidrig und nicht bindend 10

11 I. Haftung wegen Insolvenzverschleppung 2. Rechtsfolgen n Verletzung der Insolvenzantragspflicht ist Straftat (auch bei Fahrlässigkeit) n Verurteilung wegen vorsätzlicher Insolvenzverschleppung schließt Tätigkeit als Geschäftsführer für 5 Jahre seit Rechtskraft aus n Seit MoMiG: Haftung für Massekostenvorschuss eines Gläubigers gem. 26 Abs. 3 InsO (Beweislast für Pflichtwidrigkeit und Verschulden: Geschäftsführer!) 11

12 I. Haftung wegen Insolvenzverschleppung 2. Rechtsfolgen (2) n 15a InsO ist Schutzgesetz gem. 823 Abs. 2 BGB, daher persönliche Schadensersatzverpflichtung gegenüber Gläubigern: Ersatz des Quotenschadens bei Altgläubigern (Innenhaftung auf Verschlechterung der Quote durch Insolvenzverwalter gem. 92 InsO); in Praxis eher selten Ersatz des Kontrahierungsschadens bei Neugläubigern (Außenhaftung auf negatives Interesse wegen ungesicherter Vorleistung gegen Abtretung der Insolvenzforderung gem. 255 BGB analog, vgl. zuletzt BGH, Urt. v II ZR 253/07; OLG Oldenburg, Urt. v U 74/08: auch Nichtgeltendmachung der Einrede des 321 BGB) 12

13 I. Haftung wegen Insolvenzverschleppung 2. Rechtsfolgen (3) n Haftung nach 826 BGB für Schäden, die nicht in den Schutzbereich des 15a InsO fallen, z.b. Insolvenzgeld (BGHZ 175, 58, 62) Aber: kein Ersatz von geleistetem Insolvenzgeld gegenüber Bundesagentur für Arbeit, wenn Insolvenzgeld auch bei rechtzeitiger Antragstellung gezahlt (BA hat Darlegungs- und Beweislast! Arg: gesetzliche Verpflichtung nach 183 SGB III; vgl. BGH, Urt.v , ZIP 2009, 2439 f.) 13

14 I. Haftung wegen Insolvenzverschleppung 3. Haftung von Gesellschafter und Aufsichtsrat n Seit MoMiG: eigene Insolvenzantragspflicht des GmbH-Gesellschafters bzw. AG-Aufsichtsratsmitglieds bei Führungslosigkeit der Gesellschaft ( 15 a Abs. 3 InsO) n Gesellschafter: : Anstiftung und Beihilfe zur Insolvenzverschleppung ( 26, 27 StGB, 830, 840 BGB), z. B. bei Abhalten vom Insolvenzantrag n Aufsichtsrat: : Gesteigerte Überwachungspflicht im Fall einer Krise, auf Insolvenzantrag durch den Vorstand hinwirken und Vorstand ggf. gem. 84 AktG abberufen (vgl. BGH, Urt. v II ZR 280/07, BB 2009, 1207 Haftung für verbotene Auszahlungen; nach OLG Brandenburg, Urt. v , DB 2009, 734 n.r., auch für den fakultativen Aufsichtsrat einer GmbH) 14

15 II. Zahlungsverbot nach Insolvenzreife ( 64 S. 1 GmbHG, 92 Abs. 2 S. 1 AktG) Die Geschäftsführer sind der Gesellschaft zum Ersatz von Zahlungen verpflichtet, die nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft oder nach Feststellung ihrer Überschuldung geleistet werden 15

16 II. Zahlungsverbot nach Insolvenzreife (2) 1. Grundlagen n Ersatzanspruch eigener Art (BGH): Grds. unerheblich ob die Gesellschaft zur Zahlung verpflichtet war oder Gegenwert zufließt, auch berechtigte Forderungen darf die Gesellschaft nicht mehr erfüllen n Scharfes Schwert des Insolvenzverwalters (Innenhaftung): Zahlungen durch Insolvenzverwalter leicht nachweisbar (durch Kontoauszüge, keine Einzahlungen abzuziehen) 16 Zahlungen addieren sich zu hohen Beträgen (nicht begrenzt durch Verbindlichkeiten der Gesellschaft! Quotenerhöhung für Insolvenzgläubiger nicht notwendig) Darlegungs- und Beweiserleichterungen für Insolvenzverwalter

17 II. Zahlungsverbot nach Insolvenzreife (3) 2. Voraussetzungen n Zahlungsverbot besteht bereits ab Erkennbarkeit der Insolvenzreife und damit insbesondere auch vor der zeitlich spätestens zulässigen Insolvenzantragstellung (st. Rspr., zuletzt BGH, Urteil vom II ZR 280/07, NZG 2009, 550) n Die Dreiwochenfrist zur Insolvenzantragstellung ( 15a InsO) ist keine Gnadenfrist. Der Geschäftsführer muss das Vermögen der Gesellschaft für die spätere Insolvenzmasse zum Zweck der gleichmäßigen Befriedigung aller Gläubiger bereits ab Insolvenzreife zusammen halten und darf nicht einzelne Gläubiger bevorzugen 17

18 II. Zahlungsverbot nach Insolvenzreife (4) 2. Voraussetzungen (2) n Begriff der Zahlung ist weit zu verstehen und umfasst Alle Geldzahlungen (aber nicht vom debitorischen Konto, da nur Passivtausch) Leistung anderer Gegenstände (Übertragung von Sachen oder Rechten) Vornahme von Dienstleistungen Achtung: auch Kundenzahlungen auf debitorisches Bankkonto (wegen Verringerung des Banksaldos; deshalb: Guthabenkonto einrichten und mitteilen) 18 Nicht: Eingehung von Verbindlichkeiten (aber ggf. Haftung gem. 823 Abs. 2 BGB); Kontopfändungen (wenn vom GF nicht veranlasst, vgl. BGH, Urteil vom II ZR 32/08)

19 II. Zahlungsverbot nach Insolvenzreife (5) 2. Voraussetzungen (3) n Zulässig: Zahlungen nach Beseitigung der Insolvenzreife (z.b. nach Stundung, Rangrücktritt, Verzicht) Herausgabe bei Eigentumsvorbehalt Zahlung an Absonderungsgläubiger bis zum Wert des Sicherungsgegenstandes 19

20 II. Zahlungsverbot nach Insolvenzreife (6) 3. Verbotsausnahme n Erlaubt sind Zahlungen, die mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns vereinbar sind ( 64 S. 2 GmbHG; vgl. 92 Abs. 2 Satz 1 AktG) = nur Zahlungen, die auch ein vorläufiger Insolvenzverwalter vornehmen würde (sorgfältige Prüfung im Einzelfall notwendig!), z.b. Laufende Gehälter Strom, Wasser, Miete Zahlungen zur Abwendung von Schäden (z.b. aufgrund Stilllegung) 20 Bargeschäfte zur Aufrechterhaltung des Betriebes (insbesondere für Neulieferungen)

21 II. Zahlungsverbot nach Insolvenzreife (7) 3. Verbotsausnahme Sanierungsbemühungen entlasten nur bei Erfolgsaussicht innerhalb der Dreiwochenfrist zur Insolvenzantragstellung, nach Scheitern darf Frist nicht ausgeschöpft werden Beweislast für Vorliegen der Voraussetzungen der Verbotsausnahme liegt beim Geschäftsführer 21

22 II. Zahlungsverbot nach Insolvenzreife (8) 4. Vorenthalten von Arbeitsentgelt n Problem: Pflichtenkollision! n Mit dem Zahlungsverbot nach Insolvenzreife kollidierende Pflicht zur Abführung von Arbeitnehmeranteilen zur Sozialversicherung ( 266a StGB) n Da 266a StGB Schutzgesetz im Sinne von 823 Abs. 2 BGB ist, haften Geschäftsführer/Vorstände zugleich auch persönlich zivilrechtlich wegen Vorenthaltens der Arbeitnehmeranteile gegenüber Sozialversicherung, wenn diese bei Fälligkeit nicht abgeführt werden (Zahlungsunfähigkeit entschuldigt nur, wenn überhaupt keine Mittel mehr da sind) 22

23 II. Zahlungsverbot nach Insolvenzreife (9) 4. Vorenthalten von Arbeitsentgelt Lösung: Stundung der Beiträge: nur bei vorheriger ausdrücklicher Bewilligung der Zahlstelle ( 76 Abs. 2 SGB IV), Stillhalten genügt nicht Vorrang der Arbeitnehmeranteile wegen der Einheit der Rechtsordnung (BGH, Urteil vom II ZR 48/06, NJW 2007, 2118) 23

24 II. Zahlungsverbot nach Insolvenzreife (10) 4. Vorenthalten von Arbeitsentgelt n Wichtig: zwischen Arbeitgeber- und Arbeitnehmeranteilen zu unterscheiden (wenn Geld nicht für beides reicht): - die Abführung der Arbeitgeberanteile ist nicht erlaubt. arg: keine Strafbarkeit der einfachen Nichtabführung von Arbeitgeberanteilen (vgl. BGH, Urteil vom II ZR 147/08) - Deshalb: ausdrückliche Tilgungsbestimmung für Arbeitnehmeranteile (sonst anteilige Tilgung nach 4 Satz 2 der Beitragsverfahrensordnung) 24

25 II. Zahlungsverbot nach Insolvenzreife (11) 4. Vorenthalten von Arbeitsentgelt Problem: Abführung von Sozialversicherungsbeiträgen innerhalb der Dreiwochenfrist zur Insolvenzantragstellung erlaubt? - Strafbarkeit gem. 266a StGB ab Insolvenzreife erst nach Ablauf der 3-wöchigen Insolvenzantragsfrist (BGH, NJW 2005, 3605), d.h. keine Strafbarkeit gem. 266a StGB bei Nichtabführung von Sozialversicherungsbeiträgen gen innerhalb der 3-Wochen-Frist zur Insolvenzantragstellung (BGH, NJW 2002, 2480) - Deshalb: greift Zahlungsverbot, da Einheit der Rechtsordnung Abführung nicht erlaubt (Praxis: Fristen lassen sich kaum exakt abgrenzen) 25 n Lösung: Zahlungsempfänger nger vor Zahlung bösgläubig machen

26 II. Zahlungsverbot nach Insolvenzreife (12) 5. Nichtabführung von Steuern n Problem: Haftung nach 34, 69 AO (durch Haftungsbescheid gemäß 191 AO) für vorsätzliche oder grob fahrlässige Verletzung steuerlicher Pflichten (keine reine Ausfallhaftung) Grundsatz der anteiligen Tilgung der Steuerforderungen in Bezug auf andere Verbindlichkeiten, aber: Tilgung der Lohnsteuer im gleichen Umfang wie Arbeitslohn Nichtabführung der in Rechnung ausgewiesenen Umsatzsteuer Ordnungswidrigkeit nach 26b UStG 26 Pflichtenkollision

27 II. Zahlungsverbot nach Insolvenzreife (13) 5. Nichtabführung von Steuern (2) n aber: in Drei-Wochen-Frist ist Pflicht suspendiert (BFH, ZIP 2007, 1604); offen, ob Verstoß gegen 64 S. 2 GmbHG, wenn innerhalb des Drei-Wochen-Zeitraums Steuern gleichwohl abgeführt werden (arg: keine echte Pflchtenkollision) n Lösung: Steuern abführen und Empfänger vorher bösgläubig machen, dann: kein Schaden der Masse wegen späterer Anfechtung 27

28 III. Haftung für insolvenzverursachende Zahlungen n Seit MoMiG: Der Geschäftsführer haftet gegenüber der Gesellschaft auch für Zahlungen an Gesellschafter, soweit diese zur Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft führen mussten, es sei denn, dies war für den Geschäftsführer bei Beachtung der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns nicht erkennbar ( 64 S. 3 GmbHG; vgl. 93 Abs. 2 S. 3 AktG) n Kompensation für Wegfall des Eigenkapitalersatzrechts, weil keine Durchgriffssperre mehr (früher Haftung gem. 43 GmbHG); Ausplünderung soll verhindert werden (flankiert existenzvernichtenden Eingriff ) 28 n Interessenkonflikt bei Anweisung durch Gesellschafter: Leistungsverweigerungsrecht des Geschäftsführers vs. Haftung gem. 43 GmbHG darf wegen eigener Verantwortlichkeit verweigern, ggf. Amt niederlegen

29 III. Haftung für insolvenzverursachende Zahlungen (2) n Einschränkung der Kausalität: Enger zeitlicher Zusammenhang notwendig Illiquidität muss tatsächlich eintreten Wesentlicher Kausalbeitrag bzw. überwiegende Wahrscheinlichkeit für Eintritt der Zahlungsunfähigkeit Aber: Für Beurteilung der Zahlungsunfähigkeit sind fällige Verbindlichkeiten gegenüber Gesellschafter nicht maßgeblich, d.h. auch Zahlungen auf fällige Verbindlichkeiten führen zur Haftung (arg: Gesellschafter sind nachrangig, vgl. 39 I Nr. 5 InsO) 29

30 IV. Haftung für existenzvernichtenden Eingriff n Geschäftsführer/Vorstände haften gem. 826 BGB für existenzvernichtende Eingriffe in das Vermögen der Gesellschaft (BGH NJW 2007, Trihotel ;; BGH DB 2008, 1423 GAMMA; BGH, Urt. v Sanitary ) n Verursachung der Insolvenz n Eingriff durch den Gesellschafter in das Vermögen der Gesellschaft (bei dem der Geschäftsführer mitwirkt): erheblicher und sittenwidriger, die Gläubigerbelange missachtender Vermögensentzug (Einzelfall- Rechtsprechung,, z.b. rücksichtslose Vermögensverschiebung zur Ausplünderung oder Selbstbedienung, kalte Liquidation, aber auch verdeckte Entnahmen der betriebsnotwendigen assets, wie z.b. Ausnutzung von Know-How, nicht: Unterkapitalisierung) 30

31 IV. Haftung für existenzvernichtenden Eingriff (2) n vorsätzliches Handeln notwendig (aus ex-ante Sicht war eine Insolvenz der Gesellschaft praktisch unausweichlich ) n reine Innenhaftung gegenüber der Gesellschaft (durch Insolvenzverwalter geltend zu machen) n Wird das Insolvenzverfahren mangels Masse nicht eröffnet, kann sich der Gläubiger der Gesellschaft den Anspruch der Gesellschaft gegen Geschäftsführer/Vorstände pfänden und zur Einziehung überweisen lassen, um sodann gegen Geschäftsführer/Vorstände vorgehen zu können 31

32 V. Allgemeine Haftung ( 43 Abs. 1 GmbHG) n Der Geschäftsführer hat gem. 43 Abs. 1 GmbHG in Angelegenheiten der Gesellschaft die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes anzuwenden. Das Vorstandsmitglied hat gem. 93 Abs. 1 S. 1 AktG die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters anzuwenden. Entsprechendes gilt für den Aufsichtsrat gemäß 116 AktG n allgemeine Haftungsnormen gelten auch und gerade in der Krise der Gesellschaft (insbesondere neben 64 S. 1 GmbHG, 92 AktG) n Reine Innenhaftung gegenüber der Gesellschaft 32

33 V. Allgemeine Haftung ( 43 Abs. 1 GmbHG) (2) 10 Gebote an den Geschäftsführer : Einhaltung der Gesetze (z.b. KWG, SparkG) Einhaltung von Satzung und Geschäftsordnung Einhaltung der Regeln des Anstellungsvertrags Einhaltung von Weisungen der Gesellschafter Ordnungsgemäße Organisation der Gesellschaft Kontrolle der Organisation Regelmäßige Kontrolle der Liquidität und Finanzlage der Gesellschaft (und ggf. Einleitung von Sanierungsmaßnahmen) 33 Vermeidung übergroßer Risiken (laufende Risikobeobachtung) Vermeidung, zumindest aber Offenlegung von Interessenkonflikten Sorgfältige Vorbereitung unternehmerischer Entscheidungen

34 V. Allgemeine Haftung ( 43 Abs. 1 GmbHG) (3) n Eine Verletzung seiner Sorgfaltspflicht liegt nicht vor, wenn der Geschäftsführer/das Vorstandsmitglied bei einer unternehmerischen Entscheidung vernünftigerweise annehmen durfte, auf der Grundlage angemessener Informationen zum Wohle der Gesellschaft zu handeln ( Business Judgement Rule ) (vgl. 93 Abs. 1 Satz 2 AktG). Geschäftsführer/Vorstand hat weiten Handlungsspielraum, ohne den unternehmerisches Handeln unmöglich wäre. Wichtig: Dokumentation der Entscheidungsfindung n Ressortaufteilungen gelten für zentrale Fragen im Rahmen einer ernsthaften Krise der Gesellschaft nicht 34

35 V. Allgemeine Haftung ( 43 Abs. 1 GmbHG) (4) n Haftung für (verbotene) Auszahlungen an Gesellschafter während Unterbilanz ( 43 III i.v. m. 30, 31 GmbHG), gilt auch für Darlehen und Deckungsgeschäfte, wenn kein vollwertiger Rückgewähr- und Gegenleistungsanspruch (seit MoMiG: Rückkehr zur bilanziellen Betrachtungsweise, auch neben 64 S. 3 GmbHG möglich) n Haftung des Geschäftsführers wegen Beteiligung an einem Cash-Pool gem. 43 III i.v.m. 30, 31 GmbHG (häufig sog. Up-Stream-Darlehen) ist wegen Aufhebung des November -Urteils des BGH auch für Altfälle (vgl. BGH, Urteil vom II ZR 102/07) sowie des Eigenkapitalersatzrechts ( 30, 31 GmbHG analog bzw. 32 a, 32 b GmbG a.f. nur für Neufälle ) etwas entschärft aber: Beteiligung an einem Cash-Pool wegen Haftung nach 43 Abs. 2 GmbHG ( ständige Vollwertigkeitsprüfung des GF) und Möglichkeit der Insolvenzanfechtung gem. 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO (= Rückzahlung eines Gesellschafterdarlehens) weiterhin nicht risikolos 35

36 VI. Haftung des faktischen Geschäftsführers n Den faktischen Geschäftsführer/Vorstand treffen alle zivil-, straf- und steuerrechtlichen Haftungsrisiken wie den formellen Geschäftsführer/Vorstand (im Einzelnen streitig, z.b. für Insolvenzantragspflicht) fehlerhaft bestellter Geschäftsführer/Vorstand Tatsächlich einnehmende Stellung des Geschäftsführers/Vorstands; wird anhand des Gesamterscheinungsbilds seines Auftretens (st. Rspr. des BGH) beurteilt prägendes Auftreten im Außenverhältnis maßgeblich, rein interne Einflussnahme reicht nicht aus 36

37 VIII. Relevante Straftatbestände n Betrug ( 263 StGB): insbesondere Eingehungsbetrug durch Vortäuschen der Zahlungsfähigkeit bei Vertragsabschlüssen; zivilrechtliche Haftung gegenüber dem geschädigten Vertragspartner gem. 823 Abs. 2 BGB i.v.m. 263 StGB n Kreditbetrug ( 263, 265b StGB): Täuschung des Kreditgebers über die wahren wirtschaftlichen Verhältnisse bei einem Kreditantrag n Subventionsbetrug ( 263, 264 StGB): unrichtige oder unvollständige Angaben über subventionserhebliche Tatsachen, die für den Erklärenden oder einen Dritten vorteilhaft sind oder zweckwidrige Verwendung von Geldern n Untreue ( 266 StGB): Missbrauchs- und Treubruchtatbestand (z.b. Überschreitung vertretbarer Risiken; ; auch bei Existenzvernichtung; dann Einverständnis der Gesellschafter irrelevant) seit MoMiG: Freiheitsstrafe von einem Jahr schließt Tätigkeit als Geschäftsführer für 5 Jahre seit Rechtskraft aus ( 6 Abs. 2 Nr. 3 e GmbHG) 37

38 VIII. Relevante Straftatbestände (2) n Bankrottdelikte ( 283, 283 a StGB): Krise : Überschuldung, auch drohende oder eingetretene Zahlungsunfähigkeit Tathandlung: Beiseiteschaffen von Vermögen, das zur Insolvenzmasse gehört ( 283 Abs. 1 Nr. 1 StGB), nicht Aussonderungsrechte, unpfändbare Gegenstände oder Erhalt eines vollgültigen Gegenwerts Versäumnis der Führung von Handelsbücher (Nr. 5), Nichtaufstellung von Bilanzen in der vorgeschriebenen Zeit (Nr. 7 b) n Verletzung der Buchführungspflicht ( 283 b StGB): 38 z.b. Nichtaufstellen der Bilanzen innerhalb der gesetzlichen Frist (keine Krise erforderlich!)

39 VIII. Relevante Straftatbestände (3) n Gläubigerbegünstigung ( 283c StGB) inkongruente Deckungen des Schuldners in der Krise (z. B. nachträgliche Sicherheiten) Straflos sind Handlungen, bei denen für die rechtliche Besserstellung eine wirtschaftlich gleichwertige Gegenleistung erbracht wird n Schuldnerbegünstigung ( 283d StGB) Tathandlung: Bestandteile des Vermögens eines anderen, die im Falle der Eröffnung des Insolvenzverfahrens zur Insolvenzmasse gehören, mit dessen Einwilligung oder zu dessen Gunsten beiseite schaffen oder verheimlichen oder in einer den Anforderungen einer ordnungsgemäßen Wirtschaft widersprechenden Weise zerstören, beschädigen oder unbrauchbar machen 39 Täter: nicht der Schuldner (bzw. Geschäftsführer über 14 StGB), sondern ein Dritter (kein Sonderdelikt)

40 VIII. Relevante Straftatbestände (4) n Verletzung der Verlustanzeigepflicht ( 84 Abs. 1 GmbHG; vgl. 49 Abs. 3 GmbHG; 92 Abs. 1, 401 Abs. 1 AktG) Ł Verlust in Höhe der Hälfte des Stammkapitals ist anzuzeigen; zudem ist Gesellschafterversammlung einzuberufen Gesellschaftsvermögen nach Abzug der Schulden/Rückstellungen deckt nur noch die Hälfte des Nennkapitals (Buchwerte maßgeblich, nicht Überschuldungsstatus, d. h. Rangrücktritt ohne Relevanz) Ziel: Gesellschafter sollen rechtzeitig Sanierungsmaßnahmen einleiten können (Kapitalerhöhung, Kapitalschnitt) n Steuerhinterziehung ( 370 AO) 40 auch verspätete Abgabe der Steuererklärung kann strafbar sein (z. B. USt.) Straffreiheit kann ggf. durch steuerliche Selbstanzeige erlangt werden ( 371 AO), wenn der Steuerpflichtige die hinterzogenen Steuern innerhalb der ihm bestimmten, angemessenen Frist entrichtet!

41 IX. D&O-Versicherung D&O-Versicherung ( Directors & Officers-Versicherung ) ist eine Vermögensschadenhaftpflichtversicherung Betrifft persönliche Schadensersatzansprüche gegen Geschäftsführer/Vorstände Leistungsinhalte: Prüfung der Haftungsfrage, Abwehr von Schadensersatzansprüchen, Übernahme der Entschädigungsleistungen Weitere Schäden/Risiken (z. B. Strafrechtsschutz, Umweltschäden) werden von den derzeitigen Anbietern nicht bzw. nur durch Zusatzbausteine versichert. 41 Kein Ersatz von vorsätzlich verursachten Schäden Ausschlusstatbestände begrenzen den Versicherungsschutz zum Teil erheblich (z.b. nur auf gewöhnliche Geschäftsführungs- /Vorstandstätigkeit)

42 IX.D&O-Versicherung (2) Versicherungsnehmer und Prämienzahler ist in der Regel das Unternehmen, kann jedoch auch der Geschäftsführer/Vorstand selbst sein Keine Pflicht der Gesellschaft zur vorrangigen Inanspruchnahme einer D&O- Versicherung, sofern Direktanspruch (str., offen gelassen von BGH BB 2009, 1207) Anzeigepflichten beachten Claims-made-Prinzip: Ersetzt werden normalerweise alle Vermögensschäden, die während der Versicherungsperiode verursacht wurden und bei denen die Anspruchserhebung noch innerhalb der Versicherungslaufzeit erfolgt. Nachmeldefristen zwischen sechs Monaten und drei Jahren nach Vertragsbeendigung sind üblich. Daher Nutzlosigkeit einer D&O-Versicherung, wenn ein Insolvenzverwalter Ansprüche erst später erhebt, z.b. kurz vor Ablauf der fünfjährigen Verjährungsfrist für die Ansprüche gem. 43, 64 GmbHG II S. 3 AktG n.f. (VorstAG): Manager müssen für Pflichtverletzungen persönlich mit einem Selbstbehalt (10 %) bzw. einer Selbstbeteiligung des 1,5fachen der jährlichen Festvergütung haften (ist zwingend zu vereinbaren!)

43 Fazit n Krise der Gesellschaft rechtzeitig erkennen n In der Krise die eigene Kontrolldichte und Sorgfaltsanforderungen erhöhen n Persönliche Verhaltenspflichten kennen, um Haftungsrisiken zu vermeiden 43

44 Vielen Dank für Ihre Aufmerksamkeit! 44

45 Dr. Johan Schneider Rechtsanwalt Partner Heuking Kühn Lüer Wojtek Bleichenbrücke Hamburg Tel.: 0049 (0) 40 / Fax: 0049 (0) 40 /

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