Examensrepetitorium an der Universität Tübingen

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1 Examensrepetitorium an der Universität Tübingen Aktuelle Fälle aus der Praxis des Verwaltungsgerichts Sigmaringen Sommersemester 2013 Lösungsskizze Fall 4: Dicke Luft in der Gaststätte Richterin am Verwaltungsgericht Brigitte Gulde Hinweis: Der Fall ist an den vom VGH Baden-Württemberg mit Urteil vom S 2058/11 entschiedenen angelehnt. Frage 1 Der Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz hat Aussicht auf Erfolg, wenn er zulässig und begründet ist. A. Zulässigkeit des Antrags 1. Verwaltungsrechtsweg, 40 VwGO Unproblematisch gegeben. Die streitentscheidenden Normen sind dem Landesnichtraucherschutzgesetz (LNRSchG), dem Landesgaststättengesetz (LGastG) bzw. dem Gaststättengesetz des Bundes (GastG) oder dem Polizeigesetz (PolG) zu entnehmen, die alle öffentlich-rechtlicher Natur sind. 2. Statthafte Antragsart Abgrenzung nach 123 Abs. 5 VwGO hier: Antrag nach 80 Abs. 5 VwGO, da in der Hauptsache Anfechtungsklage aufschiebende Wirkung des Widerspruchs ist entfallen durch behördliche Anordnung der sofortigen Vollziehung ( 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO; dieser Gesichtspunkt könnte auch im Rahmen des Rechtsschutzbedürfnisses geprüft werden) 3. Antragsbefugnis, 42 Abs. 2 VwGO analog gegeben, W wendet sich gegen belastenden Verwaltungsakt, Adressatentheorie : mögliche Verletzung zumindest des Art. 2 Abs. 1 GG 4. Rechtsschutzbedürfnis Widerspruch wurde eingelegt, deshalb kann Streit, ob ein Rechtsbehelf in der Hauptsache eingelegt sein muss, dahingestellt bleiben Verwaltungsakt noch nicht bestandskräftig, Widerspruch wurde rechtzeitig ( 70 VwGO) eingelegt 5. Sonstige Zulässigkeitsvoraussetzungen unproblematisch gegeben 1

2 B. Begründetheit des Antrags I. Passivlegitimation (Klagegegner/passive Prozessführungsbefugnis kann auch im Rahmen der Zulässigkeit geprüft werden) 78 Abs. 1 Nr. 1 VwGO analog: G II. Begründetheitsprüfung 1. Formelle Anforderungen an die Anordnung der sofortigen Vollziehung (1) Zuständig ist die Ausgangsbehörde oder die Widerspruchsbehörde ( 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO), hier: Behörde, die den Verwaltungsakt erlassen hat (2) Anhörung vor Erlass der Anordnung der sofortigen Vollziehung erforderlich ( 28 LVwVfG analog)? Str., dagegen spricht geringere Eingriffsintensität, unselbständiger Annex zum Verwaltungsakt, keine Bestandskraft (3) Besonders angeordnet ( 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO): ja, Anordnung ist ausdrücklich erfolgt. (4) Begründung, 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO: Die Anordnung ist schriftlich zu begründen. Die Behörde darf sich dabei nicht darauf beschränken, lediglich den Gesetzeswortlaut zu wiederholen, sondern muss das ausnahmsweise bestehende Interesse an einem sofortigen Vollzug im Einzelfall begründen. Hier hat die Behörde die Eilbedürftigkeit aus ihrer Sicht begründet. Dies genügt den formellen Anforderungen an die Begründung. Ob die angegebenen Gründe für die Anordnung der sofortigen Vollziehung ausreichen, ist an dieser Stelle nicht entscheidend. 2. Obersatz Bei der Entscheidung über einen Antrag nach 80 Abs. 5 VwGO trifft das Gericht eine eigene Ermessensentscheidung. Dabei nimmt es eine Interessenabwägung zwischen dem öffentlichen Interesse am Sofortvollzug und dem Interesse des Betroffenen, vom vorläufigen Vollzug verschont zu bleiben, vor. Wesentlich für diese Interessenabwägung sind die Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs in der Hauptsache. Die aufschiebende Wirkung des Rechtsbehelfs wird regelmäßig dann wiederhergestellt bzw. angeordnet, wenn dieser mit hoher Wahrscheinlichkeit begründet sein wird. Die Wiederherstellung (str., s.u.) oder Anordnung der aufschiebenden Wirkung scheidet regelmäßig aus, wenn der Rechtsbehelf mit hoher Wahrscheinlichkeit erfolglos bleiben wird. Im Übrigen ist die Begründetheit des Aussetzungsantrags unter Berücksichtigung der Erfolgsaussichten in der Hauptsache danach zu beurteilen, ob das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung das private Interesse des Antragstellers an der Aussetzung des Vollzugs überwiegt. str., ob in den Fällen des 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO das Gericht zusätzlich ein besonders Interesse an der sofortigen Vollziehung feststellen muss (dafür spricht die gesetzliche Wertung der grundsätzlich aufschiebenden Wirkung, dagegen spricht, dass das Gericht nicht denselben Prüfungsmaßstab wie die Behörde hat und dass es kein berechtigtes Interesse gibt, den Vollzug eines rechtmäßigen VA hinauszuzögern) 2

3 Das Gericht nimmt eine summarische Prüfung vor. Das bedeutet, dass keine Beweiserhebung erfolgt, sondern nach Aktenlage entschieden wird. In der Praxis wird wegen der Eilbedürftigkeit z.t. auch die Rechtslage nicht abschließend geprüft. In der Klausur sollten Sie jedoch eine umfassende rechtliche Prüfung vornehmen. 3. Rechtmäßigkeit des Rauchverbots (1) Rechtsgrundlage (Vorbehalt des Gesetzes, Art. 20 Abs. 3 GG) a) Im Landesnichtraucherschutzgesetz findet sich keine Rechtsgrundlage. 8 LNRSchG nimmt nur die Leitung der Einrichtungen, in denen nach dem Landesnichtraucherschutzgesetz ein Rauchverbot gilt, sowie Gaststättenbetreiber für ihre Gaststätten in die Pflicht, ohne die Ortspolizeibehörden oder die Gaststättenbehörden zum Erlass eines Verwaltungsaktes zur Durchsetzung der im Landesnichtraucherschutzgesetz geregelten Verpflichtungen zu ermächtigen (vgl. VGH Baden-Württemberg, Urteil vom S 2058/11, juris; VG Sigmaringen, Beschluss vom K 411/08 -, juris). b) In Betracht kommt 5 Abs. 1 Nr. 1 GastG, der gemäß 1 LGastG als Landesrecht Gültigkeit hat. Danach können Gewerbetreibenden, die einer Erlaubnis bedürfen, jederzeit Auflagen zum Schutze der Gäste gegen Ausbeutung und gegen Gefahren für Leben, Gesundheit oder Sittlichkeit erteilt werden. ermöglicht nachträgliche Anordnungen, wenn Gaststättenerlaubnis wie hier bereits erlassen ist mildere Maßnahme gegenüber Widerruf der Erlaubnis ( 15 Abs. 3 Nr. 2 GastG) oder Untersagung des Betriebs ( 31, 16 Nr. 2 GastG) bei Vorliegen der Versagungsgründe nach 4 GastG fraglich, ob die Anordnung dem Schutz der Gäste gegen Gefahren für die Gesundheit dient früher vertretene Ansicht: 5 Abs. 1 Nr. 1 GastG keine Rechtsgrundlage für Anordnungen zum Schutz der Nichtraucher, arg. Rauchen sozialadäquat, keine konkreten Gesundheitsgefahren, spezialgesetzliche Regelung erforderlich a.a.: Schutz der nichtrauchenden Gäste grundsätzlich auf der Grundlage von 5 Abs. 1 Nr. 1 GastG i.v.m. 7 LNRSchG möglich (vgl. VGH Baden- Württemberg, Urteil vom S 2058/11 -, a.a.o.; Hess.VGH, Urteil vom A 69/11 - DÖV 2012, 609) dafür spricht der Schutzzweck des 1 Abs. 1 LNRSchG, der Gesetzgeber hielt es für erforderlich, Nichtraucher vor schwerwiegenden gesundheitlichen Gefährdungen durch Passivrauchen zu schützen (vgl. Begründung der Landesregierung zum Entwurf eines Landesnichtraucherschutzgesetzes vom LT-Drs. 14/1359 S. 1). c) Polizeiliche Generalklausel ( 1, 3 PolG) subsidiär 3

4 (2) Formelle Rechtmäßigkeit a) Zuständigkeit 1 Abs. 1 der Gaststättenverordnung (GastVO): Da G keine eigene Baurechtszuständigkeit hat und sich aus 1 Abs. 2 bis 8 GastVO nichts anderes ergibt, ist die untere Verwaltungsbehörde zuständig. Das ist nach 15 Abs. 1 Nr. 1 Landesverwaltungsgesetz (LVG) hier das Landratsamt L G war sachlich nicht zuständig. Heilung nach 45 LVwVfG? nein, sachliche Zuständigkeit in dieser Vorschrift nicht erwähnt Unbeachtlichkeit nach 46 LVwVfG? nein, nach dem eindeutigen Wortlaut kommt Unbeachtlichkeit nur bei Verstößen gegen die örtliche Zuständigkeit in Betracht Ergebnis: Die Anordnung ist mangels sachlicher Zuständigkeit der G formell rechtswidrig. b) Verfahren Anhörung, 28 LVwVfG: Keine Ausnahme vom Anhörungserfordernis, insbes. sofortiges Einschreiten nicht i.s.d. 28 Abs. 2 Nr. 2 LVwVfG erforderlich Anhörungsmangel kann geheilt werden, 45 Abs. 1 Nr. 3 LVwVfG c) Form: keine Mängel ersichtlich (3) Materielle Rechtmäßigkeit 1 LGastG i.v.m. 5 Abs. 1 Nr. 1 GastG: Schutz der Gäste gegen Gefahren für die Gesundheit? 7 LNRSchG regelt Maßnahmen zum Schutz der Gesundheit der Gäste vor den Gefahren des Passivrauchens grundsätzlich Rauchverbot, 7 Abs. 1 LNRSchG Ausnahme gemäß 7 Abs. 2 Nr. 1 LNRSchG? Fraglich ist, ob das Wirtschaftszimmer ein Nebenraum i.s.d. 7 Abs. 2 Nr. 1 LNRSchG ist. Die Bezeichnung Nebenraum bringt nach dem allgemeinen Wortverständnis eine untergeordnete Bedeutung des Raumes zum Ausdruck (vgl. OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom A 11323/11 -, juris). Ob dabei allein die Größe des Raumes ausschlaggebend ist oder auch die Funktion berücksichtigt werden muss (so zum dortigen Landesrecht OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom , a.a.o.), kann hier dahingestellt bleiben. Das Nebenzimmer ist sowohl nach Größe als auch Funktion dem Wirschaftszimmer untergeordnet. Es hat eine kleinere Grundfläche und weniger Sitzplätze als das Wirtschaftszimmer. Die einzige Ausschanktheke befindet sich im Wirtschaftszimmer. Im Nebenzimmer steht nicht ständig eine Servicekraft zur Verfügung. Dass das Nebenzimmer über mehr an Tischen angeordnete Sitzplätze verfügt, reicht demgegen- 4

5 über nicht aus, um es als Hauptraum zu betrachten. Die untergeordnete Bedeutung des Nebenzimmers wurde auch bei der Polizeikontrolle deutlich, bei der nur im Wirtschaftszimmer Betrieb war. Eine Ausnahme vom Rauchverbot für das Wirtschaftszimmer besteht nicht. Die Tatbestandsvoraussetzungen des 5 Abs. 1 Nr. 1 GastG sind erfüllt. Ermessensfehler gehen aus dem Sachverhalt nicht hervor. Der Bescheid ist materiell rechtmäßig. 4. Rechtsverletzung des W: gegeben, durch den formell rechtswidrigen Bescheid wird er in seiner Berufsfreiheit (Art. 12 GG) verletzt 5. Ergebnis: Der Rechtsbehelf in der Hauptsache hat voraussichtlich Erfolg. Das Interesse des W an der aufschiebenden Wirkung überwiegt daher das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung. Das Gericht wird die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs wiederherstellen. Frage 2 Infolge der Aussetzung der sofortigen Vollziehung durch die Widerspruchsbehörde (vgl. 80 Abs. 4 VwGO) ist der Antrag nach 80 Abs. 5 VwGO unzulässig geworden. Die Statthaftigkeit (bzw. das Rechtsschutzbedürfnis) ist entfallen. Wenn W nun prozessual nicht reagiert, wird das Gericht seinen Antrag ablehnen. W hat dann die Kosten des Verfahrens zu tragen ( 154 Abs. 1 VwGO). Eine Rücknahme des Antrags hätte ebenfalls zur Folge, dass W die Kosten tragen muss ( 155 Abs. 2 VwGO). Um diese Kostenfolge zu vermeiden, ist dem W ist zu raten, den Antrag für erledigt zu erklären. Schließt sich die Antragsgegnerin der Erledigungserklärung an, ist der Rechtsstreit in der Sache damit beendet. Das Gericht hat nur noch nach billigem Ermessen über die Kosten zu entscheiden, wobei es den bisherigen Sach- und Streitstand zu berücksichtigen hat ( 161 Abs. 2 VwGO). Das Gericht wird also bei seiner Kostenentscheidung berücksichtigen, dass der Antrag des W vor der Aussetzung der Vollziehung Aussicht auf Erfolg hatte und wird der G die Kosten ganz oder zumindest teilweise auferlegen. Schließt sich die G der Erledigungserklärung nicht an, wird nach wohl h.m. der Antrag des W dahingehend ausgelegt, dass er nunmehr in zulässiger Änderung des ursprünglichen Antrags die Feststellung der Erledigung des Rechtsstreits begehrt. Dieser Antrag wird Erfolg haben, da dem ursprünglich zulässigen und begründeten Antrag durch die Entscheidung der Widerspruchsbehörde die Grundlage entzogen wurde. Gemäß 154 Abs. 1 VwGO hat dann G die Kosten des Verfahrens zu tragen. Frage 3 W kann nun Klage erheben. I. Zulässigkeit der Klage 1. Der Verwaltungsrechtsweg ist eröffnet (s.o. Frage 1). 5

6 2. Statthaft ist die Anfechtungsklage ( 42 Abs. 1 Alt. 1 VwGO). 3. Das erforderliche Vorverfahren ( 68 VwGO) wurde erfolglos durchgeführt. 4. Die Klagefrist des 74 VwGO ist zu beachten. 5. Die übrigen Zulässigkeitsvoraussetzungen liegen unproblematisch vor. II. Begründetheit der Klage 1. Passivlegitimation 78 Abs. 1 Nr. 1 VwGO: G 2. Verwaltungsakt rechtswidrig und W dadurch in seinen Rechten verletzt ( 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO) Zu prüfen ist, ob die Rechtmäßigkeit des Verwaltungsakts anders als in Frage 1 zu beurteilen ist, nachdem das Landratsamt L einen Widerspruchsbescheid erlassen hat. Eine Heilung des Anhörungsmangels ist eingetreten, da W sich im Widerspruch geäußert und das Landratsamt L sein Vorbringen berücksichtigt hat ( 45 Abs. 1 Nr. 3 LVwVfG). Fraglich ist jedoch, ob die Widerspruchsentscheidung auch den Mangel der sachlichen Zuständigkeit geheilt hat. a) 45 Abs. 1 Nr. 5 LVwVfG, Nachholung einer erforderlichen Mitwirkung einer anderen Behörde durch Erlass des Widerspruchsbescheids? abzulehnen, das Landratsamt L ist nicht lediglich zur Mitwirkung an der Entscheidung einer anderen Behörde berufen, sondern selbst und allein sachlich zuständig für den Erlass der Anordnung b) Eine Heilung des Zuständigkeitsmangels tritt auch nicht dadurch ein, dass die sachlich zuständige Behörde als Widerspruchsbehörde aufgetreten ist und den Widerspruchsbescheid erlassen hat (vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom I C 81/67 - BVerwGE 30, 138; VGH Baden-Württemberg, Urteil vom S 2058/11, a.a.o.). Indem das Landratsamt durch die Zurückweisung des Widerspruchs die Maßnahme der Ausgangsbehörde gebilligt hat, hat es diese nicht zu seiner eigenen gemacht. Es käme sonst auch zu einer Verkürzung des Rechtswegs, da über die Ausgangsentscheidung des Landratsamts das Regierungspräsidium als Widerspruchsbehörde zu entscheiden hätte ( 73 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 VwGO i.v.m. 1 Abs. 8 GastVO). c) Der Mangel der sachlichen Zuständigkeit ist nicht geheilt. Die Klage hat daher Aussicht auf Erfolg. 6