Fallbesprechungen zum Grundkurs Öffentliches Recht II (Teil 2) Fall 5 Lösung

Transkript

1 Institut für Öffentliches Recht Wintersemester 2007/08 Universität Augsburg Fallbesprechungen zum Grundkurs Öffentliches Recht II (Teil 2) Fall 5 Lösung Fall 1: A. Zulässigkeit eines Widerspruchs, 68 ff. VwGO I. Streitigkeit, für die der Verwaltungsrechtsweg eröffnet wäre, 68, 40 Abs. 1 S. 1 VwGO analog 1 Der Widerspruch ist gemäß 40 Abs. 1 S. 1 VwGO analog nur zulässig, wenn es sich um eine Streitigkeit handelt, für die in einer sich gegebenenfalls anschließenden Klage der Rechtsweg zu den Verwaltungsgerichten eröffnet wäre. Dies folgt aus 68 Abs. 1 S. 1 und Abs. 2 VwGO, die in der erfolglosen Durchführung eines Widerspruchsverfahrens eine Zulässigkeitsvoraussetzung für bestimmte verwaltungsgerichtliche Klagen sehen. Da sich 40 VwGO lediglich auf diese Klagen bezieht (vgl. Wortlaut Verwaltungsrechtsweg ), ist er auf den vorgeschalteten Rechtsbehelf Widerspruch nur analog anzuwenden. Es ist also zu prüfen, ob der nachfolgende Prozess eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit nichtverfassungsrechtlicher Art wäre, soweit diese nicht durch Bundesgesetz einem anderen Gericht ausdrücklich zugewiesen ist. 1. Öffentlich-rechtliche Streitigkeit 2 a) Nach der Subordinationstheorie ist eine Streitigkeit öffentlich-rechtlich, wenn ihr eine Regelung zugrunde liegt, die zwischen Behörde und Bürger ein Über- und Unterordnungsverhältnis schafft. Wenn das Bundeswirtschaftsministerium Subventionen vergibt, wird es auf dem Gebiet der Leistungsverwaltung tätig, in dem anders als bei der Eingriffsverwaltung kein Über- und Unterordnungsverhältnis erkennbar ist. Die Subventionierung wird nämlich nicht selten im Gleichordnungsverhältnis etwa durch öffentlich-rechtlichen Vertrag gestaltet. Dieses Ergebnis darf jedoch nicht bereits zur Ablehnung einer öffentlich-rechtlichen Streitigkeit führen, da die Subordinationstheorie den Bürger nicht als Teil des Volkes, des Souveräns, sondern vordemokratisch lediglich als Untertan staatlicher Herrschaft begreift und deshalb in anderen Bereichen als der Eingriffsverwaltung keine überzeugenden Differenzierungen von öffentlich-rechtlichen und privatrechtlichen Streitigkeiten zu leisten vermag. b) Nach der Sonderrechtstheorie/modifizierten Subjektstheorie liegt eine öffentlichrechtliche Streitigkeit vor, wenn die Norm, auf welcher die Streitigkeit beruht, ausschließlich einen Träger hoheitlicher Gewalt berechtigt oder verpflichtet. Vorliegend möchte H, dass ihm eine Subvention 3 in Höhe von einer Million Euro in Form eines Darlehens zur Verfügung gestellt wird Im Widerspruchsverfahren ist 17 a Abs. 2 Satz 1 GVG nicht anwendbar. Sollte der Verwaltungsrechtsweg verneint werden, so muss der Widerspruch als unzulässig abgewiesen werden. Im Prüfungsaufbau stellt der Verwaltungsrechtsweg daher einen Unterpunkt der Zulässigkeit dar Vgl. ÖR II/1 Lösung von Fall 5, S. 2-4, dort bezogen auf die Benutzung kommunaler öffentlicher Einrichtungen. Die Definition lässt sich in weiten Teilen 264 Abs. 7 StGB entnehmen. ÖR II/2 Fall 5 Lösung WS 2007/2008 Seite 1 von 8

2 Exkurs: Subventionen sind vermögenswerte Zuwendungen (1), die ein Träger öffentlicher Verwaltung (2) einer Privatperson (3) ohne eine entsprechende Gegenleistung (4) gewährt, um durch deren Verhalten einen im öffentlichen Interesse liegenden Zweck (5) zu fördern. aa) Da diese Subvention auf der Grundlage des Bundeshaushaltsplans vergeben wird, der gemäß Art. 110 Abs. 2 S. 1 GG durch Haushaltsgesetz festgestellt wird, könnte dieses Haushaltsgesetz die streitentscheidende Norm darstellen. Der Bundeshaushaltsplan kommt jedoch nicht als streitentscheidende Rechtsnorm in Betracht, da es sich beim Haushaltsgesetz zwar um ein formelles Gesetz handelt, das aber ausnahmsweise keine Außenwirkung für den Bürger entfaltet und daher auch nicht streitentscheidende Norm für die Subventionsvergabe an den H sein kann. Die Bewilligung des Budgets durch Haushaltsgesetz bezweckt nämlich, alle staatlichen Aktivitäten, soweit sie haushaltsrechtlich als Einnahme oder Ausgabe relevant sind, demokratisch zu legitimieren und inhaltlich zu steuern. Das Haushaltsgesetz weist dem Parlament gegenüber der Exekutive die Letztverantwortung für den gesamten Haushalt des Bundes zu und bindet so die Exekutive an den Willen des im Parlament vertretenen Volkes. Die Feststellung des Haushaltsplans durch formelles Gesetz wirkt sich deshalb nur auf den organschaftlichen Innenbereich des gewaltengeteilten Staates aus, begründet jedoch nach außen gegenüber dem Bürger keinen Rechtsanspruch auf die Gewährung einer Subvention. bb) Die weitere Suche nach der streitentscheidenden Norm hängt nun davon ab, ob die Vergabe der Subventionen für Betrieben, in denen biotechnische Produkte hergestellt werden, nach öffentlichem Recht oder nach Privatrecht geregelt ist. Nach der Zwei-Stufen-Theorie sind bei Streitigkeiten über die Vergabe von Subventionen zwei Ebenen zu unterscheiden: (1) Auf der ersten Ebene geht es um die Frage, ob der einzelne Bürger die betreffende Förderung erhält (Grundverhältnis). Diese Entscheidung, d. h. die Bewilligung des Darlehens oder seine Versagung, ist stets dem öffentlichen Recht zuzurechnen und stellt als Einzelfallregelung einen VA dar. (2) Erst auf der zweiten Ebene geht es um die Frage, wie die Subvention gewährt wird (Abwicklungsverhältnis). Hier kann die Verwaltung zwischen einer öffentlich-rechtlichen und einer privatrechtlichen Ausgestaltung wählen. Je nachdem, ob das Abwicklungsverhältnis zivilrechtlich (z. B. zinsgünstiger Darlehensvertrag) oder öffentlich-rechtlich (z.b. VA, öffentlich-rechtlicher Vertrag) ausgestaltet ist, ist eine Streitigkeit auf dieser Ebene zivilrechtlicher oder öffentlichrechtlicher Natur. (3) Im vorliegenden Fall geht es auf der ersten Ebene um die Frage, ob der H überhaupt einen Anspruch auf eine Subvention in Höhe von einer Million Euro hat. Als Rechtsgrundlage kommt daher nur das öffentliche Vergaberecht in Betracht, das nach der Sonderrechtstheorie ausschließlich die Träger hoheitlicher Befugnisse berechtigt und verpflichtet. Kritik der Zwei-Stufen-Theorie (vgl. Hartmut Maurer, Allg. VerwR, 16. Aufl., 2006, 17 Rn. 14ff) Die Zwei-Stufen-Theorie sieht sich im Schrifttum eingehender Kritik ausgesetzt. So sei es misslich, ein einheitliches Lebensverhältnis nämlich die Subventionierung durch die Gewährung eines Darlehens nicht nur in zwei Rechtsverhältnisse zu trennen, sondern diese auch noch verschiedenen Rechtswegen zuzuordnen. Ferner werden Abgrenzungsschwierigkeiten zwischen den beiden Ebenen ausgemacht: Die Frage des Ob der Subvention sei von der Frage des Wie nicht völlig zu trennen, und auch die rechtliche Existenz und Bedeutung des Bewilligungsbescheides (Grundverhältnis) nach Abschluss eines Darlehensvertrags (Abwicklungsverhältnis) sei zweifelhaft: Sei der Bewilligungsbescheid nun Wirksamkeitsvoraussetzung des Darlehensvertrags oder nur kondiktionshemmende causa oder Geschäftsgrundlage des Darlehensvertrags oder gar mit Abschluss des Darlehensvertrags erloschen? ÖR II/2 Fall 5 Lösung WS 2007/2008 Seite 2 von 8

3 Deshalb wird vorgeschlagen, für die Unterscheidung von öffentlichem und Privatrecht nicht mehr auf die Zwei-Stufen-Theorie, sondern auf einstufige Rechtsverhältnisse (nur VA oder nur öffentlich-rechtlicher oder nur privatrechtlicher Vertrag) zurückzugreifen. Insbesondere die ersten beiden Lösungen brächten die öffentlich-rechtliche Einbindung der Subventionsdarlehen (vgl. Art. 1 Abs. 3 GG) sogar noch nachdrücklicher als die Zwei-Stufen-Theorie zur Geltung. Gegenkritik Die referierte Kritik fördert zweifellos die Schwachstellen und dogmatischen Folgeprobleme der Zwei-Stufen-Theorie deutlich zutage, die das Spannungsfeld von Grundrechtsbindung der Verwaltung nach Art. 1 Abs. 3 GG einerseits und privatrechtlichem Handeln der Verwaltung zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben andererseits wohl mehr beschreibt als löst. Doch auch die alternativ angebotenen einstufigen Rechtsverhältnisse sind nicht einwandfrei: (1) Die Bewilligung einer Subvention (nur) durch VA mit Auflagen und Bedingungen, der zugleich ein Dauerrechtsverhältnis begründet, das inhaltlich den Charakter eines öffentlichrechtlichen Darlehensverhältnisses hat, entbehrt der Flexibilität des nach der Zwei-Stufen- Theorie möglichen privatrechtlichen Aushandelns der einzelnen Darlehensbedingungen im Abwicklungsverhältnis. Der einseitige Erlass des VA ( hoheitliche Maßnahme ) verlangt gerade keinen Konsens und kann allenfalls durch eine entsprechende Sachverhaltsermittlung der Behörde im vorgeschalteten Verwaltungsverfahren aufgefangen werden (vgl. 24 VwVfG). (2) Die Bewilligung einer Subvention (nur) durch privatrechtlichen Vertrag ändert zwar nichts an der Grundrechtsbindung der Verwaltung auch in privatrechtlichen Handlungsformen (vgl. Art. 1 Abs. 3 GG), führt jedoch im Einzelnen zu Rechtsunsicherheit, da die privatrechtlichen Regelungen dauerhaft überformt werden durch zwingende Vorgaben des öffentlichen (Verfassungs-)rechts. Diese Überformung findet ex post durch stetige verfassungskonforme Vertragsauslegung statt und führt so zu Einbußen an Rechtsklarheit und Berechenbarkeit ex ante. Verfassungsrechtliche Maßstäbe werden so zu Instrumenten stetiger zivilrechtlicher Detailsteuerung und damit zu kleinteilig, jede zivilrechtliche Gestaltungsoption wird dagegen zugleich auch ein Verfassungsproblem. (3) Die Bewilligung einer Subvention (nur) durch öffentlichen Vertrag ist nur dann geeignet, wenn das Darlehensverhältnis individuell ausgestaltet werden soll. Sofern jedoch die Darlehensvergabe bereits durch Gesetz oder Verwaltungsrichtlinien vorgeprägt ist, bleibt dem Einzelnen nur noch die Möglichkeit, entweder den Verwaltungsvertrag zu den von der Verwaltung genannten Bedingungen zu akzeptieren oder ganz darauf zu verzichten. Der Unterschied zur Subventionsvergabe (nur) durch einen VA mit Auflagen und Bedingungen reduziert sich praktisch auf Null. Allerdings verliert der Subventionsempfänger bei einer (nur) vertraglichen Gestaltung des Subventionsverhältnisses zudem rechtliche Sicherungen, die ihm gegenüber einem VA verbleiben. (4) Diese Gegenkritik mindert zwar nicht die genannten Schwächen der Zwei-Stufen-Theorie, zeigt jedoch durch die Abstraktion in zwei Stufen die Flexibilität des Privatrechts bei gleichzeitiger Wahrung der öffentlich-rechtlichen Bindungen der Verwaltung auf. Zudem wird die Zwei-Stufen-Theorie auch in der Rechtspraxis bevorzugt. cc) Im Ergebnis liegt somit eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit vor. 2. Nichtverfassungsrechtlicher Art Aufgrund der fehlenden doppelten Verfassungsunmittelbarkeit ist die Streitigkeit nichtverfassungsrechtlicher Art. 3. Keine abdrängende Sonderzuweisung II. Statthaftigkeit des Widerspruchs Die Statthaftigkeit des Widerspruchs richtet sich nach der anschließenden Klageart. Der Widerspruch kommt als Vorschaltrechtsbehelf nur für eine spätere Anfechtungs- oder ÖR II/2 Fall 5 Lösung WS 2007/2008 Seite 3 von 8

4 Verpflichtungsklage in Betracht. Gegenstand des Widerspruchs muss also ein ergangener oder abgelehnter VA i.s.d. 35 VwVfG 4 sein. 1. Hier wendet sich H nicht nur gegen den Ablehnungsbescheid vom Vielmehr begehrt er den Erlass eines positiven Bewilligungsbescheids. Dabei handelt es sich um einen VA i.s.d. 35 VwVfG. Für dieses Begehren kommt ggf. eine Verpflichtungsklage nach Art. 42 Abs. 1 Alt. 2 VwGO in Betracht. Mithin wäre grundsätzlich auch der Widerspruch des H als Verpflichtungswiderspruch gemäß 68 Abs. 2, Abs. 1 VwGO statthaft. 2. Allerdings entfällt die Statthaftigkeit des Widerspruchs, wenn der begehrte Bewilligungsbescheid gemäß 68 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 VwGO von einer obersten Bundesbehörde erlassen werden muss. Der dann fehlende Devolutiveffekt lässt den Widerspruch unstatthaft werden. Dies ist hier der Fall, da der Subventionsbescheid vom Bundeswirtschaftsministerium als oberster Bundesbehörde erlassen wird. 5 III. Ergebnis Ein Widerspruch des H wäre unzulässig. B. Rechtsmittel: Klage A. Verwaltungsrechtsweg 6 und zuständiges Gericht 7 I. Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs, 40 Abs. 1 VwGO (s. o.) II. Die Zuständigkeit des Gerichts richtet sich nach 45, 52 VwGO. B. Zulässigkeit der Klage I. Statthafte Verfahrensart Die statthafte Verfahrensart richtet sich nach dem Rechtsschutzbegehren des Klägers (vgl. Art. 88 VwGO). Vorliegend begehrt H entgegen des vom Bundeswirtschaftsministerium erlassenen Ablehnungsbescheids den Erlass eines positiven Bewilligungsbescheids über eine Subvention von einer Million Euro. 1. Mit einer Anfechtungsklage gemäß 42 Abs. 1 Alt. 1 VwGO ist dieses Begehren nicht durchsetzbar, da die Anfechtungsklage lediglich den Ablehnungsbescheid kassiert, nicht aber zur Durchsetzung von Leistungsansprüchen taugt. Wenn H den Ablehnungsbescheid vom aufheben lässt, hat er immer noch keinen Anspruch auf die Subvention. Eine Anfechtungsklage ist mithin unstatthaft. 2. Als statthafte Verfahrensart kommt die Verpflichtungsklage in Gestalt der Versagungsgegenklage nach 42 Abs. 1 Alt. 2 VwGO in Betracht. Nach der Zwei-Stufen-Theorie ist die Entscheidung über das Ob der Subventionsvergabe immer ein VA i. S. d. 35 S. 1 VwVfG. Daher ist die Verpflichtungsklage die statthafte Klageart. 4 Zitieren Sie das richtige Gesetz: Hier handelt eine Bundesbehörde, so dass nach 1 Abs. 1 Ziff. 1 VwVfG das Bundesgesetz und nicht das BayVwVfG anwendbar ist. 5 Die Prüfung der vorab genannten Punkte hätte in einer Klausur kurz abgehandelt werden können- aufgrund der Fragestellung hätte der Widerspruch auch mit Hinweis auf 68 I S.2 Nr. 1 VwGO schnell abgelehnt werden können ACHTUNG: Bundesrecht! Auf die Neuregelung des Widerspruchverfahrens in Bayern kommt es vorliegend nicht an! 6 Wegen 17 a Abs. 2 Satz 1 GVG wäre bei Verneinung des Verwaltungsrechtswegs die Klage nicht als unzulässig abzuweisen, sondern an das zuständige Gericht des richtigen Rechtswegs zu verweisen. Der Verwaltungsrechtsweg ist daher in einem separaten Prüfungspunkt vor der Zulässigkeit festzustellen a GVG kommt über 83 VwGO zur Anwendung. ÖR II/2 Fall 5 Lösung WS 2007/2008 Seite 4 von 8

5 Anmerkung: Schließt man sich der in der Literatur vorgebrachten Kritik an der Zwei-Stufen-Theorie (s. o.) an und beurteilt die Subventionierung als einstufigen Akt in Form eines öffentlich-rechtlichen oder gar privatrechtlichen Vertrages wofür es im Sachverhalt einen konkreten Anhaltspunkt gäbe (Subventionierung durch zinsgünstige Darlehen nach 488 ff. BGB), so ist es auch vertretbar, die allgemeine Leistungsklage (zum Aufbau s. o. Fall 1) für statthaft zu erklären oder auf den Zivilrechtsweg zu verweisen. II. Klagebefugnis Um klagebefugt zu sein, muss der H gemäß 42 Abs. 2 VwGO die Möglichkeit einer Verletzung eines subjektiv-öffentlichen Rechts geltend machen können. 1. Die Begründung der Klagebefugnis des H mit Hilfe der Adressatentheorie ist nicht möglich, weil diese nur im Bereich der Anfechtungsklage gilt. Andernfalls wäre derjenige, der einen reinen Phantasieantrag stellt, nach dessen unweigerlicher Ablehnung stets klagebefugt, was dem Rechtsschutzsystem der VwGO widersprechen würde. 2. Daher muss H geltend machen, durch die Ablehnung der Subventionierung möglicherweise in einem subjektiv-öffentlichen Recht verletzt zu sein (Möglichkeitstheorie). Im Hinblick auf das der Subvention zugrunde liegende Förderprogramm und dessen Umsetzung erscheint es nicht ausgeschlossen, dass dem H aufgrund seines ordnungsgemäßen Antrags ein Anspruch auf die Subvention zusteht und er somit durch die Ablehnung der Subventionierung in gleichheitswidriger Weise (Art. 3 Abs. 1 GG) benachteiligt wird. H ist folglich klagebefugt. III. Erfolglose Durchführung eines Widerspruchsverfahrens 8 IV. Für die Zulässigkeit einer Verpflichtungsklage ist die vorherige, erfolglose Durchführung eines Widerspruchsverfahrens erforderlich, 68 Abs. 2 VwGO. Dem Erfordernis eines Vorverfahrens steht jedoch 68 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 VwGO entgegen, da das Bundeswirtschaftsministerium eine oberste Bundesbehörde ist. Form, 81, 82 VwGO V. Klagefrist 1. Bekanntgabe des VA an den A als Voraussetzung der Frist Der Ablehnungsbescheid vom wurde dem H am durch Zustellung gemäß 41 Abs. 5 VwVfG i. V. m. 1 Abs. 3, 2 ff VwZG bekanntgegeben. 2. Fristbeginn , 0.00 Uhr, gemäß 57 Abs. 2 VwGO, 222 Abs. 1 ZPO, 187 Abs. 1 BGB. 3. Fristdauer Gemäß 74 Abs. 2, Abs. 1 S. 2 VwGO ist die Klage innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe des ablehnenden VA zu erheben, sofern diesem eine ordnungsgemäße Rechtsbehelfsbelehrung beigefügt ist. Dies ist hier der Fall. 4. Fristende , Uhr, gemäß 57 Abs. 2, 222 Abs. 1 ZPO, 188 Abs. 2 Alt. 1 BGB. Da dieser Tag jedoch auf einen Samstag fällt, verlängert sie sich gemäß 193 BGB auf Montag, den , Uhr. 5. Zwischenergebnis VI. H kann die Klage bis Montag, den , 24 Uhr, fristwahrend erheben. Partei- und Prozessfähigkeit H ist gemäß 61 Nr. 1 Alt. 1 VwGO partei- und gemäß 62 Abs. 1 Nr. 1 VwGO prozessfähig. 8 ACHTUNG: Bundesrecht! Auf die Neuregelung des Widerspruchverfahrens in Bayern kommt es vorliegend nicht an! ÖR II/2 Fall 5 Lösung WS 2007/2008 Seite 5 von 8

6 Das Bundeswirtschaftsministerium ist eine Behörde der unmittelbaren Bundesverwaltung. Der Bund ist als juristische Person gemäß 61 Nr. 1 VwGO parteifähig und wird gemäß 62 Abs. 3 VwGO durch den Bundeswirtschaftsminister vertreten. VII. Allgemeines Rechtsschutzbedürfnis (+) VII. Ergebnis Eine von H bis einzulegende Verpflichtungsklage in Form der Versagungsgegenklage wäre zulässig. Fall 2: A. Zulässigkeit eines Widerspruchs, 68 ff. VwGO I. Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs, 40 Abs. 1 S. 1 VwGO analog Auf Grund des Charakters des Widerspruchs als Vorschaltrechtsbehelf müsste für seine Zulässigkeit der Verwaltungsrechtsweg eröffnet sein. Ein Rechtsstreit über die Gewährung des abgelehnten Zuschusses wäre dann öffentlich-rechtlicher Art im Sinne des 40 Abs. 1 VwGO, wenn das im Streit befindliche Rechtsverhältnis nach Normen des öffentlichen Rechts geregelt wäre. Bei dem begehrten Zuschuss handelt es sich zwar um eine Subvention. Die oben dargelegte Zwei-Stufen-Theorie findet hier jedoch keine Anwendung. Vielmehr ist die Vergabe sog. verlorener Zuschüsse, die nicht wieder zurückgezahlt werden müssen, nach allgemeiner Meinung stets einheitlich dem öffentlichen Recht zuzuordnen. Die Auszahlung des Geldes stellt hier nämlich nur die Erfüllung des Bewilligungsbescheides dar und keine selbstständige zweite Stufe. Folglich liegt eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit vor, welche auch nicht verfassungsrechtlicher Art ist, so dass mangels anderweitiger Sonderzuweisung der Verwaltungsrechtsweg eröffnet ist. II. Statthaftigkeit des Widerspruchs, 68 Abs. 2 VwGO 1. L begehrt nicht nur die Aufhebung des Versagungsbescheids, sondern auch den Erlass eines positiven Bewilligungsbescheids. Es könnte daher ein Verpflichtungswiderspruch gemäß 68 Abs. 2, Abs. 1 VwGO in Betracht kommen, da eine Bewilligung der beantragten Subvention einen Verwaltungsakt nach Art. 35 Satz 1 VwVfG 9 darstellt. 2. Die Statthaftigkeit eines Widerspruchs wäre aber zu verneinen, wenn ein Vorverfahren entbehrlich wäre. In Betracht kommt hier Art. 15 AGVwGO als gesetzliche Ausnahmebestimmung im Sinne des 68 Abs. 1 Satz 2 1. Alt. VwGO. Anmerkung: Die Regelungen des Art. 15 AGVwGO gelten nur für Verfahren der unmittelbaren und mittelbaren Staatsverwaltung in Bayern, d.h. Behörden des Freistaates Bayern, Gemeinden und Gemeindeverbände und juristische Personen, die der Aufsicht des Freistaates Bayern unterliegen, vgl. Art. 15 Abs. 3 Satz 1 AGVwGO. Keine Anwendung finden sie auf Bundesbehörden, auch wenn sie ihren Sitz bzw. eine Zweigstelle in Bayern haben. Gemäß Art. 15 Abs. 2 AGVwGO entfällt nämlich grundsätzlich das Widerspruchsverfahren bei von Behörden des Freistaats Bayern erlassenen Verwaltungsakten. Dies gilt jedoch nur, soweit in Art. 15 Abs. 1 AGVwGO nichts Abweichendes bestimmt ist. 9 Richtiges Gesetz zitieren: Da hier eine Landesbehörde handelt, ist das Landesgesetz anzuwenden, Art. 1 (Bay)VwVfG ÖR II/2 Fall 5 Lösung WS 2007/2008 Seite 6 von 8

7 Anmerkung: Dieses Regel-Ausnahmeverhältnis gilt erst seit Zuvor war bei Handeln bayerischer Behörden ebenso wie nach wie vor bei Handeln von Bundesbehörden grundsätzlich ein obligatorisches Vorverfahren durchzuführen und nur ausnahmsweise entbehrlich. Die Gesetzesänderung wurde im Wesentlichen damit begründet, dass das Vorverfahren im Hinblick auf die mit diesem intendierten Ziele, nämlich Rechtsschutz des Betroffenen, Selbstkontrolle der Verwaltung und Entlastung der Gerichte, in den meisten rechtlichen Bereichen verzichtbar erscheine, da auf Grund der regelmäßig im Widerspruchsverfahren nicht vorgenommenen Abänderung des Klageverfahren noch betrieben werden müsse. Der Verzicht auf das Widerspruchsverfahren führe daher vor allem zu kürzeren Verfahrensdauern, ohne die beabsichtigten ziele aufgeben zu müssen. Lediglich in einigen wenigen Rechtsbereichen habe sich die akzeptanzsteigernde und befriedigende Wirkung eines Vorverfahrens bestätigt, für welche die Möglichkeit des Widerspruchs daher beibehalten wurde. (vgl. Fall 3) Vorliegend ist Art. 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AGVwGO einschlägig, da der Streit im Bereich landwirtschaftlicher Subventionen anzusiedeln ist, der zu den abschließend aufgezählten Rechtsgebieten gehört, für welche die Statthaftigkeit eines Widerspruchs nach wie vor in Betracht kommt. Danach hat ein Betroffener (d.h. derjenige, der aus einem Verwaltungsakt berechtigt und/oder verpflichtet werden soll) die (zunächst) uneingeschränkte Wahlmöglichkeit, gegen einen Verwaltungsakt 10 Widerspruch einzulegen oder unmittelbar Klage zu erheben. Ein Widerspruch wäre demnach statthaft. Anmerkung: Die Wahlmöglichkeit ist ausgeübt, wenn der Betroffene unmittelbar Klage erhoben hat. Nach Klageerhebung wird die Durchführung eines Vorverfahrens entbehrlich, 68 Abs. 1 Satz 2 VwGO i.v.m. Art. 15 Abs. 1 Satz 3 AGVwGO. Ein gleichwohl später noch zusätzlich eingelegter Widerspruch wäre unzulässig. Exkurs: Diese uneingeschränkte Wahlmöglichkeit besteht für den Einzelnen nur, wenn der VA an ihn als Einzeladressaten gerichtet ist. Richtet sich der VA an mehrere gemeinschaftlich Betroffene, besteht die Wahlmöglichkeit zwar auch, kann aber nur einheitlich ausgeübt werden. Eine unmittelbare Klageerhebung ist damit nur dann zulässig, wenn alle Betroffenen einer solchen zustimmen, Art. 15 Abs. 1 Satz 2 AGVwGO. Fehlt eine solche Zustimmung, ist das Vorverfahren zwingend durchzuführen. Eine ohne Durchführung des Vorverfahrens erhobene Klage wäre damit unzulässig. Die zur Klageerhebung erforderliche Zustimmung kann auch noch nachträglich, d.h. nach Klageerhebung erteilt werden. Die zunächst unzulässige Klage würde dann nachträglich zulässig. Allerdings kann ein Mitbetroffener, der bereits Widerspruch eingelegt hat, der Klage nicht mehr wirksam zustimmen, außer er nimmt den Widerspruch zuvor zurück. Der Anwendungsbereich des Art. 15 Abs. 1 Satz 2 AGVwGO ist nicht so groß, wie es auf den ersten Blick scheinen mag. Entscheidend für die Anwendung dieser Vorschrift ist, dass die Adressaten gemeinschaftlich betroffen sind, d.h. nur gemeinschaftlich berechtigt und verpflichtet werden sollen. Dies wird allerdings nur in Ausnahmefällen in Betracht kommen, etwa dann, wenn an eine Gesamthand ein Leistungsbegehren gerichtet wird, welches nur von allen Gesamthändern gemeinsam erfüllt werden kann (z.b. Belastung eines einer Gesamthand gehörenden Grundstücks). Regelmäßig werden aber auch Gesamthänder Gesamtschuldner sein mit der Folge, dass von jedem Einzelnen die volle Leistung gefordert werden, kann, so dass keine gemeinschaftliche Betroffenheit vorliegt. Nicht ausreichend zur Anwendung des Art. 15 Abs. 1 Satz 2 AGVwGO ist also, wenn deckungsgleiche Verwaltungsakte an die einzelnen Betroffenen ergehen, jeder aber nur für sich selbst berechtigt und /oder verpflichtet werden soll. III. Widerspruchsbefugnis, 42 Abs. 2 VwGO analog L müsste durch die Versagung des Zuschusses möglicherweise in einem subjektivöffentlichen Recht verletzt sein (Möglichkeitstheorie). Als solches Recht kommt hier ein Anspruch auf Bewilligung in Betracht. 10 Sofern dieser nach dem erlassen und bekannt gegeben wurden. Andernfalls ist die bis zum geltende Rechtslage einschlägig, wonach das Vorverfahren grundsätzlich obligatorisch durchzuführen war. ÖR II/2 Fall 5 Lösung WS 2007/2008 Seite 7 von 8

8 IV. Form, 70 I VwGO V. Frist, 70 I VwGO 1. Bekanntgabe des VA als Voraussetzung der Frist Die Monatsfrist beginnt nach 70 Abs. 1 VwGO mit der Bekanntgabe des Ablehnungsbescheids. Diese bestimmt sich im Verwaltungsverfahren bei einfacher Postübermittlung nach Art. 41 Abs. 2 VwVfG. Danach wird der Zugang für den dritten Tag nach Aufgabe zur Post fingiert, wenn nicht der tatsächliche Zugang noch später erfolgte. Vorliegend wurde der Brief am zur Post aufgegeben, ging bei L aber erst am ein. Maßgeblicher Bekanntgabetag war daher der (Ereignistag). 2. Fristbeginn Die Frist beginnt somit am , Uhr zu laufen 11, 57 Abs. 2 VwGO, 222 ZPO, 187 Abs. 1 BGB 3. Fristdauer Gemäß 70 I VwGO ist der Widerspruch innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe des ablehnenden VA zu erheben zu erheben. 4. Fristende Die Frist endet am , Uhr, 57 Abs. 2 VwGO, 222 ZPO, 188 Abs. 2 Alt. 1 BGB. 5. Zwischenergebnis Der Widerspruch müsste also spätestens bis eingelegt werden. VI. Ergebnis: Der Widerspruch wäre der zulässige Rechtsbehelf. B. Abwandlung Durch die veränderte Konstellation würden sich Änderungen im Rahmen der Statthaftigkeit ergeben: Zwar wäre grsl. auch jetzt Art. 15 AGVwGO einschlägig, da eine Landesbehörde handelt. Allerdings gehen gemäß Art. 15 Abs. 3 Satz 2 AGVwGO die in 68 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 und Nr. 2 VwGO geregelten Ausnahmen vom obligatorischen Vorverfahren dem fakultativen Vorverfahren gemäß Art. 15 Abs. 1 AGVwGO vor. Ein Vorverfahren entfällt grundsätzlich nach 68 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 VwGO, wenn eine oberste Landesbehörde den Verwaltungsakt erlassen hat. Und genau dies träfe hier zu: Das Bayerische Staatsministerium für Landwirtschaft und Forsten ist eine oberste Landesbehörde i.s.d. 68 I S.2 Nr. 1 VwGO. Ein gleichwohl eingelegter Widerspruch wäre nicht statthaft 11 Unerheblich ist, dass der auf einen Samstag fällt, da es sich lediglich um den Fristberechnungsbeginn, nicht um den Fristablauf handelt, vgl. Wortlaut des 193 BGB. ÖR II/2 Fall 5 Lösung WS 2007/2008 Seite 8 von 8