Die Kommanditgesellschaft für kollektive Kapitalanlagen als Anlagevehikel für Private Equity-, Infrastrukturprojekt- und andere Privatmarktanlagen

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1 Hannes Glaus Dr. iur., LL.M., Rechtsanwalt Partner, Co-Leiter Industry Group Finanzdienstleistungen Telefon Jean-Claude Spillmann M.A. HSG in Law, Rechtsanwalt Telefon Die Kommanditgesellschaft für kollektive Kapitalanlagen als Anlagevehikel für Private Equity-, Infrastrukturprojekt- und andere Privatmarktanlagen Unsere Kanzlei durfte in jüngster Vergangenheit verschiedene institutionelle Klienten (Pensionskassen, Fondsleitungen und Versicherungen) in Bezug auf Kommanditgesellschaften für kollektive Kapitalanlagen (KGK) beraten. Die KGK eignet sich vor allem für alle Formen der kollektiven Kapitalanlage in Private Equity, Infrastruktur und andere sog. Privatmarktanlagen, die sich primär an institutionelle Anleger und vermögende Privatpersonen in der Schweiz richten. Die KGK ist im Wesentlichen eine Schweizer Kommanditgesellschaft, deren Komplementär eine Aktiengesellschaft sein muss und deren Gründung sowie Betrieb der Aufsicht der FINMA unterstehen. Aufgrund des Trends zu Onshore-Anlagegefässen in der Schweiz (und Europa) sowie der zunehmenden Offenheit der FINMA gegenüber der KGK stellen wir ein gestiegenes Interesse an dieser Anlageform fest. Das jüngste Beispiel ist die Reichmuth Infrastruktur Schweiz KGK. Zusammen mit der UBS Clean Energy Infrastructure Switzerland gehört die Reichmuth Infrastruktur Schweiz KGK zu den ersten KGKs in diesem Bereich. Im Private Equity Bereich ist die KGK mit Gefässen wie der Aravis Energy I LP, der Polytech Ventures & Cie oder der Aravis Biotech II LP schon länger etabliert. Auch bei der Finanzierung von Immobilien-Projekten hat die KGK eine gewisse Verbreitung gefunden. Beispiele sind die Développement Acacias & Cie, die L Habitat du Tilleul & Cie und der Keystone Swiss Property Development Fund. Angesichts des Potentials dieser Anlageform ist die Anzahl Kommanditgesellschaften mit aktuell achtzehn von der FINMA bewilligten KGKs allerdings noch immer enttäuschend klein. In jüngsten Besprechungen mit der FINMA zeigte sich diese offen, die KGK auch für Dachfonds und für sog. Einanleger-Fonds zuzulassen. Erstere dürften für Schweizer Banken interessant sein, die ihrer Kundschaft eine FINMA-regulierte Alternative zu den vielen Offshore Dachfonds für Private Equity-Funds anbieten wollen. Einanleger-Fonds eignen sich für grosse Pensionskassen und Bratschi Wiederkehr & Buob AG Basel Bern Lausanne St. Gallen Zug Zürich Die vollständige Anwaltsliste finden Sie im Internet unter

2 Versicherungen, die ihr gesamtes Private Equity- und/oder Infrastruktur-Portfolio in einem Gefäss zusammenfassen wollen. Vor allem wenn der oder die externen Verwalter dieser Portfolios in der Schweiz domiziliert sind, ist die KGK trotz der strengen Regulierung durch die FINMA eine interessante und effiziente Lösung. Ein Hindernis für die Verbreitung der KGK vermag aber auch die FINMA nicht zu überwinden: den eingeschränkten Zugang zum europäischen Markt. Für Schweizer Private Equity Manager, die darauf angewiesen sind, ihre Fonds aktiv in der EU zu vermarkten, ist die KGK deshalb (noch) kaum interessant. Hintergrund Die Kommanditgesellschaft für kollektive Kapitalanlagen (KGK) wurde mit dem Inkrafttreten des Bundesgesetzes über die kollektiven Kapitalanlagen (KAG) am 1. Januar 2007 als neue Rechtsform ins Schweizer Recht eingeführt. Bei der KGK handelt es sich um ein der Limited Partnership angelsächsischen Rechts nachempfundenes Anlagevehikel, welches zunächst primär für Anlagen in Risikokapital (d.h. Private Equity) vorgesehen wurde. Das Schweizer Recht kannte vor Inkrafttreten des KAG kein auf Anlagen in Risikokapital zugeschnittenes Anlagevehikel. Für Risikokapitalanlagen bedienten sich Schweizer Promotoren daher regelmässig Anlagevehikel mit Domizil in Offshore-Jurisdiktionen, wobei überwiegend die Rechtsform der Limited Partnership angelsächsischen Rechts gewählt wurde. Mit der Einführung der KGK und damit einhergehenden steuerlichen Optimierungen sollte den Fondspromotoren eine der Limited Partnership angelsächsischen Rechts ebenbürtige Schweizer Lösung zur Verfügung gestellt werden. Rechtliche Struktur Die KGK basiert auf den rechtlichen Strukturen der obligationenrechtlichen Kommanditgesellschaft (Art. 594 ff. OR). Während die spezifischen Elemente der KGK in Art. 98 ff. KAG geregelt sind und durch die bundesrätliche Verordnung über die kollektiven Kapitalanlagen (KKV) sowie die Verordnung der FINMA über die kollektiven Kapitalanlagen (KKV-FINMA) konkretisiert werden, kommen subsidiär nämlich da, wo das KAG nichts Abweichendes vorsieht die Bestimmungen zur obligationenrechtlichen Kommanditgesellschaft zur Anwendung. Wie bei der obligationenrechtlichen Kommanditgesellschaft beteiligen sich auch an der KGK (mindestens) ein unbeschränkt haftender Komplementär (sog. General Partner) als Geschäftsführer und in der Regel mehrere beschränkt haftende Kommanditäre (sog. Limited Partners) als Anleger. Anders als bei der obligationenrechtlichen Kommanditgesellschaft, bei welcher der Komplementär zwingend eine natürliche Person zu sein hat, muss bei der KGK der Komplementär zwingend eine Aktiengesellschaft mit Sitz in der Schweiz sein (sog. Komplementär-AG). Seite 2 6

3 Die Komplementär-AG ist bei der KGK als Geschäftsführerin in erster Linie für die Vermögensverwaltung zuständig. Sie kann diese in den Schranken von Art. 119 Abs. 1 KKV auch an dritte delegieren. Das Verhältnis zwischen dem Komplementär und den Kommanditären wird im Gesellschaftsvertrag geregelt. Bei dessen Gestaltung kommt den Beteiligten ein grosser Gestaltungsspielraum zu. Der Mindestinhalt ergibt sich aus Art. 106 Abs.1 KAG. Geschlossene kollektive Kapitalanlage Die KGK gehört zusammen mit der SICAF zu den geschlossenen kollektiven Kapitalanlagen (Art. 9 KAG). D.h. die Anleger haben anders als beim vertraglichen Anlagefonds und der SICAV zu Lasten des Kollektivvermögens weder unmittelbar noch mittelbar einen Rechtsanspruch auf Rückgabe ihrer Anteile zum Nettoinventarwert. Die Ausgestaltung als geschlossene kollektive Kapitalanlagen ist Voraussetzung dafür, dass die KGK als Anlagevehikel für illiquide Anlagen zur Anwendung kommen kann. Umstritten ist dagegen, ob der Begriff der geschlossenen kollektiven Kapitalanlage generell ausschliesst, den Anlegern ein Recht auf Rückgabe ihrer Anteile zum Nettoinventarwert einzuräumen. Während eine liberalere Lehrmeinung der Ansicht ist, dass auch bei geschlossenen kollektiven Kapitalanlagen eine solches Rückgaberecht im Gesellschaftsvertrag vorgesehen werden kann, sofern es an weniger als vier Terminen pro Jahr ausgeübt werden darf, geht eine neuere Lehrmeinung davon aus, dass das Einräumen eines Rückgaberechts bei geschlossenen kollektiven Kapitalanlagen generell ausgeschlossen ist. Anlegerkreis An einer KGK dürfen sich nur qualifizierte Anleger i.s.v. Art. 10 Abs. 3 KAG beteiligen. Dies ergibt sich aus Art. 98 Abs. 3 KAG. Anleger einer KGK können daher beaufsichtigte Finanzintermediäre wie Banken, Effektenhändler, Fondsleitungen und Vermögensverwalter kollektiver Kapitalanlagen sowie Zentralbanken, beaufsichtigte Versicherungseinrichtungen, öffentlich-rechtliche Körperschaften und Vorsorgeeinrichtungen mit professioneller Tresorerie (insbesondere Pensionskassen) sowie Unternehmen mit professioneller Tresorerie (dazu gehören z.b. auch Family Offices) sein. Seite 3 6

4 Auch vermögende Privatpersonen, die schriftlich erklären, als qualifizierte Anleger gelten zu wollen, können sich an einer KGK als Anleger beteiligen, sofern der Gesellschaftsvertrag die Beteiligung von vermögenden Privatpersonen explizit vorsieht (Art. 119 Abs. 3bis KAG). Als vermögende Privatpersonen gelten Privatpersonen, die entweder über ein Vermögen von CHF 500' und Kenntnisse, die notwendig sind, um die Risiken der Anlagen zu verstehen, oder aber über ein Vermögen von CHF 5'000' verfügen. Bis zum Inkrafttreten des teilrevidierten Kollektivanlagengesetzes am 1. März 2013 konnten sich an einer KGK auch Anleger beteiligen, die einen schriftlichen Vermögensverwaltungsvertrag i.s.v. Art. 3 Abs. 2 KAG abgeschlossen haben. Diese Möglichkeit ist nach nicht unumstrittener Auffassung des Eidgenössischen Finanzdepartements (EFD) mit der Teilrevision des Kollektivanlagengesetzes entfallen. Das EFD begründete diese Änderungen mit Überlegungen zum Anlegerschutz. Zulässige Anlagen Die KGK wurde ursprünglich als Anlagevehikel für Anlagen in Private Equity bzw. nach der Terminologie des KAG in Risikokapital vorgesehen. Art. 103 Abs. 2 KAG gibt dem Bundesrat jedoch die Kompetenz, neben Risikokapitalanlagen auch andere Anlagen zuzulassen. Der Bundesrat hat von dieser Kompetenz Gebrauch gemacht und die KGK auch für Bau- und Immobilienprojektanlagen sowie alternative Anlagen für zulässig erklärt. Mit der ebenfalls am 1. März 2013 in Kraft getretenen Revision der KKV hat er weiter Infrastrukturprojektanlagen zugelassen. Das EFD hatte bereits im Erläuterungsbericht zur KKV vom 22. November 2006 festgehalten, dass auch Hedge Funds im Rechtskleid der KGK zulässig sein sollen. Bis heute wurde jedoch noch keiner Hedge Fund-KKG eine Bewilligung erteilt. Steuerrecht Die KGK ist wie der vertragliche Anlagefonds ein für Einkommens- und Vermögenssteuerzwecke transparentes Anlagevehikel. D.h. Vermögen und Einkommen der KGK werden direkt den Anlegern angerechnet, während auf Stufe der Gesellschaft grundsätzlich keine Vermögens- und Einkommenssteuern anfallen. Bei den Anlegern unterliegen die Anteile an der KGK auf kantonaler und kommunaler Ebene der Vermögens- bzw. Kapitalsteuer und die Erträge der KGK auf Bundes-, kantonaler und kommunaler Ebene der Einkommens- oder Gewinnsteuer. Kapitalgewinne sind bei natürlichen Personen steuerfrei, sofern die Anteile an der KGK im Privatvermögen gehalten werden und die Kapitalgewinne mit gesondertem Coupon ausgeschüttet werden. Insofern ist die KGK denn auch mit der Limited Partnership angelsächsischen Rechts absolut konkurrenzfähig. Ausschüttungen der KGK an deren Anleger unterliegen grundsätzlich der Verrechnungssteuer. Nicht der Verrechnungssteuer unterliegen jedoch mit separatem Coupon ausgeschüttete Kapitalgewinne und zwar unabhängig davon, ob die Anteile an der KGK im Privat- oder Geschäftsvermögen des Anlegers gehalten werden. Seite 4 6

5 Sind an einer KGK nur steuerbefreite Einrichtungen der beruflichen Vorsorge, Freizügigkeitseinrichtungen oder Sozialversicherungs- oder Ausgleichskassen sowie der Aufsicht des Bundes unterstellte Lebensversicherer oder inländische öffentlich-rechtliche Lebensversicherer beteiligt, so kann die Eidgenössische Steuerverwaltung der KGK gestatten, ihre Steuerpflicht durch Meldung der steuerbaren Ausschüttung zu erfüllen. Die Ausschüttung kann sodann verrechnungssteuerfrei erfolgen. Ausländische Anleger können den Verrechnungssteuerabzug durch Domizilerklärung gänzlich vermeiden (sog. Affidavitverfahren), wenn die Erträge der KGK zu mindestens 80 Prozent aus ausländischen Quellen stammen (sog. affidavitfähige KGK). Aus verrechnungssteuerrechtlicher Sicht eher unattraktiv ist die KGK für ausländische Anleger einer nicht affidavitfähigen KGK, deren Ausschüttungen mehrheitlich nicht aus Kapitalgewinnen bestehen. Für diese Anleger kann die abgezogene Verrechnungssteuer je nach anwendbarem Doppelbesteuerungsabkommen (teilweise) zur definitiven Steuerbelastung werden. Die Begründung von Anteilen einer KGK ist von der Emissionsabgabe ausgenommen. Für Umsatzabgabezwecke handelt es sich bei den Anteilen an einer KGK zwar um steuerbare Urkunden, von der Umsatzabgabe befreit sind jedoch zum einen die (Erst-)Übertragung der Anteile bei der Emission und zum anderen deren Rücknahme zur (Teil-)Liquidation. Bewilligung und Genehmigung durch die FINMA Die KGK bedarf zur Aufnahme ihrer Geschäftstätigkeit einer Bewilligung als Institut und einer Genehmigung als Produkt der FINMA. Bewilligung und Genehmigung sind bei der KGK untrennbar miteinander verknüpft, weshalb die Beurteilung der beiden Aspekte in einem einheitlichen Verfahren erfolgt. Zur Erlangung der Bewilligung und der Genehmigung ist der FINMA ein detailliertes Gesuch einzureichen. Im Rahmen dessen muss der FINMA dargelegt werden, dass die auf die KGK zur Anwendung gelangenden Vorschriften eingehalten werden. Neben dem Gesuch sowie zahlreichen Beilagen, welche insbesondere den Gesellschaftsvertrag und den Prospekt der KGK sowie die Statuten, das Organisationsreglement und die internen Weisungen der Komplementär-AG umfassen, ist der FINMA auch ein Bewilligungsprüfbericht einer Prüfgesellschaft mit entsprechender Zulassung nach Art. 9a des Revisionsaufsichtsgesetzes zu unterbreiten. In diesem Bewilligungsprüfbericht gibt die Prüfgesellschaft zuhanden der FINMA eine detaillierte Beurteilung des Gesuches ab. Ab Einreichung des Gesuches bei der FINMA kann der Bewilligungsprozess je nach Komplexität des vorgesehenen Geschäftsmodells bis zu mehrere Monate in Anspruch nehmen. Hier gilt es allfällige Bedenken der FINMA zu antizipieren und diese frühzeitig durch geeignete Lösungsvorschläge zu adressieren. Seite 5 6

6 Fazit Die KGK ist ein flexibles geschlossenes Anlagevehikel für alternative Anlagen. Zwar stehen steuerliche Nachteile dem Einsatz als Vehikel für ausländische Anleger teilweise entgegen. Für inländische institutionelle Anleger kann die KGK jedoch eine echte Alternative sein. So ist die KGK für inländische institutionelle Anleger maximal steuereffizient. Zudem bietet sie durch die FINMA Regulierung ein hohes Mass an Sicherheit und Glaubwürdigkeit. Sollte es die AIFMD-Drittstaatenregelung in (naher) Zukunft erlauben, Anteile an einer KGK mittels EU-Pass im Europäischen Ausland vertreiben zu können, ist nicht ausgeschlossen, dass die KGK in Zukunft auch für ausländische (institutionelle) Anleger an Attraktivität gewinnt. Bratschi Wiederkehr & Buob AG ist eine führende Schweizer Anwaltskanzlei mit über 75 Anwältinnen und Anwälten in den Wirtschaftszentren der Schweiz, bietet schweizerischen und ausländischen Unternehmen und Privatpersonen professionelle Beratung und Vertretung in allen Bereichen des Wirtschafts-rechts, im Steuerrecht und im öffentlichen Recht sowie in notariellen Angelegenheiten. Basel Lange Gasse 15 CH-4052 Basel Telefon Fax Bern Bollwerk 15 Postfach 5576 CH-3001 Bern Telefon Fax Lausanne Avenue Mon-Repos 14 Postfach 5507 CH-1002 Lausanne Téléfone Téléfax St. Gallen Vadianstrasse 44 Postfach 262 CH-9001 St. Gallen Telefon Fax Zug Industriestrasse 24 CH-6300 Zug Telefon Fax Zürich Bahnhofstrasse 70 Postfach 1130 CH-8021 Zürich Telefon Fax Bratschi Wiederkehr & Buob AG, Vervielfältigung bei Angabe der Quelle gestattet Seite 6 6