Angela Busche, Jan K. Köcher. 9. Rechtsseminar. Das Management von zentralen Mailfiltersystemen und digitalen Rechten

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1 9. Rechtsseminar Das Management von zentralen Mailfiltersystemen und digitalen Rechten 1

2 Zentrale Mailfilterung Die rechtlichen Probleme der zentralen Virenund Spambekämpfung im Mailverkehr 2

3 Tatsächliche Anknüpfungspunkte Das Scannen mittels entsprechender Filterprogramme Weitere Behandlung der so gefilterten Mails, insbesondere: Blockierung Löschung Spamabwehr durch Blockierung von Mails von offenen Relays 3

4 Aufgeworfene Rechtsprobleme Insbesondere Datenschutzrecht Post-, Fernmeldegeheimnis 206 StGB Datenveränderung 303a StGB 4

5 Das Scannen der Mails 85 TKG sowie die Protokollierungsregelungen des TDDSG Anwendbarkeit im Bereich der Hochschulen Ungeachtet dessen kein Verstoß, wenn die Mails in einem automatisierten Verfahren gescannt werden 5

6 Weitere Behandlung der Mails Blockierung Löschung 6

7 Blockierung Nichtzustellung Rücksendung an den Absender mit entsprechender Fehlermeldung Separate Speicherung der Mails mit der Möglichkeit der Einsichtnahme durch den Empfänger (Quarantänelösung) 7

8 Probleme der Blockierung 206 Abs. 2 Nr. 2 StGB, Verletzung des Post- und Fernmeldegeheimnis durch Unterdrückung der Sendung 303a Abs Var. StGB Datenveränderung durch Unterdrückung 8

9 206 Abs. 2 Nr. 2 StGB Anwendbarkeit auf Hochschulnetze Anvertrautsein Unterdrückung Tatbestandsausschluss durch Einverständnis Rechtfertigung durch 34 StGB (Notstand) 9

10 Anwendbarkeit Post- und Telekommunikationsgeheimnis als Schutzgut Begriff des TKG der geschäftsmäßigen Erbringung von Telekommunikationsdiensten Jedenfalls wenn Privatgebrauch zugelassen oder geduldet 10

11 Anvertrautsein Ordnungsgemäß in den Verkehr gelangt Problem: Blockierung durch Abweisung durch entsprechend konfigurierten Server, gelangt so nicht in den Machtbereich des Unternehmens Lösung: noch offen 11

12 Unterdrückung Durch Vorenthaltung der Mail Problem: Mail gelangt durch entsprechende Einstellung erst gar nicht auf den Server Wird bei Betrachtung als einheitlicher Lebensvorgang auch als Unterdrückung zu qualifizieren sein 12

13 Einverständnis Wer muss zustimmen Empfänger und Absender der Mail BVerfG Nur der Empfänger Wie kann es erfolgen 13

14 Rechtfertigung durch 34 StGB Notstandslage Wesentliches Überwiegen des geschützten Interesses gegenüber dem durch die Blockierung beeinträchtigten Interesse Differenzierung Spam, Viren Erforderlichkeit Kein milderes gleich wirksames Mittel zur Abwendung der Gefährdung 14

15 303a Abs Var. StGB Anwendbarkeit bei zentralen Filtern h. A. nur Daten an deren Unversehrtheit ein anderer ein unmittelbares Interesse hat. Teilweise: Abstellen auf objektive, sachenrechtsähnliche Anknüpfungspunkte Dann nur Mails geschützt, die auf Mailbox bereits eingestellt sind A.A.: bereits mit Eingang auf dem Server des Providers 15

16 303a Abs Var. StGB Tatbestand Unterdrückung von Daten durch Vorenthaltung Rechtfertigung Rechtfertigende Einwilligung Notstand 34 StGB Notstandslage Abwägung Erforderlichkeit 16

17 Löschung der Mails 206 Abs. 2 Nr. 2 StGB Unterdrückung durch Löschung 303a Abs Var. StGB Datenveränderung durch Löschung 17

18 206 Abs. 2 Nr. 2 StGB Anwendbarkeit Tatbestandsausschließendes Einverständnis Rechtfertigung Notstand 34 StGB Erforderlichkeit: wird regelmäßig fehlen, da mit Blockierung meist ein weniger einschneidendes Mittel bei gleicher Wirksamkeit zur Verfügung steht 18

19 303a Abs Var. StGB Anwendbarkeit Verwirklichung durch das Löschen Rechtfertigung Rechtfertigende Einwilligung Notstand 34 StGB 19

20 Blockierung offener Relays Spamabwehr Offenes Relay Kein smtp auth Kein smtp after pop Generelle Ablehnung von Mails von solchen Servern, Identifizierung durch blacklists 20

21 Vor- und Nachteile Effektiver als Scan auf Spam-Merkmale oder Sperrung von Absenderadressen Sehr hohe Fehlerquote durch umfassenden Ansatz 21

22 Rechtliche Probleme Kein Scan, daher TKG und TDDSG (-) 206 Abs. 2 Nr. 2 StGB 303a StGB 22

23 206 Abs. 2 Nr. 2 StGB Anwendbarkeit Tatbestandsmäßigkeit Tatbestandsausschließendes Einverständnis Rechtfertigung durch Notstand 34 StGB 23

24 Einverständnis Wer muss zustimmen Dispositionsbefugnis Wie erfolgt das Einverständnis Autonome Entscheidung Erfordert Erkennbarkeit der Tragweite Dienen nicht nur Spamversand Hohe Fehlerquote Hohe Anzahl offener Relays 24

25 Rechtfertigung 34 StGB Notstand Notstandslage Abwägung Wesentliches Überwiegen False positves Gefahr durch Spams weit geringer als durch Viren 25

26 Alternativstrategien Spam Kombination mit der Filterlösung Beachtliche Senkung der Fehlerquote Erforderliche Gewissheit über Tragweite Einverständnis/Einwilligung Einfluss des Nutzers auf die Filtereinstellung Nutzerfreundlichkeit Einwilligung/Einverständnis zu entsprechender Behandlung der Mails durch Aktivierung 26

27 Aktuelle Rechtsprechung Zur unaufgeforderten Zusendung von Spam Sperrungsverfügung gegen Access- Provider durch den RP Düsseldorf 27

28 Rechtsprechung zu Spam LG Düsseldorf, Beschluss vom , Az.: 13 O 39/03 LG München I, Urteil vom , Az.: 33 O 5791/03 28

29 Bisherige Rechtslage Mails weder verlangt noch in einer laufenden Geschäftsverbindung Privat: Verstoß gegen das Allgemeine Persönlichkeitsrecht Geschäftlich: Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb Wettbewerb (UWG): Als unzumutbare Belästigung i.s.v. 7 Abs. 2 Nr. 2 n.f. unlauterer Wettbewerb nach 3 n.f. 29

30 Folgen des Verstoßes Verstoß gegen 823 I BGB Kein Schadensersatz Aber individueller Unterlassungsanspruch nach 1004 BGB analog Verstoß gegen das UWG Kein individueller Anspruch auf Unterlassung Nur Wettbewerber und Verbände klagebefugt 30

31 Unterlassungsanspruch Verpflichtete (Störer) nach 1004 BGB Unmittelbar: Versender Mittelbar: Der mit der Mail Beworbene Gerichtliche Durchsetzung Klage Vorläufiger Rechtsschutz 31

32 LG Düsseldorf Beschl. v Leitsätze Zweifelhaft, ob einmalige Zusendung eine Eigentumsstörung darstellt Nicht ausreichend für Unterlassungsanspruch Muss über bloße Belästigung oder sozial übliche Behinderung hinausgehen Fehlt bereits an Verfügungsgrund (Eilbedürftigkeit) 32

33 Sachverhalt Einmalige Zusendung unverlangter Mail Vorstellender Charakter Zusicherung, dass keine weiteren Mails und keine Adressweitergabe Tatsächlich keine weitere Mail Strafbewehrte Unterlassungserklärung verweigert 33

34 Tragende Gründe Kein ausreichender Verstoß im Sinne von 823 Abs. 1 BGB, der Unterlassungsanspruch rechtfertigt Fehlender Verfügungsgrund Zögerliche Rechtsverfolgung Keine Wiederholungsgefahr durch die besonderen Umstände nur einmaliger Zusendung und dem Versprechen keine weitere Mail zu senden 34

35 823 Abs. 1 BGB Nicht ausreichend Eigentumsverletzung Allgemeines Persönlichkeitsrecht Eingriff in eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb Begründung: fehlende Intensität, muss über bloße Belästigung oder sozial übliche Behinderung hinausgehen 35

36 Fehlender Verfügungsgrund Insbesondere: Keine Wiederholungsgefahr Besonderheit: Verstoß begründet tatsächliche Vermutung für Wiederholungsgefahr Hohe Anforderungen an Widerlegung (BGHZ 140, 1ff.), i.d.r strafbewehrte Unterlassungserklärung deren Abgabe hier verweigert wurde, hier wg. Besonderer Einzelfallumstände bejaht 36

37 OLG Düsseldorf I-15 W 25/03 Beschluss vom Bestätigung der Entscheidung des LG Begründung nur auf Ebene des Verfügungsgrundes 37

38 LG München I Leitsätze I Werb s ohne Zustimmung sind rechtswidriger Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb Kein Verlust des Schutzes durch fehlende Filtervorkehrungen 38

39 LG München I Leitsätze II Allein Erreichbarkeit begründet keine Vermutung für Einverständnis Haftung als Mitstörer auch wenn kein Selbstversand 39

40 Sachverhalt I Domain mit e-card Funktion (Beklagte) Kläger (Kanzlei) hat von Unbekannt 16 Mails mit Kommentar spammenswerte Grüße erhalten Empfänger stand in keinem gesch. Kontakt 40

41 Sachverhalt II Normal nur Versand bei vollständiger Angabe der Absenderadresse, Besonderheit: Hinweismail auf e-card auch ohne Angabe Versand an Kläger technisch gesperrt Abgabe Unterlassungserklärung verweigert 41

42 Gründe 823 Abs. 1 (I) Eingriff in eing. u. ausgeübten Gewerbebetrieb Beeinträchtigung in unzumutbarer und unzulässiger Weise Blockierung Mailbox Zeit-, Kostenaufwand durch Sortierung Gefahr versehentl. Löschung wesentlicher Mails 42

43 Gründe 823 Abs. 1 (II) Keine Gleichstellung mit Briefwerbung Werbebriefe eher erkennbar (Täuschung durch Betreff) Kostenfaktor natürliche Begrenzung Keine Sozialadäquanz (Briefpost) % Anteil, Spam % Anteil Folgen durch Massenbelastung jedem einzelnen Versender anzulasten 43

44 Gründe 823 Abs. 1 (III) Fehlender Filter führt nicht zum Verlust des Schutzes Keine Annahme eines vermuteten Einverständnisses Verursacher muss Störungen eingrenzen 44

45 Gründe 1004 Abs. 1 (I) Störer, Mitstörer Haftung Domaininhaber, auf dessen Seite e- Card Angebot Hierbei reicht allein, dass die Möglichkeit der Versendung gegeben wird Für Mitwirkung genügt, dass der Mitstörer die rechtliche Möglichkeit der Verhinderung hatte Und adäquat kausal 45

46 Gründe 1004 Abs. 1 (II) Möglichkeit der Verhinderung Absenderfelder sind auszufüllen Kontrolle der Berechtigung des Versendenden Hier: Nicht einmal Möglichkeit der Ermittlung, bestenfalls mit der IP-Nummer Hinweismail mit ihrem Link selbst schon als Werb anzusehen 46

47 Gründe 1004 Abs. 1 (III) Wiederholungsgefahr Technische Vorkehrungen wegen Möglichkeit jederzeitiger Rückgängigmachung nicht ausreichend Allein strafbewehrte Unterlassungserklärung vermag Wiederholungsgefahr zu beseitigen 47

48 Zusammenfassung Unklarheiten bei Annahme eines Verstoßes Erforderliche Intensität Sozialadäquanz Differierende Auffassungen zur Wiederholungsgefahr 48

49 Sperrungsverfügung Gegen rechtswidrige Internet-Inhalte OVG NRW Az.: 8 B 2567/02 Beschluss vom

50 Leitsätze 22 Abs. 3 MDStV als Ermächtigungsgrundlage für Sperrungsverfügungen auch gegen Access- Provider Abgrenzung MDStV zu TDG Entschließungsermessen der Behörde bei einem Einschreiten gegen einen Dritten 50

51 Sachverhalt I Sperrungsverfügung des RP Düsseldorf an sämtliche Access-Provider mit Sitz in NRW Betroffen: 2 Seiten mit nationalsozialistischen Inhalten Anordnung der sofortigen Vollziehung 51

52 Sachverhalt II 3 technische Möglichkeiten zur Wahl gestellt DNS-Sperrung Blockierung der IP-Adressen Installation von Proxy-Servern 52

53 Ermächtigungsgrundlage 22 Abs. 3 MDStV Abgrenzung MDStV zu TDG Gegenstand, nicht Adressat maßgeblich MDStV: An Allgemeinheit gerichteter, aufgrund seiner redaktionellen Ausgestaltung für die Meinungsbildung bestimmter Content TDG: Individualdienste z.b. Telebanking Trennungslösung/Gesamterscheinungsbild 53

54 Zuständigkeit I Bezirksregierung nach 1,2 VO über Zuständigkeiten nach dem MDStV vom Unmittelbare Staatsverwaltung Gebot der Staatsferne der Inhaltskontrolle medialer Inhalte Landesmedienanstalten 54

55 Zuständigkeit II Tatsächliche Auswirkungen auf andere Länder H.A. auch rechtlich wenn Bundesrecht MDStV ist Landesrecht Exterritoriale Wirkungen Verschiedene Verfassungstraditionen 55

56 Verfassung, Ermächtigung I Rundfunk-, Pressefreiheit der Content- Provider, Webhosts Meinungs-, Informationsfreiheit der Anbieter und Nutzer Rechtfertigung durch Allgemeines Gesetz und Jugendschutz Art. 5 Abs. 2 GG Fraglich, da gerade gegen eine Meinung als solche gerichtet 56

57 Verfassung, Ermächtigung II Art. 12,14 GG der Access-Provider Kein Verstoß: Merkmal der Zumutbarkeit lässt hinreichend Möglichkeit zur Berücksichtigung etwaiger Grundrechtspositionen 57

58 Vorauss. 22 Abs. 3 MDStV Unzulässige Inhalte 12 MDStV Nr. 1 Verstoß gegen StGB 86 a Abs. 1 Nr. 1 Kennz. Verfassungswidriger Organisationen 130 Abs. 1 Nr. 1 Volksverhetzung Nr. 3 offensichtlich geeignet, Kinder und Jugendliche sittlich schwer zu gefährden 58

59 Primärverantwortlicher 6 Abs. 1 MDStV Content-Provider Webhosts 6 Abs. 2 MDStV grundsätzlich nicht Access- Provider Kein Entschließungsermessen nach 22 Abs. 2 59

60 Nichtstörer 22 Abs. 2 und Abs. 3 MDStV Maßnahmen gegenüber Primärverantwortlichem Nicht durchführbar oder Nicht Erfolg versprechend Entschließungsermessen 60

61 Entschließungsermessen Ausübung durch die Behörde erforderlich Hier: Bestehendes Ermessen verneint OVG NRW: zumindest aus weiteren (Hilfs-) Erwägungen ergebe sich die Ermessensausübung Klarer Ermessensfehler durch Nichtgebrauch, Bescheid schon deshalb offensichtlich rechtswidrig 61

62 Geeignetheit OVG setzt sich nur mit DNS-Sperrung auseinander Keine ernsthaften Zweifel an Geeignetheit Eignung zur vollständigen Gefahrenabwehr nicht erforderlich Angesichts Umgehungsmöglichkeiten genügt Schritt in die richtige Richtung 62

63 Erforderlichkeit Keine gleich wirksame mildere Maßnahme Einsatz von Filtersoftware durch den Nutzer OVG: Nicht Sinn und Zweck MDStV dass Nutzer selbst aktiv werden soll Verbreitung soll verhindert werden, Filter bietet nur Schutz vor ungewollter Konfrontation 63

64 Angemessenheit I Rechtsgüterabwägung OVG: Art. 12, 14 GG betroffen 2 Arbeitsstunden für Konfiguration DNS Dagegen erhebliche Gefahren durch die Verbreitung der Seiten 64

65 Angemessenheit II Kritik: OVG setzt sich im Rahmen der Abwägung nicht mit der geringen Eignung der DNS- Sperrung auseinander Der mit Maßnahme erreichbare Effekt muss mit den Grundrechtseingriffen in Relation gesetzt werden OVG zu pauschal 65

66 Zudem Keine Auseinandersetzung mit der Möglichkeit der Umkehrung des Regel/Ausnahme Verhältnisses Inanspruchnahme Access-Provider könnte in Zukunft damit zur Regel werden Wirtschaftliche Belastung als Nichtstörer 6 Abs. 2 MDStV, keine Überwachungspflicht Deshalb: Beschränkung auf schwerwiegende Fälle geboten 66

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