GWB - Mündliche Verhandlung

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1 GWB - Mündliche Verhandlung Mündliche Verhandlung (1) Die Vergabekammer entscheidet auf Grund einer mündlichen Verhandlung, die sich auf einen Termin beschränken soll. Alle Beteiligten haben Gelegenheit zur Stellungnahme. Mit Zustimmung der Beteiligten oder bei Unzulässigkeit oder bei offensichtlicher Unbegründetheit des Antrags kann nach Lage der Akten entschieden werden. (2) Auch wenn die Beteiligten in dem Verhandlungstermin nicht erschienen oder nicht ordnungsgemäß vertreten sind, kann in der Sache verhandelt und entschieden werden Vergaberechtsmodernisierungsgesetz GWB ist durch das Vergaberechtsmodernisierungsgesetz 2009 nicht geändert worden Grundsätze Die Regelungen des 112 GWB richten sich inhaltlich an zwei Grundprinzipien des Vergabeverfahrens aus, nämlich dem Anspruch auf rechtliches Gehör und dem Beschleunigungsgebot (VK Südbayern, B. v Az.: Z /08). Der Anspruch auf rechtliches Gehör verkörpert sich in dem Erfordernis einer mündlichen Verhandlung (mit Ausnahmen) sowie der Gelegenheit zur Stellungnahme für alle Beteiligten (VK Südbayern, B. v Az.: Z /08). Das Beschleunigungsgebot drückt sich aus in nur einem Termin der mündlichen Verhandlung, der Möglichkeit der Entscheidung nach Aktenlage und der Möglichkeit der Verhandlung und Entscheidung, auch wenn die Beteiligten in dem Verhandlungstermin nicht erscheinen oder nicht ordnungsgemäß vertreten sind (VK Südbayern, B. v Az.: Z /08) Entscheidung aufgrund einer mündlichen Verhandlung ( 112 Abs. 1 Satz 1) Besetzung der Vergabekammer bei der Entscheidung 3354 Nach 112 Abs. 1 GWB trifft die Vergabekammer ihre Entscheidung aufgrund einer mündlichen Verhandlung. Daraus folgt, dass die Vergabekammer die Entscheidung in der Besetzung trifft, in der sie mündlich verhandelt hat (vgl. auch 112 VwGO). Anderes gilt nur, soweit die Kammer mit Zustimmung der Beteiligten, bei Unzulässigkeit oder offensichtlicher Unbegründetheit des Antrags nach Lage der Akten entscheidet (BayObLG, B. v Az.: Verg 24/02).

2 Belehrungspflicht der Vergabekammer gegenüber einem Beigeladenen 3355 Die Vergabekammer trifft gegenüber einem Beigeladenen keine Aufklärungs- und Untersuchungspflicht über das mit der Stellung eines Antrags verbundene Kostenrisiko, wenn der Beigeladene durch seinen anwaltlichen Verfahrensbevollmächtigten in der mündlichen Verhandlung vertreten ist. Die Vergabekammer kann und darf bei dieser Sachlage davon ausgehen, dass der anwaltliche Verfahrensbevollmächtigte den Beigeladenen über das Kostenrisiko, das mit einer erfolglosen Antragstellung verbunden ist, aufklärt (OLG Düsseldorf, B. v Az.: VII Verg 69/04) Pflicht der Vergabekammer zur Berücksichtigung eines Beweisantritts 3355/ Kommt es auf eine Tatsachenfrage an, muss darüber bereits im erstinstanzlichen Nachprüfungsverfahren durch Vernehmung der benannten Zeugen Beweis erhoben werden. Ob eine solche Beweisaufnahme nicht sinnvoll oder erfolgversprechend scheint, ist nicht maßgebend. Auch im gerichtsähnlichen Verfahren der Vergabekammer herrscht das Verbot der Vorwegnahme einer Beweiswürdigung (OLG Düsseldorf, B. v Az.: VII-Verg 73/08). Fehlt z.b. ein von der Vergabestelle geforderter Eignungsnachweis und behauptet der Bieter aber, dieser habe seinem Angebot beigelegen, und nennt hierfür auch Zeugen, so muss die Vergabekammer diesem Beweisantritt nachgehen (OLG Düsseldorf, B. v Az.: VII - Verg 98/05) Grundsatz des rechtlichen Gehörs ( 112 Abs. 1 Satz 2) Allgemeines Der Grundsatz des rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) garantiert den an einem gerichtlichen oder wie im Vergabenachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer gerichtsähnlich ausgestalteten Verfahren Beteiligten einen Einfluss auf das Verfahren und das Ergebnis. Es gewährleistet, dass die Verfahrensbeteiligten Gelegenheit erhalten, sich vor der Entscheidung nicht nur zum Sachverhalt, welcher der Entscheidung zugrunde gelegt werden soll, zu äußern, und die für die angestrebte Entscheidung sachdienlichen Anträge anbringen zu können (OLG Düsseldorf, B. v Az.: VII - Verg 70/04). Der Anspruch auf rechtliches Gehör kann auch in einem schriftlichen Verfahren erfüllt werden (OLG Düsseldorf, B. v Az.: VII - Verg 69/05), z.b. wenn ein Antragsteller zu dem beabsichtigten Verzicht auf die mündliche Verhandlung angehört worden ist (VK Schleswig-Holstein, B. v Az.: VK-SH 02/06).

3 Auswirkungen 3359 Der Grundsatz des rechtlichen Gehörs stellt keinen Selbstzweck dar, sondern ist - wie 321a Abs. 1 Nr. 1 ZPO zeigt - nur dann berührt, wenn die ohne hinreichende Gewährung rechtlichen Gehörs getroffene Entscheidung nicht mehr in der Rechtsmittelinstanz anfechtbar ist und der Verfahrensbeteiligte somit auch nachträglich kein Gehör findet (OLG Brandenburg, B. v Az.: Verg W 5/09; OLG Thüringen, B. v Az.: 6 Verg 8/03; VK Schleswig-Holstein, B. v Az.: VK-SH 13/07; B. v Az.: VK-SH 25/06; B. v Az.: VK-SH 02/06; B. v Az.: VK-SH 18/05; B. v Az.: VK-SH 09/05; B. v Az.: VK-SH 03/05; B. v VK-SH 02/05; B. v Az.: VK-SH 01/05) Folgen der Verletzung des Gebots des rechtlichen Gehörs /1 Bei einer Verletzung des Gebots des rechtlichen Gehörs ist in entsprechender Anwendung von 538 Abs. 2 Nr. 3 ZPO in Verbindung mit der in den - verwaltungsgerichtlichen Verfahren angenäherten zweitinstanzlichen Vergabenachprüfungsverfahren für eine Analogie als rechtsähnlich eher heranzuziehenden Bestimmung des 130 Abs. 2 Nr. 2 VwGO einer Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und einer Zurückverweisung der Sache an die Vergabekammer nahe zu treten (OLG Düsseldorf, B. v Az.: VII - Verg 70/04). In Betracht kommt auch eine Gehörsrüge als außerordentlicher Rechtsbehelf. Der außerordentliche Rechtsbehelf der Gehörsrüge soll eine Abhilfe für den Fall ermöglichen, dass Vorbringen eines Beteiligten im Verlaufe des bisherigen Beschwerdeverfahrens bis zum Erlass der verfahrensbeendenden Entscheidung übergangen worden ist, nicht jedoch eine Möglichkeit eröffnen, neues Sachvorbringen in das Verfahren einzuführen (OLG Naumburg, B. v Az.: 1 Verg 10/08). Nicht in Betracht kommt ein Anspruch auf eine Verhandlung vor der Vergabekammer z.b. bei einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung. Selbst wenn die Vergabekammer fehlerhaft ohne mündliche Verhandlung entschieden hätte, würde dem Antragsteller kein eigenständiger verfahrensrechtlicher Anspruch auf eine Verhandlung vor der Vergabekammer zustehen, den sie durch eine gerichtliche Entscheidung durchsetzen könnte. Der Anspruch auf eine mündliche Verhandlung ist lediglich ein Ausdruck des Anspruchs auf rechtliches Gehör. Dieser Anspruch wird durch die mündliche Verhandlung vor dem Vergabesenat erfüllt (OLG Brandenburg, B. v Az.: Verg W 5/09) Beispiele aus der Rechtsprechung 3362 der Anspruch auf rechtliches Gehör ist nicht verletzt, wenn der Antragsteller (schriftlich) angehört wird und eine entsprechende Stellungnahme abgibt (VK Schleswig-Holstein, B. v Az.: VK-SH 18/05) die Vergabekammer muss einem Antragsteller vor einer Entscheidung eine angemessene Frist zur Erklärung bestimmen, ob ein Feststellungsantrag erhoben werden soll, insbesondere da für die Entscheidung über einen Feststellungsantrag namentlich nicht die

4 kurze Entscheidungsfrist des 113 Abs. 1 Satz 1 GWB (vgl. 114 Abs. 2 Satz 3 GWB) gilt (OLG Düsseldorf, B. v Az.: VII - Verg 70/04) Literatur 3363 Kaiser, Christoph, Der EuGH und der Anspruch auf rechtliches Gehör, NZBau 2004, Entscheidung nach Lage der Akten Ermessensentscheidung 3364 Ob die Vergabekammer bei Vorliegen der in 112 Abs. 1 Satz 3 GWB genannten Voraussetzungen von einer mündlichen Verhandlung absieht, liegt in ihrem pflichtgemäßen Ermessen; dabei wird sie auch zu berücksichtigen haben, ob von einer mündlichen Verhandlung neue Erkenntnisse zu erwarten wären, die zu einer anderen Bewertung führen können (BayObLG, B. v Az.: Verg 11/01; VK Schleswig-Holstein, B. v Az.: VK-SH 13/07; B. v Az.: VK-SH 25/06; B. v Az.: VK-SH 02/06; B. v Az.: VK-SH 18/05; B. v Az.: VK-SH 09/05; B. v Az.: VK-SH 03/05; B. v VK-SH 02/05; B. v Az.: VK-SH 01/05; VK Südbayern, B. v Az.: Z /08) Voraussetzungen 3365 Eine Entscheidung nach Lage der Akten ist nur zulässig, wenn die Voraussetzungen des 112 Abs. 1 Satz 3 vorliegen. Ansonsten werden die Beteiligten in den auch im Vergabekammerverfahren gültigen Rechten auf Gewährung rechtlichen Gehörs und ein faires Verfahren verletzt (OLG Thüringen, B. v Az.: 6 Verg 4/02) Entscheidung nach Lage der Akten bei Zustimmung der Beteiligten 3366 Eine Entscheidung nach Lage der Akten kann bei Zustimmung aller Beteiligten erfolgen (VK Arnsberg, B. v Az.: VK 2-01/2002; 1. VK Sachsen, B. v Az.: 1/SVK/021-08, 1/SVK/ G) Entscheidung nach Lage der Akten bei Unzulässigkeit Abs. 1 Satz 3 GWB gestattet eine Entscheidung nach Lage der Akten bei Unzulässigkeit des Antrags. Die Anwendung der Vorschrift erfordert nicht, dass der

5 Antrag "offensichtlich" unzulässig ist (OLG Brandenburg, B. v Az.: Verg W 12/04). Denn anders als in 110 Abs. 2 Satz 1 GWB ("offensichtlich unzulässig oder unbegründet") ist in 112 Abs. 1 Satz 3 GWB das Attribut "offensichtlich" nur der Unbegründetheit und nicht auch der Unzulässigkeit zugeordnet ("unzulässig oder offensichtlich unbegründet"). Die Vergabekammer kann deshalb auch dann ohne mündliche Verhandlung entscheiden, wenn sie den Antrag nach 110 Abs. 2 Satz 1 GWB zugestellt - also eine offensichtliche Unzulässigkeit verneint - hat und später nach vertiefter Prüfung der Sach- und Rechtslage, unter Umständen auch erst nach weiteren Ermittlungen, zur Überzeugung von der Unzulässigkeit des Antrags gelangt (BayObLG, B. v Az.: Verg 11/01; VK Hamburg, B. v Az.: VKBB-3/03; VK Sachsen, B. v Az.: 1/SVK/011-09; 2. VK Sachsen-Anhalt, B. v Az.: VK 2 LVwA LSA 28/07; VK Schleswig-Holstein, B. v Az.: VK-SH 23/05; B. v Az.: VK-SH 21/04) Entscheidung nach Lage der Akten bei offensichtlicher Unbegründetheit 3368 Aufgrund einer offensichtlichen Unbegründetheit des Antrags kann die Vergabekammer die Entscheidung im schriftlichen Verfahren treffen, 112 Abs. 1 Satz 3 3. Alt. GWB. Die Vergabekammer kann danach ohne mündliche Verhandlung nach Lage der Akten entscheiden, wenn der Nachprüfungsantrag nach ihrer freien Überzeugung auf Grund der Aktenlage eindeutig zurückgewiesen werden muss und sich durch eine mündliche Verhandlung keine andere Bewertung ergeben könnte. (VK Bremen, B. v Az.: VK 01/07; 1. VK Sachsen, B. v Az.: 1/SVK/005-06, 1/SVK/005-06G). Dies ist z.b. dann der Fall, wenn sich die Unbegründetheit des Nachprüfungsantrags unmittelbar durch die Einsicht in das Angebot ergibt (VK Brandenburg, B. v Az.: VK 28/09; B. v Az.: VK 4/09; 2. VK Bund, B. v Az.: VK 2 169/04; VK Nordbayern, B. v Az.: 320.VK /04; 1. VK Sachsen, B. v Az.: 1/SVK/005-06, 1/SVK/005-06G) oder der maßgebliche Sachverhalt - z.b. bezüglich des Fehlens der Ordnungsziffern und der fehlenden Übereinstimmung mit den Bezeichnungen der Teilleistungen im Leistungsverzeichnis - unstreitig und aus Sicht der Vergabekammer hinreichend aufgeklärt ist, die mündliche Verhandlung insofern keinen besonderen Erkenntnisgewinn verspricht (VK Rheinland-Pfalz, B. v Az.: VK 08/05; B. v Az.: VK 08/04; B. v Az.: VK 05/04; B. v Az.: VK 20/04; 1. VK Sachsen, B. v Az.: 1/SVK/005-06, 1/SVK/005-06G; VK Schleswig-Holstein, B. v Az.: VK-SH 02/06; B. v Az.: VK-SH 18/05). Ebenfalls ist eine eindeutige Rechtslage in Bezug auf den entscheidungserheblichen Sachverhalt erforderlich (VK Schleswig-Holstein, B. v Az.: VK-SH 02/06) Entscheidung nach Lage der Akten bei Auslegung einer bereits getroffenen Kostenentscheidung 3369 Im Verfahren über die Auslegung einer bereits getroffenen Kostenentscheidung kann die Vergabekammer ohne mündliche Verhandlung entscheiden (VK Schleswig-Holstein, B. v Az.: VK-SH 19/02).

6 Weitere Beispiele aus der Rechtsprechung 3370 grundsätzlich soll eine Entscheidung ohne mündliche Verhandlung die Ausnahme bleiben. Sie ist aus prozess-ökonomischen Gründen dann statthaft, wenn eine Verhandlung von vornherein unnötig und für das Ergebnis irrelevant erscheint, etwa weil neuer Vortrag am mangelnden Erfolg der Antragstellung nichts ändern würde (VK Brandenburg, B. v Az.: VK 26/09) wenn nach Eingang der Akten und Austausch der Schriftsätze erkennbar ist, dass eine mündliche Verhandlung keine rechtliche Verbesserung für den Antragsteller erbringen kann, muss bei einer solchen Sach- und Rechtslage von einer offensichtlichen Unbegründetheit des Antrages ausgegangen werden und eine Entscheidung der Vergabekammer (nach Erteilung eines rechtlichen Hinweises) nach Aktenlage auch dann zulässig sein, wenn einer der Beteiligten z.b. der Antragsteller einer solchen Entscheidung entgegentritt (VK Schleswig-Holstein, B. v Az.: VK-SH 25/06) die Vergabekammer kann auf eine mündliche Verhandlung bei unzulässigem Nachprüfungsantrag wegen mangelnder Zuständigkeit der Vergabekammer verzichten (VK Brandenburg, B. v Az.: VK 80/02) die Vergabekammer kann im Falle des 112 Abs. 1 Satz 3 GWB von einer offensichtlichen Unbegründetheit ausgehen, wenn der Antrag unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt Aussicht auf Erfolg hat (2. VK Bund, B. v Az.: VK 2-94/03)