b) Unterscheidung selbständige unselbständige Gestaltungsrechte

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1 DNotI Deutsches Notarinstitut Fax - Abfrage Gutachten des Deutschen Notarinstituts Dokumentnummer: 11540# letzte Aktualisierung: 2. September 2008 BGB 535, 558, 558a, 568, 398, 413 Abtretung der Mietzinsforderung und Übertragbarkeit von Gestaltungsrechten, insbesondere von Mieterhöhungsverlangen und Kündigungsrecht I. Sachverhalt/Frage A hat seinen Anspruch gegen C auf Mietzahlung aus einem Mietvertrag an den B abgetreten. Zwischen A und B ist nunmehr streitig, ob dem A hinsichtlich des Mietverhältnisses weiterhin die Gestaltungsrechte zustehen, er insbesondere also berechtigt ist, den Mietvertrag aufzuheben, zu kündigen und ein Mieterhöhungsverlangen zu stellen, ob diese Rechte dem B zustehen oder ob A hierzu der Mitwirkung des Zessionars B bedarf? II. Zur Rechtslage 1. Übertragbarkeit von Gestaltungsrechten a). Grundsatz der Übertragbarkeit Inwieweit Gestaltungsrechte im Rahmen einer Abtretung von Forderungen auf den Zessionar mitübergehen, ist umstritten und in Rechtsprechung und Literatur noch nicht endgültig geklärt. Einigkeit besteht zunächst darin, dass sich die Verkehrsfähigkeit und damit die Abtretbarkeit von Gestaltungsrechten nach 413 BGB richtet und von daher grundsätzlich anerkannt ist. Notwendig ist allerdings stets eine Einzelfallprüfung (BGH NJW 1998, 896, 897 = DNotZ 1998, 807; Staudinger/Busche, BGB (2005), 413 Rn. 10 ff.; MünchKomm-BGB/Roth, 5. Aufl. 2007, 398 Rn. 97 ff. insbesondere Rn. 99; Palandt/Grüneberg, BGB, 67. Aufl. 2008, 398 Rn. 18 f., jew. M. w. N.). b) Unterscheidung selbständige unselbständige Gestaltungsrechte Dabei wird zwischen sog. selbstständigen Gestaltungsrechten und unselbstständigen Gestaltungsrechten unterschieden. Innerhalb der unselbstständigen Gestaltungsrechte wird wiederum zwischen sog. forderungsbezogenen Gestaltungsrechten und sog. vertragsbezogenen Gestaltungsrechten differenziert (Staudinger/Busche, 413 Rn. 11 ff.). Deutsches Notarinstitut Gerberstraße Würzburg Telefon (0931) Fax (0931) dnoti@dnoti.de internet: user/mr/pool/gutachten/11540.doc

2 Seite 2 aa) Selbständige Gestaltungsrechte sind übertragbar Grundsätzlich übertragbar sind die sog. selbstständigen Gestaltungsrechte. Dazu gehört das Wiederkaufsrecht oder das Vorkaufsrecht. Auch Aneignungsrechte sind selbstständig übertragbar (MünchKomm-BGB/Roth, 413 Rn. 11; Staudinger/Busche, 413 Rn. 11; Schürnbrand, AcP 204 (2004), 177, 180 f.; Palandt/Grüneberg, 413 Rn. 3). bb) Unselbständige Gestaltungsrechte; Unterscheidung forderungsbezogene/ vertragsbezogene Gestaltungsrechte Bei der Gruppe der unselbstständigen Gestaltungsrechten gibt es solche, die mit der abgetretenen Forderung untrennbar verbunden sind, als sie deren Inhalt selbst modifizieren. Es handelt sich dabei um Hilfsrechte, die der Ausübung oder Durchsetzung der Forderung dienen und damit dem Gläubiger der Forderung zustehen. Man spricht insoweit von forderungsbezogenen Gläubigerrechten (Staudinger/Busche, 413 Rn. 13). Diese Gestaltungsrechte sind streng akzessorisch, gehen also mit Übertragung der Forderung auf den Zessionar über und sind daher nicht selbstständig abtretbar. Als Beispiele können genannt werden etwa das Recht zur Nachfristsetzung ( 280 Abs. 1 und 3 BGB i. V. m. 281 Abs. 1 S. 1 BGB), das Wahlrecht nach 262 ff. BGB und die Leistungsbestimmungsrechte gem. 315 ff. BGB sowie schließlich auch das Recht zur Fälligkeitskündigung (Schürnbrand, AcP 204 (2004), 177, 181; Staudinger/Busche, 401 Rn. 35; Palandt/Grüneberg, 401 Rn. 4). Andere akzessorische (unselbstständige) Gestaltungsrechte wie etwa das Recht zur Vertragskündigung oder das Rücktrittsrecht dienen demgegenüber der Umgestaltung des Vertragsverhältnisses. Man spricht von vertragsbezogenen Gestaltungsrechten. Sie sind nicht wesensmäßig mit der Forderung verbunden und gehen daher auch nicht ipso jure auf den Zessionar über (Staudinger/Busche, 413 Rn. 13; Palandt/Grüneberg, 413 Rn. 5; unklar in diesem Zusammenhang Münch- Komm-BGB/Roth, 398 Rn. 98 f.). Diese vertragsbezogenen Gestaltungsrechte sind allerdings übertragbar. Problematisch ist allein, ob eine selbstständige Übertragbarkeit statthaft ist oder ob sie jedenfalls zusammen mit der zugrunde liegenden Forderung (gemeinsam) abgetreten werden können. Für den Fall des freien Widerrufsrechts bei einer Grundstücksübertragung hat der BGH eine solche Übertragbarkeit des freien Widerrufsrechts als Gestaltungsrecht angenommen, wenn gleichzeitig auch der sich nach Ausübung dieses Widerrufsrechts ergebende Rückübertragungsanspruch mitübertragen wird (BGH DNotZ 2004, 298). c) Vorliegender Sachverhalt aa) Kündigungsrecht In dem hier vorliegenden Sachverhalt wurde die Forderung des Vermieters auf Zahlung des Mietzinses abgetreten. Dabei unterstellen wir, dass sich diese Abtretung allein auf die Mietzinsforderung beschränkt bzw. dass in der Abtretungserklärung allein die Mietzinsforderung genannt ist, nicht aber etwa auch die Ausübung irgendwelcher Gestaltungsrechte. Entsprechend den vorstehenden Ausführungen ist

3 Seite 3 deshalb davon auszugehen, dass jedenfalls ein Kündigungsrecht bzw. Aufhebungsrecht des Vermieters zur Beendigung des Mietverhältnisses weiterhin dem Vermieter zusteht. Bei diesem Kündigungsrecht oder Recht auf Aufhebung des Mietverhältnisses handelt es sich um ein Gestaltungsrecht, das der Umgestaltung des Vertragsverhältnisses dient. Als sog. vertragsbezogenes Gestaltungsrecht geht es nicht wie ein streng akzessorisches Gestaltungsrecht mit Abtretung der Forderung automatisch auf den Zessionar über. Auch der BGH vertritt diesen Standpunkt. So hat er bereits mehrfach entschieden, dass das Recht zur Kündigung eines Mietverhältnisses nur dem Vermieter selbst zusteht. Im Falle der Veräußerung des vermieteten Grundbesitzes könne das Kündigungsrecht durch den Erwerber erst dann ausgeübt werden, wenn dieser als Eigentümer im Grundbuch eingetragen ist. Zulässig ist allenfalls, dass der Vermieter den Erwerber bevollmächtigt, die Kündigung in seinem Namen auszusprechen. Statthaft ist aber auch eine Ermächtigung zur Ausübung des Kündigungsrechts (BGH NJW 1998, 896, 897 = DNotZ 1998, 807; BGH NJW 2003, 2987 = DNotZ 2004, 134). bb) Recht auf Mieterhöhung Ähnlich zu beurteilen ist die Rechtslage im Hinblick auf den Anspruch des Vermieters auf Zustimmung des Mieters zur Vertragsänderung durch Mieterhöhung nach 558a BGB. Bei diesem Anspruch des Vermieters handelt es sich um ein unselbstständiges Nebenrecht aus dem Mietvertrag selbst. Dieser Anspruch auf Mieterhöhungsverlangen geht von daher ebenso nicht automatisch zusammen mit einer Abtretung des zugrunde liegenden Mietzinsanspruchs auf den Zessionar mitüber. Streitig ist, ob eine solche Übertragung jedenfalls ausdrücklich zusammen mit der zugrunde liegenden Mietzinsforderung möglich ist oder ob dieses Recht überhaupt nicht abtretbar ist, so dass allenfalls eine Bevollmächtigung durch den Vermieter in Betracht kommt bzw. eine Ermächtigung durch ihn (KG WuM 1997, 101; LG Hamburg WuM 1985, 310; LG Augsburg MittBayNot 1992, 329; LG München I WuM 1989, 282; Staudinger/Emmerich, BGB (2006), 558a Rn. 9; Schmidt-Futterer/Börstinghaus, Mietrecht, 9. Aufl. 2007, Vor 558 Rn. 40; MünchKomm- BGB/Artz, 5. Aufl. 2007, 558a Rn. 13, jew. m. w. N.). 2. Zustimmung des Zessionars a) Notwendigkeit einer Zustimmung des Zessionars Auch wenn nach den vorstehenden Ausführungen davon auszugehen ist, dass die hier inmitten stehenden Gestaltungsrechte (Kündigung bzw. Ausübung des Mieterhöhungsverlangens) weiterhin dem Vermieter zustehen, bedeutet dies nicht gleichzeitig auch, dass der Vermieter als Zedent diese Gestaltungsrechte selbstständig und ohne jedwede Zustimmung des Zessionars ausüben darf. b) Grundsatz Einigkeit besteht in Rechtsprechung und Literatur in diesem Zusammenhang nur im Ausgangspunkt. Danach darf der Zedent nicht einseitig und eigenmächtig die Rechte des Zessionars aus der abgetretenen Forderung beeinträchtigen (BGHZ 111, 91 = NJW 1990, 1785: Hat der Leasinggeber seinen Anspruch auf die künftig fälligen Leasingraten

4 Seite 4 an eine Refinanzierungsbank abgetreten, so braucht diese eine nach der Abtretung zwischen Leasinggeber und Leasingnehmer vereinbarte Abkürzung der Vertragslaufzeit oder eine Aufhebung des Leasingvertrages gem. 398, 407 BGB nicht gegen sich gelten lassen, wenn der Leasingnehmer bei Abschluss der Vereinbarung die Abtretung kennt; ebenso MünchKomm-BGB/Roth, 398 Rn. 99; Palandt/Grüneberg, 398 Rn. 18b). Dies gilt jedenfalls für die Ausübung eines Rücktrittsrechts aufgrund Vertrages oder 440, 323 BGB (MünchKomm-BGB/Roth, 398 Rn. 99). c) Streitige Fälle Umstritten ist die Rechtslage dagegen in den übrigen Fällen sowie insbesondere bei einer etwaigen Anfechtung oder bei der Geltendmachung von Mängelgewährleistungsansprüchen. Ohne auf die Einzelheiten einzugehen (vgl. hierzu die Zusammenfassung bei MünchKomm-BGB/Roth, 398 Rn. 99), lässt sich dabei jedoch feststellen, dass nach herrschender Ansicht diese Rechte im Grunde Zedent und Zessionar nur gemeinsam bzw. nur mit Zustimmung des jeweils anderen ausüben dürfen (Palandt/Grüneberg, 398 Rn. 18b; MünchKomm-BGB/Roth, 398 Rn. 99; RGRK/Weber, BGB, 12. Aufl. 1975, 398 Rn. 41; Bamberger/Roth/Rohe, BGB, 2. Aufl. 2007, 398 Rn. 66; a. A. allerdings Ermann/H. P. Westermann, BGB, 12. Aufl. 2008, 398 Rn. 29: Bei der Zuordnung sekundärer Gläubigerrechte ist darauf abzustellen, dass der wirtschaftliche Erfolg des Übergangs der Forderung auf den Zessionar erreicht wird und beim Zedenten nur so viel an Rechten verbleibt, wie aus Gründen des Schuldnerschutzes ( 404 BGB) oder einer fortbestehenden persönlichen Bindung des Schuldverhältnisses für ihn notwendig ist). Bei alledem darf freilich auch nicht der Schuldnerschutz i. S. d. 404 BGB unberücksichtigt bleiben. Die Ausübung einseitiger Gestaltungsrechte durch den Zedenten muss und kann der Schuldner daher hinnehmen, so lange er von der Zession nichts weiß. Weiß er allerdings davon, sind solche einseitigen Gestaltungsrechte nur dann durch ihn zu beachten, wenn sie vom Zedenten und Zessionar gemeinsam ausgeübt werden, andernfalls nur dann, wenn dem Schuldner die Befugnis des Einzelnen hierzu nachgewiesen wird (MünchKomm-BGB/Roth, 398 Rn. 99 a. E.). d) Vorliegender Sachverhalt aa) Für die hier inmitten stehenden Gestaltungsrechte, nämlich die Ausübung des Kündigungsrechts des Mietverhältnisses als auch das Recht, vom Mieter die Zustimmung zu einer Mieterhöhung nach 558a BGB zu verlangen, lässt sich damit folgendes Ergebnis feststellen: Die Ausübung des Kündigungsrechts hat letztlich zur Folge, dass die dem Zessionar abgetretene Forderung der Boden entzogen wird. Demgemäß ist es offensichtlich, dass aufgrund der erfolgten Abtretung der Vermieter dieses Recht nicht allein ausüben kann. Notwendig ist vielmehr eine Zustimmung des Zessionars. Im Außenverhältnis ist diese Zustimmung des Zessionars freilich nicht erforderlich, wenn der Mieter von der Abtretung keines Kenntnis hat. bb) Anders ist die Rechtslage nach unserer Auffassung demgegenüber im Hinblick auf die Geltendmachung des Mieterhöhungsverlangens. Abgetreten wurde nur die Mietforderung an sich. Die Geltendmachung bzw. Nichtgeltendmachung des Mieterhöhungsverlangens durch den Vermieter hat demgegenüber keinerlei Auswirkungen auf die Rechte des Zessionars im Hinblick auf die abgetretene Forderung. U. E. erscheint es daher gerechtfertigt zu sein, dass das Mieterhöhungsverlangen allein durch den Vermieter geltend gemacht werden kann bzw. es in seinem Ermessen

5 Seite 5 liegt, dieses Verlangen gerade auch nicht geltend zu machen. Eine irgendwie geartete Mitwirkung des Zessionars ist dabei nach unserer Auffassung nicht erforderlich.