GmbH-Reform in Kraft getreten

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1 Information Zusammenfassung november 2008 GmbH-Reform in Kraft getreten Am 1. November 2008 ist das Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) in Kraft getreten. Das MoMiG enthält Regelungen zur Beschleunigung des Gründungsverfahrens, zur Vereinfachung der Sacheinlagevorschriften, zur Erleichterung des GmbH-Anteilserwerbs, zur Deregulierung des Kapitalersatzrechts sowie zur Verbesserung des Gläubigerschutzes. Als günstige Gründungsvariante wurde die sogenannte»unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt)«ohne Mindestkapital eingeführt. Das vom Bundestag am 26. Juni 2008 verabschiedete und am 1. November 2008 in Kraft getretene Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) enthält einige seit langem erwartete Neuregelungen des GmbH-Rechts. Mit diesen Reformen will die Bundesregierung einerseits die Attraktivität der GmbH im Wettbewerb mit anderen europäischen Gesellschaftsformen, wie insbesondere der englischen Limited, durch eine Vereinfachung des GmbH- Rechts erhöhen, andererseits soll dem Missbrauch der GmbH (besonders in Fällen von»firmenbestattungen«) vorgebeugt werden. Vereinfachte und beschleunigte GmbH- Gründung Zur Beschleunigung und Vereinfachung des Gründungsverfahrens sieht das MoMiG folgende Maßnahmen vor: Vereinfachtes Gründungsverfahren mit Musterprotokoll Dem GmbH-Gesetz sind als Anlage Musterprotokolle für die Gründung einer Einpersonengesellschaft sowie für die Gründung einer Gesellschaft mit maximal drei Gesellschaftern und einem Geschäftsführer beigefügt worden. In der im Musterprotokoll enthaltenen Satzung sind weite Teile bereits vorformuliert. Im Unterschied zum Regierungsentwurf, der eine beurkundungsfreie Mustersatzung vorsah, bedürfen die Musterprotokolle nunmehr in jedem Fall der notariellen Beurkundung, wenngleich diese hinsichtlich der Kosten privilegiert sind. Die Gründung einer Einpersonen-GmbH wurde ferner dadurch erleichtert, dass die Sicherheitsleistung für die noch nicht erbrachte Stammeinlage entfällt. Gründungsvariante»Mini-GmbH«Anders als im Regierungsentwurf vorgesehen, hat der Gesetzgeber auf eine Herabsetzung des Stammkapitals auf Euro verzichtet, das Mindeststammkapital beträgt weiterhin Euro. Als günstige Gründungsalternative wurde durch das MoMiG nun ausschließlich eine»mini-gmbh«, die sogenannte Unternehmergesellschaft, eingeführt. Dabei handelt es sich um eine GmbH-Variante, die mit einem Stammkapital von nur einem Euro gegründet werden kann, aber ihre Gewinne nicht voll ausschütten darf. Durch die zwingende Einstellung von 25 Prozent der Gewinne in eine gesetzliche Rücklage kann so das Mindeststammkapital einer»normalen«gmbh nach und nach angespart werden. Wird der Schwellenwert von Euro Eigenkapital erreicht, kann die haftungsbeschränkte Unternehmergesellschaft ohne rechtsformwechselnde Umwandlung zu einer»normalen«gmbh werden. Für diese Kapitalaufholung gibt es keine Zeitvorgabe. Solange das Stammkapital der Gesellschaft weniger als Euro beträgt, muss sie jedoch die Bezeichnung»Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt)«oder»ug (haftungsbeschränkt)«führen. 1 Freshfields Bruckhaus Deringer LLP, November 2008

2 Eintragungsverfahren von der staatlichen Genehmigungspflicht entkoppelt Das Eintragungsverfahren wurde vollständig von etwaigen staatlichen Genehmigungserfordernissen entkoppelt. Die Gründung einer GmbH mit einem genehmigungspflichtigen Unternehmensgegenstand (z. B. Bank- und Finanzdienstleistungen) kann künftig ohne die Vorlage oder den nachträglichen Nachweis der Genehmigung in das Handelsregister eingetragen werden. Verdeckte Sacheinlage neu geregelt Das Recht der verdeckten Sacheinlage wurde komplett neu und erstmals gesetzlich geregelt. Eine verdeckte Sacheinlage liegt dann vor, wenn zwar formell eine Bareinlage vereinbart und geleistet wird, die Gesellschaft bei wirtschaftlicher Betrachtung aber aufgrund einer im Zusammenhang mit der Übernahme der Einlage getroffenen Absprache einen Sachwert erhalten soll (weil z. B. der eingelegte Betrag abredegemäß anschließend als Kaufpreis für einen Gegenstand an den Inferenten zurückfließt). Bislang ging die Rechtsprechung in diesen Fällen von der Unwirksamkeit sowohl des schuldrechtlichen als auch des dinglichen Erfüllungsgeschäfts aus mit der Folge, dass der Gesellschafter die Einlage oft zweimal erbringen musste. Im Unterschied zu der im Regierungsentwurf enthaltenen»erfüllungslösung«wurde durch das MoMiG nunmehr nur eine sogenannte»anrechnungslösung«umgesetzt. Ist eine Geldeinlage eines Gesellschafters als (verdeckte) Sacheinlage zu bewerten, so befreit dies den Gesellschafter nicht von seiner Einlageverpflichtung, sondern der Wert der verdeckt eingebrachten Sacheinlage wird automatisch auf die Geldeinlagepflicht angerechtet. Die Anrechnung erfolgt jedoch nicht vor Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister. Der Geschäftsführer kann daher in der Handelsregisteranmeldung nicht versichern, die Geldeinlage sei durch Anrechnung erfüllt. Damit sind die Risiken verdeckter Sacheinlagen zwar für den Gesellschafter, nicht aber für den Geschäftsführer reduziert worden. Dem Geschäftsführer ist auf jeden Fall die Offenlegung von Sacheinlagen gegenüber dem Handelsregister zu empfehlen. Zudem kann das Gericht die Eintragung auch in dem Fall ablehnen, in dem der Wert der verdeckten Sacheinlage denjenigen der geschuldeten Geldeinlage erreicht. Das Gericht wird zukünftig bei der Gründungsprüfung nur dann die Vorlage von Einzahlungsbelegen oder sonstigen Nachweisen verlangen können, wenn erhebliche Zweifel bestehen, ob das Kapital ordnungsgemäß aufgebracht wurde. Bei Sacheinlagen stellt das Gericht hingegen darauf ab, ob eine»nicht unwesentliche«überbewertung vorliegt. Letzteres knüpft an die Rechtslage bei der Aktiengesellschaft an ( 38 Abs. 2 Satz 2 AktG) und überwindet somit die bisher vorhandenen Wertungswidersprüche zwischen AktG und GmbHG. Hin- und Herzahlen der Stammeinlage ermöglicht Eine Bareinlage, die im zeitlichen Zusammenhang mit der Einlageleistung an den Gesellschafter beispielsweise als Darlehen zurückgezahlt wurde, galt in der Vergangenheit als nicht geleistet. Durch das MoMiG wurde diese Konstruktion nunmehr ermöglicht, sofern ein vollwertiger und fälliger oder sofort kündbarer Rückzahlungsanspruch der Gesellschaft besteht und der Sachverhalt in der Handelsregisteranmeldung offengelegt wurde Aufteilung von Geschäftsanteilen erleichtert Geschäftsanteile müssen nunmehr nur noch auf einen durch 1 Euro teilbaren Betrag lauten, wodurch vorhandene Geschäftsanteile in Zukunft leichter gestückelt werden können. Das Verbot, bei Gründung der GmbH mehrere Geschäftsanteile zu übernehmen, wurde aufgehoben. Ein Gründungsgesellschafter kann danach mehrere Geschäftsanteile übernehmen. Ebenso ist das Verbot entfallen, mehrere Teile von Geschäftsanteilen an denselben Erwerber zu übertragen. Beides erleichtert zum Beispiel die Verpfändung von Anteilen zur Finanzierung. GmbH-Anteilserwerb erleichtert Nach Rechtslage vor Inkrafttreten des MoMiG musste sich der Erwerber eines GmbH-Anteils umfänglich (typischerweise durch eine Garantie) gegen das Risiko absichern, dass der Geschäftsanteil einer anderen Person als dem Veräußerer zusteht. Die Prüfung der Eigentümerstellung des Veräußerers ist für den Erwerber häufig aufwändig und erfordert eine lückenlose Dokumentation aller Geschäftsanteilsabtretungen seit Gründung der Gesellschaft. Entsprechende Unterlagen kann der Veräußerer wenn überhaupt nur mit hohem Aufwand beschaffen. Auch eine solche Prüfung verschaffte indes keine endgültige Sicherheit über die materielle Berechti- 2 Freshfields Bruckhaus Deringer LLP, November 2008

3 gung, da eine bei der Prüfung nicht entdeckte Anteilsübertragung an Dritte erfolgt sein kann. Der Veräußerer konnte dem Erwerber den Geschäftsanteil auch im Falle einer Garantie nicht gegen den Willen des wahren Anteilsinhabers verschaffen. Das MoMiG erleichtert die Lösung dieser Problematik durch eine erhöhte Legitimationswirkung der Gesellschafterliste und die begrenzte Möglichkeit eines gutgläubigen Erwerbs. Erweiterte Funktion der Gesellschafterliste Nach dem Vorbild des Aktienregisters gilt nunmehr derjenige als Gesellschafter, der in die Gesellschafterliste eingetragen ist. Die Legitimation gilt nicht nur gegenüber der Gesellschaft, sondern auch gegenüber Dritten. Nach jeder Änderung im Gesellschafterbestand ist eine neue Gesellschafterliste einzureichen, welche online öffentlich zugänglich ist. Hat ein deutscher Notar an Veränderungen des Gesellschafterbestandes mitgewirkt, so muss er die Gesellschafterliste in Vertretung der Geschäftsführer mit einer Richtigkeitsbescheinigung beim Handelsregister einreichen. Im Verhältnis zur Gesellschaft gilt derjenige als Gesellschafter, der in die Gesellschafterliste eingetragen ist. Ein nicht eingetragener Gesellschafter ist wie bei 67 AktG an der Ausübung seiner Gesellschafterrechte gehindert; er hat einen Anspruch gegen die Gesellschaft auf Eintragung in die Gesellschafterliste. Der Erwerber hat die Möglichkeit, unmittelbar nach Wirksamkeit des Erwerbs und noch vor Aufnahme der neuen Gesellschafterliste in das Handelsregister Rechtshandlungen vorzunehmen, die in Bezug zum Gesellschaftsverhältnis stehen (z. B. Fassung von Gesellschafterbeschlüssen). Diese Rechtshandlungen sind zunächst schwebend unwirksam und erlangen ihre Wirksamkeit mit unverzüglicher Aufnahme der neuen Gesellschafterliste in das Handelsregister. Anknüpfungspunkt für gutgläubigen Erwerb von Geschäftsanteilen Im Verhältnis zu Dritten gilt die Gesellschafterliste als Anknüpfungspunkt für einen gutgläubigen Erwerb von Geschäftsanteilen. Ist eine unrichtige Eintragung in die Gesellschafterliste drei Jahre lang unwidersprochen geblieben, gilt der Inhalt der Gesellschafterliste zugunsten des Erwerbers als richtig (außer bei Kenntnis des Erwerbers von der Unrichtigkeit). Dies gilt entsprechend, wenn die Eintragung zwar weniger als drei Jahre unrichtig, aber die Unrichtigkeit dem wahren Berechtigten zuzurechnen ist. Ein gutgläubiger Erwerb ist ausgeschlossen, wenn dem Erwerber die mangelnde Berechtigung bekannt oder infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt ist. In Zukunft reicht es demnach aus, wenn der Erwerber die Anteilsübertragungen der letzten drei Jahre nachvollzieht. Eine lückenlose Dokumentation sämtlicher Anteilsabtretungen seit der Gründung ist bei entsprechendem Gesellschafterlistenbestand nicht mehr erforderlich. Gegen eine anderweitige Veräußerung innerhalb des Dreijahreszeitraums wird sich der Käufer allerdings auch zukünftig durch eine entsprechende Garantie des Verkäufers schützen müssen, ebenso wie gegen eine etwaige Belastung des Geschäftsanteils (etwa durch Verpfändung). Die Neuregelung hat zur Folge, dass Gesellschafter einer GmbH sich künftig mindestens alle drei Jahre versichern sollten, ob sie in der Gesellschafterliste richtig vermerkt sind, damit unberechtigte Verfügungen zu ihren Lasten ausgeschlossen werden. Geschäftsführer müssen Liste aktualisieren Die Geschäftsführer sind für die Änderung der Gesellschafterliste und ihre Einreichung beim Handelsregister verantwortlich. Alt- und Neugesellschafter haben einen Anspruch auf Aktualisierung der Liste. Verletzen die Geschäftsführer schuldhaft ihre Pflicht, die Gesellschafterliste nach relevanten Änderungen zu aktualisieren, haften sie künftig nicht nur den Gesellschaftsgläubigern, sondern auch Verkäufern und Erwerbern auf Schadensersatz. Genehmigtes Kapital Nach dem Vorbild des Aktienrechts besteht nunmehr auch bei der GmbH die Möglichkeit des genehmigten Kapitals. Die Gesellschafterversammlung kann die Geschäftsführer für einen Zeitraum von maximal fünf Jahren ermächtigen, das Kapital um bis zu 50 Prozent zu erhöhen. Für die Ausnutzung des genehmigten Kapitals ist dann ein erneuter Gesellschafterbeschluss nicht mehr erforderlich. 3 Freshfields Bruckhaus Deringer LLP, November 2008

4 Kapitalerhaltungsregeln dereguliert Nach der jüngeren Rechtsprechung können Darlehen der GmbH an ihre Gesellschafter (Upstream Loans), die nicht aus dem freien, das Stammkapital übersteigenden Vermögen erfolgen, selbst dann verbotene Auszahlungen darstellen, wenn ihnen ein vollwertiger Rückzahlungsanspruch gegenübersteht. Damit waren Darlehen an Gesellschafter nur noch in Höhe der freien Rücklagen einer GmbH möglich; für nicht zulässige Darlehen an Gesellschafter hafteten neben dem Zahlungsempfänger die Geschäftsführer nach 43 Abs. 3 S. 1 GmbHG persönlich. Dies wurde nunmehr geändert und ist durch das MoMiG zu einer bilanziellen Betrachtungsweise zurückgekehrt. Bei Auszahlung an die Gesellschafter wird darauf abgestellt, ob der Auszahlung ein vollwertiger Gegenanspruch gegenübersteht. Hierdurch werden die aufgrund der vorgenannten Rechtsprechung aufgekommenen Zweifel an der Zulässigkeit des Cash Pooling ausgeräumt, jedenfalls in den Fällen einer Cash-Pool-Führungsgesellschaft mit ausreichender Bonität. Schließlich wurde klargestellt, dass die Kapitalerhaltungsgrundsätze des 30 GmbHG keine Anwendung finden, wenn die GmbH Organgesellschaft mit einem Beherrschungs- und Ergebnisabführungsvertrag ist. Damit wurde die Rechtslage der in der AG gleichgestellt. Gesellschafterdarlehen neu geregelt Das MoMiG enthält zudem eine grundlegende Vereinfachung und Neuregelung für Gesellschafterdarlehen: Alle Gesellschafterdarlehen einheitlich behandelt Die Unterscheidung zwischen eigenkapitalersetzenden und sonstigen Gesellschafterdarlehen wurde aufgegeben. Gesellschafterdarlehen werden zukünftig auch dann nicht wie haftendes Eigenkapital behandelt, wenn sie zu einem Zeitpunkt gewährt wurden, in welchem die Gesellschafter der Gesellschaft als ordentliche Kaufleute Eigenkapital zugeführt hätten. Vielmehr werden in der Insolvenz der Gesellschaft alle Gesellschafterdarlehen nachrangig behandelt, unabhängig davon, ob sie eigenkapitalersetzenden Charakter hatten oder nicht. Darlehen von mit zehn Prozent oder weniger beteiligten, nicht-geschäftsführenden Gesellschaftern bleiben wie bislang ausgenommen. Eigenkapitalersatzregelungen in das Insolvenzrecht verlagert Das Eigenkapitalersatzrecht der GmbH war vor Inkrafttreten des MoMiG durch ein kompliziertes Nebeneinander von gesetzlichen Vorschriften und von der Rechtsprechung entwickelten Regeln geprägt. Dieser Zustand wurde in der Praxis seit langem als unbefriedigend empfunden. Die gesetzlichen Regelungen zu eigenkapitalersetzenden Gesellschafterdarlehen ( 32a, 32b GmbHG) wurden nunmehr im Insolvenzrecht neu geordnet. Die zusätzlich von der Rechtsprechung entwickelten Regeln wurden ganz aufgehoben. Die eigenkapitalersetzende Gebrauchsüberlassung wurde ebenfalls im Insolvenzrecht geregelt: Ein Gesellschafter, der seiner GmbH ein Wirtschaftsgut überlässt (etwa als Vermieter), muss dieses auch in der Insolvenz der Gesellschaft für maximal ein Jahr ab Insolvenzeröffnung weiterhin überlassen. Durch die Verlagerung in das Insolvenzrecht sollen die gesetzlichen Vorschriften nicht nur für die GmbH, sondern rechtsformneutral auf alle Gesellschaften anwendbar sein, bei denen kein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist. Nach der Vorstellung des Gesetzgebers gelten sie damit auch für ausländische Gesellschaften (wie der englischen Limited), wenn deren Insolvenz nach deutschem Recht abgewickelt wird. Zahlungen außerhalb der Insolvenz Zahlungen der Gesellschaft auf Gesellschafterdarlehen im Vorfeld der Insolvenz der GmbH unterliegen der Insolvenzanfechtung. Die Gesellschaft selbst kann jedoch Zahlungen auf Gesellschafterdarlehen nicht mehr mit Verweis auf die von der Rechtsprechung entwickelten Regeln verweigern. Für Fälle masseloser Insolvenzen wurde der Anwendungsbereich des Anfechtungsgesetzes erweitert. Verlegung des Verwaltungssitzes ins Ausland Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes (EuGH) können Gesellschaften aus EU-Mitgliedstaaten ihren Verwaltungssitz in andere Mitgliedstaaten verlegen, sofern ihr Gründungsrecht dies erlaubt. Diese Möglichkeit war einer deutschen GmbH bislang durch 4a GmbHG verwehrt. 4 Freshfields Bruckhaus Deringer LLP, November 2008

5 Diese Informationen sind nicht als umfassende Darstellung gedacht und können eine individuelle Rechtsberatung nicht ersetzen. Freshfields Bruckhaus Deringer LLP Durch das MoMiG wurde 4a Abs. 2 GmbHG gestrichen. Der tatsächliche Verwaltungssitz muss demnach nicht mehr mit dem Satzungssitz übereinstimmen. Dadurch soll insbesondere eine Verlegung des Verwaltungssitzes der GmbH in das Ausland ermöglicht werden (Exportfähigkeit der GmbH), um die Möglichkeiten einer Betätigung deutscher Unternehmen im Ausland zu vergrößern. Vor allem sollen Konzerne ausländische Tochtergesellschaften in der ihnen bekannten Rechtsform der GmbH gründen können. Bekämpfung von Missbrauch Ein weiteres Anliegen des MoMiG ist die Verbesserung des Gläubigerschutzes, insbesondere bei Fällen missbräuchlicher»firmenbestattungen«. Diese sind dadurch gekennzeichnet, dass Geschäftsanteile auf eine Person übertragen werden, die sodann Sitz und Firma der GmbH ändert und die Geschäftsführer austauscht. Fehlende Geschäftsanschriften verzögern die Zustellung von Dokumenten an und sogar Klagen gegen die Gesellschaft. Eine Rechtsverfolgung gegenüber der GmbH wird so gezielt erschwert. Erleichterte Zustellung an die Gesellschaft Um die Rechtsdurchsetzung von Gläubigern zu verbessern, muss im Handelsregister nunmehr eine zustellungsfähige Geschäftsanschrift der GmbH eingetragen werden. Ist hier eine Zustellung unmöglich, besteht die Möglichkeit der öffentlichen Zustellung. Die Verpflichtung zur Angabe einer zustellungsfähigen Geschäftsanschrift gilt für alle Unternehmen, auch für die Zweigniederlassungen von Auslandsgesellschaften. Um der Gefahr vorzubeugen, dass Gesellschafter durch eine Abberufung von Geschäftsführern eine Zustellung an die Gesellschaft zu verhindern suchen, bestimmt das MoMiG, dass bei Führungslosigkeit der Gesellschaft jeder Gesellschafter, und zwar unabhängig davon, ob er Kenntnis von der Führungslosigkeit hat, ersatzweise zum Empfangsvertreter für die GmbH wird. Insolvenzantragspflicht der Gesellschafter Bislang waren nur die Geschäftsführer verpflichtet, im Fall der Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung einen Insolvenzantrag zu stellen. Um die daraus entstehenden Probleme bei einer Führungslosigkeit der Gesellschaft zu lösen, enthält das MoMiG folgende Regelung: Hat die Gesellschaft keinen Geschäftsführer mehr, werden die Gesellschafter verpflichtet, bei Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung einen Insolvenzantrag zu stellen, es sei denn, sie haben von dem Insolvenzgrund oder der Führungslosigkeit keine Kenntnis. Infolge einer Verlagerung der Bestimmungen über die Insolvenzantragspflicht in das Insolvenzrecht gilt diese Regelung rechtsformneutral für alle juristischen Personen und Gesellschaften, bei denen kein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist, wobei im Fall der AG jedes Mitglied des Aufsichtsrats zur Stellung des Antrags verpflichtet ist. Neue Vorschriften für Geschäftsführer Durch das MoMiG wurden die Ausschlusstatbestände für das Geschäftsführeramt erweitert. Neben den bereits geltenden Ausschlusstatbeständen ist ein Geschäftsführer nunmehr auch dann von der Ausübung des Geschäftsführeramts ausgeschlossen, wenn er wegen vorsätzlich begangener Insolvenzverschleppung oder Verletzung von bestimmten Anmelde- und Anzeigepflichten oder aufgrund Betrugs oder betrugsähnlicher Tatbestände rechtskräftig verurteilt wurde. Ferner haften auch Gesellschafter, die vorsätzlich oder grob fahrlässig einer Person, die nicht Geschäftsführer sein kann, die Geschäftsführung überlassen, der Gesellschaft auf Ersatz von Schäden, welche diese Person der Gesellschaft zufügt. Die bereits vor Inkrafttreten des MoMiG bestehende Verpflichtung des Geschäftsführers zum Ersatz von Zahlungen, die nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung geleistet wurden, wurde durch das Mo- MiG erweitert. Das MoMiG begründet darüber hinaus die Verpflichtung des Geschäftsführers, der Gesellschaft solche Zahlungen zu erstatten, die unter Missachtung der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns zur Zahlungsunfähigkeit führen mussten. Dadurch soll ein bewusster Abzug von Vermögenswerten bei sich abzeichnender Zahlungsunfähigkeit sanktioniert werden. Bei weiteren Fragen wenden Sie sich bitte an Ihren üblichen Ansprechpartner bei Freshfields Bruckhaus Deringer. 5 Freshfields Bruckhaus Deringer LLP, November