VuR 5/2009. Verbraucher und Recht. Nomos. Zeitschrift für Wirtschafts- und Verbraucherrecht. Aus dem Inhalt

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1 VuR Zeitschrift für Wirtschafts- und Verbraucherrecht Verbraucher und Recht Anlegerschutz Konsumentenkredit Versicherung private Altersvorsorge Verbraucherinsolvenz Verbraucherschutz In Verbindung mit Verbraucherzentrale Bundesverband und Bund der Versicherten herausgegeben von Prof. Dr. Hans-W. Micklitz Prof. Dr. Udo Reifner Prof. Dr. Hans-Peter Schwintowski Prof. Dr. Klaus Tonner Prof. Dr. Joachim Bornkamm Dr. Friedrich Bultmann Prof. Dr. Peter Derleder Prof. Dr. Stefan Ernst Prof. Dr. Günter Hirsch Dr. Günter Hörmann Prof. Dr. Wolfhard Kohte Dr. Rainer Metz Prof. Dr. Norbert Reich Prof. Dr. Astrid Stadler Prof. Dr. Dirk Staudenmayer Walter Stillner Andreas Tilp 5/2009 Jahrgang 24 Seiten ISSN E Nomos Aus dem Inhalt Editorial Perspektiven für den Verbraucherschutz angesichts der Finanz- und Wirtschaftskrise Dr. Achim Tiffe, Hamburg 161 Aufsätze Gleicher Zugang zum Recht für alle Prof. Dr. Peter Derleder, Bremen 163 Die Deregulierung der Kreditkartenkredite in Deutschland Prof. Dr. Udo Reifner, Hamburg 170 Rechtsprechung Bankrecht Aufklärungspflicht des Anlageberaters über Rückvergütungen ( Kick-Backs ) auch außerhalb des Wertpapierhandels BGH, Beschl. v , Az.: XI ZR 510/ Versicherungsrecht Betriebsrentenanpassung im Konzern BAG, Urt. v , Az.: 3 AZR 727/ Verbraucherinsolvenzrecht Insolvenzverfahren: Aufhebung einer Verfahrenskostenstundung wegen fehlerhafter oder unvollständiger Schuldnerangaben BGH, Beschl. v , Az.: IX ZB 167/ mit Anmerkung von Prof. Dr. Wolfhard Kohte, Halle/Saale Multimediarecht Sittenwidrige Gestaltung einer Internetauktion AG Bochum, Urt. v , Az.: 44 C 13/ Wettbewerbsrecht Verbraucherverbandsklage EuGH, Urt. v , Az.: C-132/05 191

2 INHALT IMPRESSUM Schriftleitung: Prof. Dr. Kai-Oliver Knops (V.i.S.d.P.), Redaktion: Institut für Finanzdienstleistungen e.v. (iff) Rödingsmarkt 31 33, Hamburg Telefon (0 40) Telefax (0 40) Die redaktionelle Arbeit der Zeitschrift wird durch den Verbraucherzentrale Bundesverband und den Bund der Versicherten finanziert. Druck und Verlag: Nomos Verlagsgesellschaft mbh & Co. KG, Waldseestraße 3-5, D Baden-Baden, Telefon 07221/2104-0, Fax 07221/ Anzeigen: sales friendly, Verlagsdienstleistungen, Bettina Roos, Siegburger Straße 123, Bonn, Telefon 0228/978980, Telefax 0228/ , Die Zeitschrift, sowie alle in ihr enthaltenen einzelnen Beiträge und Abbildungen sind urheberrechtlich geschützt. Jede Verwertung, die nicht ausdrücklich vom Urheberrechtsgesetz zugelassen ist, bedarf der vorherigen Zustimmung des Verlags. Namentlich gekennzeichnete Artikel müssen nicht die Meinung der Herausgeber/Redaktion wiedergeben. Unverlangt eingesandte Manuskripte für die keine Haftung übernommen wird gelten als Veröffentlichungsvorschlag zu den Bedingungen des Verlages. Es werden nur unveröffentlichte Originalarbeiten angenommen. Die Verfasser erklären sich mit einer nicht sinnentstellenden redaktionellen Bearbeitung einverstanden. Erscheinungsweise: monatlich Bezugspreis 2009: jährlich 154, (inkl. MwSt), Einzelheft 18,. Die Preise verstehen sich incl. MwSt zzgl. Versandkosten. Bestellungen nehmen entgegen: Der Buchhandel und der Verlag. Kündigung: Drei Monate vor Kalenderjahresende. Zahlungen jeweils im Voraus an: Nomos Verlagsgesellschaft, Postbank Karlsruhe, Konto (BLZ ) und Stadtsparkasse Baden-Baden, Konto (BLZ ). ISSN VuR VERBRAUCHER UND RECHT Zeitschrift für Verbraucher und Unternehmen 24. Jahrgang, S /2009 VERBRAUCHERRECHT AKTUELL II EDITORIAL Perspektiven für den Verbraucherschutz angesichts der Finanz- und Wirtschaftskrise Dr. Achim Tiffe, Hamburg AUFSÄTZE Gleicher Zugang zum Recht für alle Prof. Dr. Peter Derleder, Bremen Die Deregulierung der Kreditkartenkredite in Deutschland Prof. Dr. Udo Reifner, Hamburg RECHTSPRECHUNG BANKRECHT bearbeitet von RA Arne Maier, Esslingen Aufklärungspflicht des Anlageberaters über Rückvergütungen ( Kick-Backs ) auch außerhalb des Wertpapierhandels BGH, Beschl. v , Az.: XI ZR 510/ Zusätze in der Widerrufsbelehrung nach HWiG a. F. BGH, Urt. v , Az.: XI ZR 118/ Darlegungs- und Beweislast für die Eigenschaft als Mitdarlehensnehmer oder als bloßer Mithaftender BGH, Urt. v , Az.: XI ZR 454/ Verbraucherkreditrecht auch bei Darlehensvergabe gelegentlich der gewerblichen Tätigkeit des Darlehensgebers anwendbar BGH, Urt. v , Az.: XI ZR 513/ VERSICHERUNGSRECHT bearbeitet (Urt. 1 4) von RA Jürgen Glock, Stuttgart Betriebsrentenanpassung im Konzern BAG, Urt. v , Az.: 3 AZR 727/ Belehrungspflichten des Versicherers gegenüber einem Versicherungsnehmer zur Vorlage einer Stehlgutliste bei der Polizei OLG Celle, Urt. v , Az.: 8 U 187/ Fortsetzung des Rechtsschutzversicherungsverhältnisses mit neuen Bedingungen OLG Karlsruhe, Urt. v , Az.: 12 U 200/ Sturz bei Skifahren als Unfall in der Unfallversicherung OLG Celle, Urt. v , Az.: 8 U 131/ Betreuungspflicht des Versicherungsmaklers nach Vertragsschluss OLG Karlsruhe, Urt. v , Az.: 4 U 141/ VERBRAUCHERINSOLVENZRECHT Insolvenzverfahren: Aufhebung einer Verfahrenskostenstundung wegen fehlerhafter oder unvollständiger Schuldnerangaben BGH, Beschl. v , Az.: IX ZB 167/ mit Anmerkung von Prof. Dr. Wolfhard Kohte, Halle/Saale Pfändbarkeit von Zahlungen an Ein-Euro-Jobber LG Dresden, Beschl. v , Az.: 3 T 233/ Kontenpfändung: Pfändungsschutz für eine auf das Schuldnerkonto eingehende Mehraufwendungsentschädigung (Ein-Euro-Job) AG Hannover, Beschl. v , Az.: 701 M 15335/ MULTIMEDIARECHT Sittenwidrige Gestaltung einer Internetauktion AG Bochum, Urt. v , Az.: 44 C 13/ WETTBEWERBSRECHT Verbraucherverbandsklage EuGH, Urt. v , Az.: C-132/ Irreführende Werbung bei Telefonflatrate LG Frankfurt, Urt. v (n.rkr.), Az.: 2-06 O 173/ Internationale Zuständigkeit, fehlerhafte Widerrufsbelehrung LG Stuttgart, Versäumnisurt. v , Az.: 36 O 122/07 KfH. 196 RECHTSPRECHUNGS- ÜBERSICHT VERSICHERUNGSRECHT VERBRAUCHERINSOLVENZRECHT. 198 BUCHBESPRECHUNG Van Hulle/Maul/Drinhausen, Handbuch zur Europäischen Gesellschaft (SE), 2007 Dr. Axel Schwarz, Moritzburg INFORMATIONEN Verbraucherzeitschriften im Ausland V Veranstaltungshinweise VI Vorschau auf Heft 6/2009 AUFSÄTZE Fluggastrechte und der EuGH Prof. Dr. Klaus Tonner, Rostock Rechtsprechungsübersicht zum Reiserecht Daniela Schulz, LL.M. Rostock und Sophie Kettner, Kiel VuR 5/2009 I

3 VERBRAUCHERRECHT AKTUELL Zahl der Insolvenzen zurückgegangen Die Gesamtzahl der Insolvenzen ging im Januar 2009 gegenüber dem Vorjahresmonat um 9,8 Prozent zurück, wobei die Verbraucherinsolvenzen um 12,8 Prozent abnahmen. Die Zahl der Unternehmensinsolvenzen stagnierte. Das teilt das Statistische Bundesamt (Destatis) mit. Im Januar 2009 haben die deutschen Amtsgerichte insgesamt Insolvenzen verzeichnet, darunter Insolvenzen von Verbrauchern und Insolvenzen von Unternehmen. Die voraussichtlichen offenen Forderungen der Gläubiger bezifferten die Gerichte für den Januar 2009 auf 3,1 Milliarden Euro gegenüber 3,3 Milliarden Euro im Januar des Vorjahres. Obwohl die Unternehmensinsolvenzen nur etwa 19 Prozent der Insolvenzfälle ausmachten, entfielen auf sie 70 Prozent aller Forderungen. Quelle: v BGH: Schadensersatz bei Auszug aus der Mietwohnung nach vorgetäuschtem Eigenbedarf auch bei formal unwirksamer Kündigung Täuscht ein Vermieter dem Mieter Eigenbedarf vor und zieht der Mieter aus, weil er annimmt, dies tun zu müssen, kann dies Schadensersatzansprüche des Mieters begründen. Nicht ausschlaggebend ist, ob die Kündigung aus formalen Gründen unwirksam ist. Die entschied der Achte Zivilsenat des Bundesgerichtshofs, meldet das Gericht (Urteil vom , Az.: VIII ZR 231/07). Die Klägerin war seit 1977 Mieterin in einem Wohnhaus der Beklagten in Berlin. Aufgrund einer Vereinbarung vom zog die Klägerin aus der Wohnung aus, nachdem die Beklagten mehrfach das Mietverhältnis wegen Eigenbedarfs gekündigt sowie eine Räumungsklage und Schadensersatzforderungen bei nicht rechtzeitiger Räumung angedroht hatten. Unmittelbar nach dem Auszug boten die Beklagten das Haus über einen Makler zum Verkauf an, von dem sie später Abstand nahmen. Die Klägerin ist der Auffassung, die Beklagten hätten den Eigenbedarf vorgetäuscht. Sie begehrt mit ihrer Klage die Rückgabe des Mietobjekts, hilfsweise macht sie Schadensersatzansprüche geltend. Das Amtsgericht Schöneberg hat mit Urteil vom die Klage abgewiesen (Az.: 107 C 312/05). Die Berufung der Klägerin hatte keinen Erfolg (Kammergericht Berlin, Urteil vom , Az.: 8 U 188/06). Die vom Bundesgerichtshof zugelassene Revision der Klägerin führte zur Aufhebung des Berufungsurteils und Zurükkverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht. Der BGH hat entschieden, dass nicht die formelle Wirksamkeit einer Kündigung auschlaggebend für die möglichen Schadensersatzansprüche des Mieters sei. Vielmehr könnten einem Mieter, der auf eine Kündigung wegen eines in Wahrheit nicht bestehenden Eigenbedarfs hin auszieht, Schadensersatzansprüche wegen unberechtigter Kündigung auch dann zustehen, wenn der Vermieter dem Mieter den Eigenbedarf schlüssig dargetan und der Mieter keine Veranlassung hatte, die Angaben des Vermieters in Zweifel zu ziehen. Es sei dann unbeachtlich, dass der Eigenbedarf entgegen 573 Abs. 3 Satz 1 BGB ( 564a Abs. 3 BGB a. F) nicht im Kündigungsschreiben als berechtigtes Interesse des Vermieters an der Beendigung des Mietverhältnisses angegeben wurde und die Kündigung deshalb unwirksam sei. Der Schadensersatzanspruch des Mieters werde auch nicht dadurch ausgeschlossen, dass sich der Mieter mit dem Vermieter auf eine einvernehmliche Beendigung des Mietverhältnisses geeinigt hat, obwohl er zu diesem Zeitpunkt mangels ordnungsgemäß begründeter Kündigungserklärungen noch nicht zur Räumung des Mietobjekts verpflichtet war. Entscheidend sei nicht, ob der Mieter bereits zur Räumung verpflichtet war, sondern allein, ob er das Räumungsverlangen materiell für berechtigt halten durfte, weil er keinen Anlass hatte, an der Richtigkeit der Angaben des Vermieters zu dem geltend gemachten Eigenbedarf zu zweifeln. Auch wenn der Mieter sich unter dem Eindruck des als bestehend angenommenen Eigenbedarfs zu einer einvernehmlichen Beendigung des Mietverhältnisses bereit finde und das Mietobjekt freigebe, ohne auf die formale Wirksamkeit der Kündigungserklärung des Vermieters abzustellen, räume er die Mietwohnung nicht aus freien Stücken, sondern in der Vorstellung, dazu jedenfalls materiell verpflichtet zu sein. Für einen Ausschluss des Schadensersatzanspruchs nach dem Rechtsgedanken des 254 BGB, wie er von dem Berufungsgericht angenommen wurde, sei laut BGH kein Raum gewesen. Das Berufungsgericht muss nun klären, ob der mit der Kündigung geltend gemachte Eigenbedarf der Beklagten - wie von der Klägerin behauptet - vorgetäuscht war. Quelle: Beck-aktuell, Pressemitteilung v Zulassungspflicht für Manager von Hedge-Fonds Die Europäische Union (EU) will eine Zulassungspflicht für Manager von Hedge-Fonds einführen, wenn diese in der Union arbeiten und Vermögen von mehr als 250 Millionen Euro verwalten. Das geht aus einem Richtlinienentwurf der EU hervor, der der Financial Times Deutschland (FTD) vorliegt. Die Zulassungspflicht soll auch für Immobilien-, Rohstoff- und Spezialfonds gelten. Die Hedge-Fonds-Manager sollen darüber hinaus gegenüber Finanzaufsicht und Investoren auskunftspflichtig werden. Bilanzen von Portfoliounternehmen ab einer Größe von 250 Mitarbeitenden und einem Umsatz von 50 Millionen Euro müssen Hedge-Fonds künftig veröffentlichen. Die EU-Kommission verspricht sich davon mehr Kontrolle darüber, wie die Fonds Unternehmen lenken, an denen sie beteiligt sind. Besonderen Wert legt der EU-Entwurf auf das Risikomanagement. So sollen Fonds-Manager Eigenkapital hinterlegen und bei Verstößen gegen Vorgaben zum Risikomanagement ihre Zulassung verlieren. Die Arbeitsweise der Fonds will EU-Kommissar Charlie McCreevy nicht beschränken. Im Gegenteil: Wer in einem EU-Land eine Zulassung erworben hat, darf in ganz Europa um Anleger werben. Quelle: v II VuR 5/2009

4 VERBRAUCHERRECHT AKTUELL Mastercard muss Abrechnungsgebühren senken, auch Visa unter Druck Der Kreditkarten-Anbieter Mastercard senkt infolge des Drucks durch die EU seine Abrechnungsgebühren auf einen Bruchteil des bisherigen Betrags. Aus diesem Grund wird die EU-Kommission kein Verfahren gegen die Kreditkartenfirma einleiten, teilte EU-Wettbewerbskommissarin Neelie Kroes mit. Das berichtet die Süddeutsche Zeitung in ihrer Onlineausgabe. Die EU-Wettbewerbskommission hatte Mastercard wegen wettbewerbsbeschränkender Geschäftspraktiken mit täglichen Bußgeldern gedroht, falls das Gebührenmodell nicht geändert werde, schreibt die Zeitung. Bereits im Juni 2008 setzte Mastercard auf Druck der EU seine Bankkosten für grenzüberschreitende Zahlungen (Multilateral Interchanges Fees/MIF) vorübergehend aus. Im Gegenzug erhöhte das Kreditkartenunternehmen im Oktober aber seine Kartennetzgebühren. Diese Erhöhung werde nun im Juli 2009 wieder zurückgenommen, hieß es bei der EU-Kommission. Außerdem habe Mastercard eine neue Methode zur Berechnung der MIF angekündigt. So würden künftig nach Angaben der Zeitung maximal 30 Cent pro Kauf mit Kreditkarten und 20 Cent bei Debit Karten berechnet, einer Art EC-Karte, bei der das Konto direkt belastet wird. Im Jahr 2007 lagen die Gebühren dafür laut der EU-Behörde durchschnittlich zwischen 80 Cent und 1,90 Euro, die der Einzelhändler bei jeder Kreditkartenzahlung zu übernehmen hatte. Bereits 2007 hatte die EU-Kommission Mastercard für diese hohen Transaktionskosten kritisiert. Eine Rücknahme der hohen Kosten würde den Einzelhändlern zugute kommen, sagte Neelie Kroes in Brüssel. Gleichzeitig appellierte sie an das Kreditunternehmen, diesen Vorteil auch an die Verbraucher weiterzugegeben. Mastercard kündigte außerdem an, seine Netzregeln transparenter gestalten und mehr Wettbewerb auf dem Zahlungskartenmarkt zulassen zu wollen, schreibt die Süddeutsche Zeitung. Wir werden die Umsetzung in den kommenden Monaten genau verfolgen, sagte Kroes. Auch der Kreditkarten-Anbieter Visa nimmt nach Ansicht der EU-Kommission zu hohe Gebühren.( ) Visa ist damit das zweite Kreditkarten-Unternehmen, dessen Gebührenpraxis die EU-Kommission kritisiert. Auf Druck der EU-Kommission hat in der vergangenen Woche bereits der Konkurrent MasterCard seine Abrechnungsgebühren gesenkt. Nach Ansicht der EU-Kommission belasten die Gebühren die Verbraucherpreise. v. 07/ Wichtiger Teilerfolg im Kampf gegen Telefonwerbung Als Teilerfolg bewertet der Verbraucherzentrale Bundesverband (vzbv) das im Bundestag verabschiedete Gesetz gegen unlautere Telefonwerbung. Erweiterte Widerrufsrechte und schärfere Sanktionen bedeuten eine deutliche Verbesserung zum Status Quo, kommentiert Vorstand Gerd Billen. Wie effektiv diese Maßnahmen die moderne Landplage eindämmen werden, bleibt abzuwarten. Der Verbraucherzentrale Bundesverband kritisiert, dass die wirksamste Maßnahme im Kampf gegen unerbetene Werbeanrufe nicht realisiert wurde. So sind auch künftig am Telefon abgeschlossene Verträge bereits ohne schriftliche Bestätigung nach Ablauf der Widerrufsfristen gültig. Künftig können Verbraucher Zeitschriftenabonnements, Verträge über Wett- und Lotteriedienstleistungen und andere am Telefon geschlossene Verträge widerrufen. Bei einem am Telefon oder im Internet vereinbarten Anbieterwechsel (zum Beispiel Telekommunikation, Stromanbieter) obliegt dem neuen Anbieter der Nachweis, dass der alte Vertrag in Textform, also zum Beispiel per , gekündigt wurde. Auch darf bei Werbeanrufen der Anrufer fortan seine Rufnummer nicht mehr unterdrücken. Verstöße gegen das Verbot belästigender Telefonwerbung können künftig mit bis zu Euro geahndet werden, Verletzungen des Verbots der Rufnummernunterdrückung mit bis zu Euro. Der Verbraucherzentrale Bundesverband fordert das Bundesverbraucherministerium auf, die Maßnahmen auf ihre Wirksamkeit hin zu überprüfen. Trotz der positiven Verbesserungen greift das Gesetz in einem ganz wesentlichen Punkt zu kurz. Gerd Billen: Es wurde die Chance verpasst, das Unterschieben von Verträgen auf einen Schlag zu unterbinden. Dies wäre der Fall, wenn Verträge erst nach einer schriftlichen Bestätigung wirksam werden. Nachdem diese Forderung nicht aufgegriffen wurde, müssen Verbraucher auch fortan aktiv werden, um aus möglicherweise untergeschobenen Verträgen wieder herauszukommen. Ein wirkliches Ende des Telefonterrors sei vermutlich erst dann zu erwarten, wenn sich dieses Geschäftsmodell nicht mehr lohne. Und der Datenschutz entsprechend gestärkt wird, ergänzt Billen. Denn oftmals seien Daten nur deshalb lukrativ, weil am Ende ein Geschäft am Telefon lockt. Der Verbraucherzentrale Bundesverband ist in den letzten Jahren massiv gegen unerlaubte Telefonwerbung vorgegangen. Er hat sich verstärkt für schärfere Sanktionen eingesetzt, nachdem das seit 2004 bestehende gesetzliche Verbot von Werbeanrufen ohne Einwilligung der Verbraucher von Unternehmen immer wieder umgangen worden war. Quelle: Pressemitteilung Verbraucherzentrale Bundesverband (vzbv) v VuR 5/2009 III

5 VuR VERBRAUCHER UND RECHT Zeitschrift für Wirtschafts- und Verbraucherrecht 5/ Jahrgang, Seiten Herausgeber: Prof. Dr. Udo Reifner, Universität Hamburg, Institut für Finanzdienstleistungen e.v. (geschäftsführend); Prof. Dr. Hans-W. Micklitz, Universität Bamberg; Prof. Dr. Hans-Peter Schwintowski, Humboldt-Universität Berlin; Prof. Dr. Klaus Tonner, Universität Rostock Prof. Dr. Joachim Bornkamm, Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof, Karlsruhe; Dr. Friedrich Bultmann, Rechtsanwalt, Berlin; Prof. Dr. Peter Derleder, Universität Bremen; Prof. Dr. Stefan Ernst, Rechtsanwalt, Freiburg; Prof. Dr. Günter Hirsch, Präsident des Bundesgerichtshofs a. D., Versicherungsombudsmann, Berlin; Dr. Günter Hörmann, Geschäftsführer der Verbraucherzentrale Hamburg e.v.; Prof. Dr. Wolfhard Kohte, Universität Halle-Wittenberg; Dr. Rainer Metz, Bundesministerium für Verbraucherschutz, Ernährung und Landwirtschaft, Berlin; Prof. Dr. Norbert Reich, Universität Bremen; Prof. Dr. Astrid Stadler, Universität Konstanz; Prof. Dr. Dirk Staudenmayer, Europäische Kommission, Referatsleiter Generaldirektion Gesundheit und Verbraucherschutz, Brüssel; Walter Stillner, Rechtsanwalt, Stuttgart; Andreas Tilp, Rechtsanwalt, Tübingen Schriftleitung: Prof. Dr. Kai-Oliver Knops, Institut für Finanzdienstleistungen e.v. (iff), Rödingsmarkt 31-33, Hamburg Perspektiven für den Verbraucherschutz angesichts der Finanz- und Wirtschaftskrise Von Dr. Achim Tiffe, Hamburg EDITORIAL Die aktuelle Finanz- und Wirtschaftskrise, dessen Ausgang derzeit nicht absehbar ist, hat für die Verbraucher erhebliche Auswirkungen. Die Verbraucher trauen ihren Banken nicht mehr, erste grenzüberschreitende Verbrauchergeschäfte mit Tagesgeldkonten bei der isländischen Kaupthing Bank endeten in der Insolvenz der Bank und einem grundsätzlichen Vertrauensverlust in die Einlagensicherung. Dr. Achim Tiffe, Hamburg Milliarden werden in den Finanzdienstleistungssektor von der Regierung gepumpt auf Kosten des Staatshaushalts und die diffuse Angst der Bürger vor den Auswirkungen kann nicht hinweggeredet werden. Die tatsächlichen Auswirkungen der Krise sind dabei noch gar nicht abzusehen, lediglich Tendenzen lassen sich derzeit erkennen. So steht die Riester-Rente in der Kritik (siehe hierzu Plusminus v ) und auch Altersvorsorge-Produkte von Strukturvertrieben zeigen in Krisenzeiten ihre Schwächen: Wie die ursprünglich versprochenen Renditen und Wertzuwächse erreicht werden sollen, ist den Kunden angesichts von dem bisher gebildeten Kapital, das zum Teil auch nach zehn Jahren nicht einmal die eingezahlten Beiträge erreicht hat, immer unklarer. Nun rächt es sich, dass der Staat allein die Anzahl abgeschlossener Verträge als Erfolg seiner Politik gewertet und auf die anfängliche Kritik an den Produkten nicht gehört hat. Leider rücken die an Verbraucher in der Vergangenheit verkauften Finanzdienstleistungen in den USA, Großbritannien und anderen Staaten nicht in den Mittelpunkt bei der Analyse der Krise, obwohl sie die eigentliche Ursache sind. Dies wäre aber wichtig, um nicht die Fehler der Vergangenheit zu wiederholen. Stattdessen werden Verbrauchern weiterhin spekulative Produkte in Deutschland angeboten in immer neuen Hüllen, sei es in Form von Alpha-Express-Zertifikaten oder neuen CFDs (Contracts for Difference) mit erheblicher Hebelwirkung und europaweit etablieren sich Zweithypotheken für kurzfristigen Konsum und Baufinanzierungen in Fremdwährungen. Durch niedrige Leitzinsen erscheint die Spekulation auf Kredit erneut für Verbraucher lukrativ. Auch nehmen Angebote von Kreditkartenkrediten in Deutschland zu. Gleichzeitig haben sich in den letzten Jahren Konsumentenkredite mit einer tatsächlichen Belastung von Prozent pro Jahr in Deutschland etabliert bisher unter geschickter Umgehung des Wucherparagrafen und von Angabepflichten. Zukünftige Krisen sind damit vorprogrammiert. Es scheint, als wenn aus der bisherigen Krise niemand etwas gelernt hat bzw. nicht daraus gelernt werden will. Dabei sind die Folgen in den USA plastisch sichtbar, nicht nur für die einzelnen Verbraucher, sondern auch für die wirtschaftliche Situation insgesamt. Eine Erfahrung aus der Finanzkrise ist, dass Verbraucherschutz im Bereich der Finanzdienstleistungen und die ökonomische Entwicklung eines Staates nicht mehr getrennt voneinander betrachtet werden können. VuR 5/

6 EDITORIAL Die Krise ist aber auch eine Chance. Unumstößlich erscheinende Theorien, dass Information allein für einen funktionierenden Markt ausreicht, geraten ins Wanken. Dies bietet die Möglichkeit, über das Verhältnis von Verbraucherschutz, einer notwendigen Rahmengesetzgebung und der Eigenverantwortung der Verbraucher, auch auf politischer Ebene, neu nachzudenken. Die vierte Finanzdienstleistungs-Konferenz Ende Mai in Hamburg nimmt das aktuelle Thema der Finanzkrise auf und stellt die Verbraucher und das von Banken angesichts der Krise neu entdeckte Retail-Geschäft in den Mittelpunkt. Die Gewinnung zahlreicher namhafter Referenten aus der Wissenschaft, der Banken, des Staates, der Verbraucherverbände und der Schuldnerberater zeigt, dass sich die Konferenz mittlerweile etabliert hat. Mit der Gewinnung von Bundestagsabgeordneten aller Parteien für eine Podiumsdiskussion wird das Thema Finanzkrise und Verbraucherschutz dazu auf eine politische Ebene gehoben. Was bringt die Zukunft? Die derzeitige Regierung hat einige Schritte in die richtige Richtung unternommen, und will verbrauchernahe Dokumentationspflichten in der Anlageberatung einführen sowie die Verjährung wieder auf das allgemeine Niveau anheben. Ein kleiner Schritt in die richtige Richtung, der allein jedoch nicht ausreicht, um die bestehenden Probleme der Verbraucher zu lösen. Skandale der Vergangenheit (z. B. Göttinger Gruppe, Schrottimmobilien) wären durch derartige Regelungen wahrscheinlich kaum vermieden worden. Verbraucher werden in Deutschland dadurch immer noch nicht ausreichend gewarnt und geschützt und die Qualität der Beratung sowohl im Anlagewie im Kreditbereich ist katastrophal und oft rein verkaufsorientiert gesteuert, wie Tests immer wieder belegen. Wer will, dass die Verbraucher mehr Eigenverantwortung bei ihrer finanziellen Absicherung übernehmen, muss nicht nur für qualitativ gute und vor allem verständliche Informationen und eine ausreichende finanzielle Allgemeinbildung sorgen und damit die Verantwortung auf den Verbrauchern abladen, sondern auch für einen funktionierenden Markt mit qualitativ guten Produkten und ausreichender Beratung sorgen und darüber hinaus die Verbraucher ausreichend vor Risiken schützen, die der Verbraucher allein oft nicht tragen kann und die darüber hinaus zu systemischen Risiken mit erheblichen volkswirtschaftlichen Auswirkungen führen können, wie die Subprime Krise in den USA anschaulich gezeigt hat. Die BaFin wird dieser Rolle nicht gerecht und ein ausreichender Schutz der Verbraucher ist in Deutschland derzeit nicht in Sicht. 162 VuR 5/2009

7 AUFSÄTZE Gleicher Zugang zum Recht für alle Von Prof. Dr. Peter Derleder, Bremen Der Aufbau des Rechtsstaats nach Gründung der Bundesrepublik vollzog sich in zwei großen Etappen. In der ersten ging es um die Eröffnung eines umfassenden Rechtsschutzsystems über die traditionelle ordentliche Gerichtsbarkeit hinaus, sodass jeder Akt öffentlicher Gewalt und jede privatrechtliche Rechtshandlung rechtlich überprüft werden konnten. Vor allem der Ausbau der Verwaltungsgerichtsbarkeit war nachzuholen. 1 Dies geschah mit dem moralischen Impetus der Distanzierung vom vorausgegangenen Unrechtsstaat. Auf der zweiten Etappe, die in den 70er Jahren begann, musste das neue Rechtsschutzsystem auch auf diejenigen erstreckt werden, die bis dahin nur mit Einschränkungen und Diskriminierungen ihr Recht suchen konnten. Die Abschaffung des Armenrechts zugunsten der Prozesskostenhilfe, 2 die Einführung von Beratungshilfe 3 und eine Reihe von Institutionen, die die Nachteile sozial und finanziell Schlechtergestellter auszugleichen suchen, 4 geschahen mit ungebrochenem Gleichheitspathos. Dass der Arme sein Recht ebenso verfolgen kann wie der Reiche, war das Postulat nicht nur der 68er Generation, sondern wurde auch mit verfassungsrechtlicher Dignität ausgestattet. A. Einleitung Im letzten Jahrzehnt ist dieser egalitäre Geist teilweise verweht. Reformen stehen auf der Agenda, mit denen die Ausgaben des Staates für die Rechtsschutzgewährung an Minderbemittelte begrenzt werden sollen. Der Anstieg der Ausgaben wird statistisch vorgerechnet. Missbräuche werden gegeißelt. Verfahrensumständlichkeiten werden kritisiert. Eine grundsätzliche Infragestellung der seit Ende der 70er Jahre ergangenen Gesetze ist jedoch bislang ausgeblieben. Aber auch ein Konzept zur Subventionierung des Rechtsschutzes für Minderbemittelte ist nicht erkennbar, das die gesellschaftlichen Bedingungen rechtlicher Auseinandersetzungen in der heutigen Gesellschaft thematisieren würde. Zu berücksichtigen ist vor allem der unaufhaltsame Verrechtlichungsprozess der letzten Jahrzehnte. 5 Zum letzten Mal hat sich eines der großen politischen Lager 1982 bei der sog. Wende dem Ziel verschrieben, den Verrechtlichungsprozess zu stoppen. Dass dies nicht gelungen ist, ist evident. Danach war zwar sehr viel von der Deregulierung der Märkte die Rede, wenn auch in Deutschland nicht mit thatcheristischem Furor. Aber auch die Deregulierung, die am Ende die Finanzmärkte in ein Katastrophenszenario gestürzt hat, war nicht mehr mit der Vorstellung verbunden, dass dabei das Maß der rechtlichen Regelungen zurückzustutzen sei. Man denke nur an die vielen Finanzmarktförderungsregelungen auf europäischer und nationaler Ebene, die zwar eine wirtschaftliche Deregulierung bedeuteten. Die Eröffnung von immer mehr Märkten mit immer mehr Produkten führte zu immer mehr Marktrahmenregelungen. Der Verrechtlichungsprozess verdankt sich der gesellschaftlichen Entwicklung, bei der an die Stelle ethischer, sozialer und kultureller Normen des Zusammenlebens immer mehr die rein rechtlichen treten. Das säkulare Leben wird immer weniger von religiösen Leitvorstellungen bestimmt. Die sozialen Divergenzen nehmen durch die Auseinanderentwicklung von Arm und Reich immer mehr zu. Das Absinken der Mittelschichten, 6 das in den USA schon weitgehend stattgefunden hat, wird auch die europäischen Länder erfassen. Die Ungleichgewichte der Verteilung von Vermögen und Einkommen sorgen für eine drastische Zunahme rechtlicher Auseinandersetzungen. Hinzu kommt die Entwicklung zu einer multikulturellen oder transkulturellen Gesellschaft, 7 in der es keine einheitlichen Verhaltensformen einer Mehrheit und immer mehr spezielle Lebenspraktiken von Minoritäten gibt. In den damit aufgegebenen Konfliktlinien bewährt sich bislang als einziger Befriedungsmodus die Anwendung des Rechts, das einer immer weitergehenden Ausdifferenzierung unterliegt. Wenn man diese prägenden Linien gesellschaftlicher Entwicklung ins Auge fasst, dann erscheint es geradezu armselig, dass etwa über einen Aufwand von knapp 100 Mio. Euro bei der Beratungshilfe lamentiert wird. Bei der Lektüre der verschiedenen Gesetzentwürfe für eine Begrenzung der Ausgaben beschleicht den gesellschaftstheoretischen Betrachter der Verdacht, dass Finanzminister und Justizminister der Bundesrepublik Deutschland teilweise den Wert und die Bedeutung der rechtlichen Konfliktlösungsmethoden in einer immer mehr von Heterogenität gekennzeichneten Gesellschaft noch nicht erkannt haben. Glücklicherweise sind die verfassungsrechtlichen Prinzipien noch ganz im Geist der 70er Jahre formuliert. Darauf wird zunächst einzugehen sein (dazu B.). Anschließend gilt es, die bisherigen Überlegungen zur Prozesskostenhilfereform nachzuvollziehen (dazu C.), die zwar im Augenblick gescheitert erscheint, deren Motive aber nach dem Bundestagswahlkampf wieder wirksam werden dürften. Die Beratungshilfereform, die auch scheitern könnte, wird im Anschluss daran erörtert, da ihre Strukturen stark von der Prozesskostenhilfe beeinflusst sind (dazu D.). Ein Sonderkapitel wird dem Kampf um die Gerichtsgebühren bei den Sozialgerichten gewidmet, weil die einschneidendste Sozialrechtsreform des letzten Jahrzehnts mit den Hartz-Gesetzen noch nicht verdaut worden ist und Massenklagen wegen zu geringer Hilfesätze, insbesondere für Kinder auslöst (dazu E.), bevor der Versuch 1 Die VwGO vom (BGBl. I, 17) schuf erstmals eine Allzuständigkeit der Verwaltungsgerichte bei öffentlichrechtlichen Streitigkeiten. 2 Zum ersetzte das Recht der Prozesskostenhilfe das bisherige Armenrecht aufgrund des Gesetzes vom (BGBl. I, 677). 3 Durch Gesetz vom (BGBl. I, 689). 4 So kann nach der Judikatur des BGH Wiedereinsetzung gegen die Versäumung einer Rechtsmittelfrist nach 233 ff. ZPO gewährt werden, wenn innerhalb der Rechtsmittelfrist der Vordruck nach 117 IV ZPO für die Gewährung von Prozesskostenhilfe ausgefüllt worden ist (BGH, FamRZ 2006, 1028). 5 Siehe dazu insbesondere etwa Kübler, Verrechtlichung von Wirtschaft, Arbeit und sozialer Solidarität, stw 537, Siehe etwa Schultheis/Schulz, Gesellschaft mit begrenzter Haftung, Vgl. Feather/Lash-Welsch, Spaces of Culture, Nation, World, 1999, S. 194 ff. VuR 5/

8 AUFSÄTZE Derleder, Gleicher Zugang zum Recht für alle unternommen wird, allgemeine Folgerungen für den Rechtsbedarf und den Anwaltsmarkt (dazu F.) zu ziehen. B. Die verfassungsrechtliche Ausgangslage Das BVerfG hat schon sehr früh aus dem Sozialstaatsprinzip und dem allgemeinen Gleichheitssatz die Forderung nach einer weitgehenden Angleichung der Situation von Bemittelten und Unbemittelten im Bereich des Rechtsschutzes abgeleitet. 8 Diese Forderung hat es später unter ausdrücklicher Berufung auf den Rechtsstaatsgrundsatz des Art. 20 III GG mit der Erwägung begründet, die Verweisung der Beteiligten zur Durchsetzung ihrer Rechte vor die Gerichte bedinge zugleich, dass der Staat Gerichte einrichte und den Zugang zu ihnen jedermann in grundsätzlich gleicher Weise eröffne. 9 Danach darf Unbemittelten die Rechtsverfolgung und Rechtsverteidigung im Vergleich zu Bemittelten nicht unverhältnismäßig erschwert werden. 10 Der Unbemittelte muss grundsätzlich ebenso wirksamen Rechtsschutz in Anspruch nehmen können wie ein Begüterter. 11 Er muss einem solchen Bemittelten gleichgestellt werden, der seine Aussichten vernünftig abwägt und dabei auch sein Kostenrisiko berücksichtigt. 12 Diese Rechtsgrundsätze gelten zunächst für die Angleichung Unbemittelter an die Rechtsstellung Bemittelter für den gerichtlichen Rechtsschutz. Durch Entscheidung des 1. Senats des BVerfG vom sind sie jedoch auch auf den außergerichtlichen Rechtsschutz erstreckt worden. C. Die Prozesskostenhilfe Ende Februar 2009 ist endgültig klargeworden, dass die SPD- Fraktion im Deutschen Bundestag die Reform der Prozesskostenhilfe nicht tragen wird und der dazu vorgelegte Gesetzentwurf keine Aussicht auf Realisierung hat. 14 Der Anstoß zu dieser Reform war von den Ländern Baden-Württemberg und Niedersachsen ausgegangen. Aufgrund des festgestellten überproportionalen Anstiegs der Aufwendungen der Länder für Prozesskostenhilfe sollte eine Begrenzung versucht werden. Der baden-württembergische Justizminister Goll 15 sprach von einem bundesweiten Einsparpotenzial in der Größenordnung von jährlich 100 Mio. Euro. Es kam dann auch zu einer Beschlussfassung im Bundesrat, bei der sowohl CDU- wie einige SPD-regierte Länder der Gesetzesinitiative zustimmten. Der Gesetzentwurf sollte vier Ziele verfolgen, die Bekämpfung des Missbrauchs der Prozesskostenhilfe durch mutwillige Rechtsverfolgung, die Verbesserung der Vorschriften über das Verfahren zur Erfassung der persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse der Antragsteller, die Übertragung der Bedürftigkeitsprüfung auf den Rechtspfleger und eine verstärkte Eigenbeteiligung der Antragsteller, indem die Freibeträge für das Einkommen des Antragstellers an das sozialhilferechtliche Existenzminimum angeglichen werden sollten. Wer über ein höheres Einkommen als diese Freibeträge verfügte, sollte an den Prozesskosten durch Ratenzahlungen beteiligt werden. Die Ratenzahlung sollte aber nicht mehr nach 48 Monaten enden, sondern erst dann, wenn die Kosten tatsächlich gedeckt sein würden. Bei höherem Einkommen sollten auch Bankkredite in Anspruch genommen werden müssen sowie weiterhin das aus dem Rechtsstreit Erlangte. Im Einzelnen hieß es in dem Gesetzentwurf 16 zur Mutwilligkeit in dem geplanten 114 II ZPO: Mutwillig ist die Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung, soweit eine nicht Prozesskostenhilfe beanspruchende Partei bei verständiger Würdigung aller Umstände trotz hinreichender Aussicht auf Erfolg von der beabsichtigten Prozessführung absehen würde. Dies ist auch dann der Fall, wenn die Kosten der Prozessführung unter Berücksichtigung des erstrebten wirtschaftlichen Vorteils, der Erfolgsaussicht und gegebenenfalls der Aussicht auf Durchsetzbarkeit des erstrebten Titels unverhältnismäßig erscheinen. Hervorzuheben ist ferner der neu einzufügende 120 a ZPO. Hat die Partei durch die Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung, für die ihr Prozesskostenhilfe bewilligt wurde, etwas erlangt, hat sie die Kosten der Prozessführung aus dem Erlangten aufzubringen, heißt es in Abs. 1 Satz 1. Nach 120 a III des Entwurfs sollte bereits eine vorläufig vollstreckbare Entscheidung eine Gerichtsentscheidung über die zu leistenden Zahlungen auslösen, allerdings mit der Möglichkeit der Stundung. Neu vorgesehen war ferner eine Vorschrift (in 124 Satz 2 ZPO), nach der das Gericht die Bewilligung der Prozesskostenhilfe insoweit aufheben kann, als ein von der Partei angetretener zu erhebender Beweis aufgrund von Umständen, die im Zeitpunkt der Bewilligung noch nicht berücksichtigt werden konnten, keine hinreichende Aussicht auf Erfolg mehr bietet oder mutwillig erscheint, so etwa, wenn ein unterhaltsberechtigter Ehegatte eine inzwischen verfestigte neue Beziehung eingegangen ist. Die intensivere Prüfung der wirtschaftlichen Voraussetzungen der bedürftigen Partei soll über entsprechende Einwilligungserklärungen des Antragstellers nach 117 II ZPO-E, 118 II 3 ZPO-E verwirklicht werden. Sollte eine solche Einwilligung nicht erteilt werden, sollte der Antrag auf Bewilligung abgelehnt werden. Der Antragsgegner sollte auch wieder Einblick in die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse des Antragstellers erhalten, was vor allem von Familienrechtlern begrüßt wurde. Über die Auswirkungen des zu erwartenden Gesetzes wurde schon detailreich diskutiert. Der Bundesrat vertrat in seiner Begründung 17 sogar den Standpunkt, mutwillig beantrage Prozesskostenhilfe, wer sich nicht in zumutbarem Maß um eine gütliche Einigung bemüht habe. Mutwilligkeit könne auch bei der Ablehnung von Mediationsangeboten oder ohne vorgängige Prüfung einer Behandlung durch die Gutachterkommission für ärztliche Behandlungsfehler bejaht werden. Die Mutwilligkeit der Klage gegen völlig vermögenslose Beklagte war auch schon in der Vergangenheit weitgehend anerkannt, 18 abgesehen von Unterhaltsansprüchen, die über eine strafrechtliche Sanktion dann doch noch realisierbar werden könnten. Diskutiert wurde schon in der Vergangenheit vielfach über eine mögliche Beweisantizipation bei der Prüfung der Erfolgsaussicht und der Mutwilligkeit. Wer sich zum Beweis für bestrittene Tatsachen auf die Vernehmung der Gegenpartei beruft, hat oft schon in der Vergangenheit keine Prozesskostenhilfe erhalten BVerfG 9, 124, 130 f.; 10, 264, 270 f.; 22, 83, 86; 51, 295, 302; 63, 380, BVerfG 81, 347, BVerfG 63, 380, BVerfG 63, 380, BVerfG 81, 347, BVerfG, NJW 2008, Siehe dazu bereits die Kritik des NRW-Justizstaatsekretärs Jan Söffing v Pressemitteilung vom BR-Drucks. 250/ BR-Drucks. 250/06 S Siehe z. B. OLG Hamm, NJW-RR 1999, Siehe insbesondere BVerfG, NJW-RR 2005, 140. Danach ist eine vorweggenommene Beweiswürdigung ausnahmsweise zulässig, wenn konkrete und nachvollziehbare Anhaltspunkte dafür vorhanden sind, dass die Beweisaufnahme mit großer Wahrscheinlichkeit zum Nachteil der Partei ausgehen wird. 164 VuR 5/2009

9 Derleder, Gleicher Zugang zum Recht für alle AUFSÄTZE Bei der parlamentarischen Auseinandersetzung über den Gesetzentwurf argumentierte der Abgeordnete Neskovic, 20 jeder Gutbetuchte könne jahrelang um einen Kleckerbetrag prozessieren, während für einen Prozesskostenhilfeantrag eines Mittellosen Einsatz und Gewinn des Verfahrens ins Verhältnis gesetzt würden. Für die Antragsteller sei ein Kleckerbetrag häufig eine sehr bedeutende Summe. Den Antragstellern werde noch nicht einmal eine Chance gegeben zu begründen, dass die Einholung der vorgesehenen Auskünfte aufgrund der konkreten Umstände nicht gerechtfertigt sei. Beklagt wurde, dass jedem Antragsteller, der sich auch nur knapp über dem geschützten Existenzminimum befinde, eine Zahlungspflicht von 50 B auferlegt werde, die die Gegenseite selbst im Fall ihres Unterliegens nicht zu übernehmen habe. Ferner wurde kritisiert, dass der Entwurf die ratenfreie Prozesskostenhilfe praktisch neu definiere, indem er das einzusetzende Schoneinkommen halbiere. Was die bisherige Praxis der Prozesskostenhilfe angeht, so sind sehr unterschiedliche Tendenzen festzustellen. Das BVerfG hat einer Klägerin Prozesskostenhilfe gewährt, die nach erfolgloser Klage gegen die Höhe der Hartz IV-Regelleistungen vor dem BSG sich mittels einer Verfassungsbeschwerde dagegen zur Wehr setzen wollte. 21 In eine besondere Klemme kam beim 6. Zivilsenat des BGH ein Antragsteller, dessen Rechtsanwalt bereit war, die Berufung auch ohne die Bewilligung von Prozesskostenhilfe zu begründen und der auch vor Ablauf der Begründungsfrist eine vollständige als Entwurf bezeichnete Berufsbegründungsschrift eingereicht hatte. Der BGH entschied hier, 22 dass dann die Mittellosigkeit des Antragstellers wegen dieser Bereitschaft seines Anwalts für die Fristversäumung nicht kausal geworden sei, sodass keine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gewährt werden könne. Der Hessische VGH hat in einem Beschluss vom die Auffassung vertreten, bei einer Klage auf Hochschulzulassung sei die Prozesskostenhilfe zu versagen, wenn die Erfolgschance nur gering sei. Dies wurde in einem Fall angenommen, wo auf 221 Studienbewerber nur 27 freie Studienplätze kamen. 23 Ein Scheidungsantrag ist zwar nicht mutwillig, wenn es sich um eine Scheinehe handelt. Prozesskostenhilfe kann jedoch wegen verschuldeter Bedürftigkeit versagt werden, wenn keine Rücklage für das Scheidungsverfahren gebildet worden ist. 24 Dann kann nach verbreiteter Rechtsprechung Prozesskostenhilfe versagt werden, wenn schon die Eheschließung (wegen Scheinehe) rechtsmissbräuchlich war. 25 Bedeutsam ist auch die Gewährung von Prozesskostenhilfe bei Stellung eines Antrags auf Durchführung eines Verbraucherinsolvenzverfahrens mit dem Ziel der Restschuldbefreiung nebst Antrag auf Anwaltsbeiordnung. Insoweit ist anerkannt, dass die Vorschriften der InsO über die Verfahrenskostenstundung nach den 4 a ff. InsO das Rechtsinstitut der Prozesskostenhilfe für den Schuldnerantrag nicht vollständig verdrängen. Der Schuldner kann jedoch für das Stundungsverfahren selbst nicht grundsätzlich die Beiordnung eines Rechtsanwalts verlangen. 26 Dafür wird die Begründung angeführt, dass die Stundungsregelung des 4 a InsO in diesem Verfahrensabschnitt vorrangig sei. Kann der Schuldner die Vordrucke, trotz der ihm zuteilwerdenden gerichtlichen Fürsorge, nicht ohne weitergehende rechtliche Hilfe ausfüllen, betreffen diese Schwierigkeiten angeblich das Vorfeld eines Insolvenzeröffnungverfahrens und nicht das gerichtliche Verfahren selbst, meint der Insolvenzrechtssenat des BGH. 27 Er geht davon aus, dass der Schuldner insoweit Beratungshilfe verlangen kann. Für die Masse der Schuldner, die ein Restschuldbefreiungsverfahren durchführen wollen, in aller Regel Hartz IV-Empfänger, scheidet damit eine Anwaltsbeiordnung aus. Fasst man die Entwicklungen im Prozesskostenhilferecht und die Reformbemühungen zusammen, so erscheint es grundsätzlich als ein richtiges Signal, dass die überschaubaren Aufwendungen für die Gewährung gleichen Zugangs zum Recht durch Prozesskostenhilfebewilligung nicht in einer historischen Phase verkürzt werden, in der der Finanzmarkt außer Kontrolle geraten ist und riesige staatliche Aufwendungen notwendig werden, um die Finanzmarktkrise zu überwinden und insolvenzreife Institute zu stützen, und in der die dadurch ausgelöste Rezession durch noch vor Kurzem unvorstellbare Konjunkturprogramme bekämpft werden soll. Auch wenn deswegen auf ein falsches Signal verzichtet wird, bleiben die Reformbemühungen mittelfristig teilweise berechtigt. Hinsichtlich der Mutwilligkeit sind allerdings auch de lege lata strengere Maßstäbe möglich, in die Verhältnismäßigkeitsüberlegungen eingehen können. Es ist zwar richtig, dass für den einen ein Kleckerbetrag sein kann, was für den anderen von erheblicher Bedeutung ist. Dennoch sollte der Maßstab für staatlich subventionierte Rechtsstreitigkeiten Unbemittelter nicht an einem betuchten Prozesshansel festgemacht werden, der über alles und jedes einen Rechtsstreit führt, sondern an einem vernünftigen Rechtssubjekt, das vor einem Rechtsstreit immer auch eine gütliche Einigung mit gegenseitigem Nachgeben versucht und bei Kleinigkeiten keine Prinzipienreiterei betreibt. Eine minimale Eigenbeteiligung des Antragstellers, soweit das Existenzminimum gewahrt wird, kann in diese Richtung wirken. Das sozialhilferechtliche Existenzminimum einschließlich des altersgerechten Schonvermögens darf jedoch nicht angetastet werden. Gegen eine Überprüfung der Angaben zu den wirtschaftlichen Verhältnissen, auch aufgrund behördlicher Auskünfte und entsprechender Einwilligungen, ist nichts einzuwenden, soweit der Prozessgegner damit nicht vertraut gemacht wird. Von der Übertragung der Bedürftigkeitsprüfung auf den Rechtspfleger oder auf die Sozialbehörden ist dagegen nichts zu halten, da damit die Sachzusammenhänge der richterlichen Prozesskostenhilfeprüfung auseinandergerissen würden. D. Die Reform der Beratungshilfe Eine gleichgerichtete Reform ist bei der Beratungshilfe in Gang gekommen. Der Bundesrat hat mit Beschluss vom einen Entwurf zur Änderung des Beratungshilferechts verabschiedet. Es liegt nahe, dass auch dieser Gesetzentwurf wegen seiner falschen Signalwirkung auf das Veto der SPD-Bundestagsfraktion trifft und demgemäß nicht Gesetz wird. Auch dieser Entwurf knüpft an den Anstieg der Ausgaben für die Beratungshilfe an, die gegenwärtig etwa 90 Mio. Euro betragen. Im Jahr 2004 auf das Jahr 2005 war der 20 Rede bei der 1. Lesung des Gesetzentwurfs am Im Verfahren 1 BvR 1523/ BGH, NJW 2008, HessVGH, Beschl. v , Az.: 8 MA 822/00.W9. 24 BGH, NJW 2005, S. schon OLG Hamm, FamRZ 1982, BGH, NZI 2003, 556, BGH, Urt. v , Az.: IX ZB 94/ BR-Drucks. 648/08. VuR 5/

10 AUFSÄTZE Derleder, Gleicher Zugang zum Recht für alle Anstieg sprunghaft, wohl vor allem wegen des neuen Rechtsanwaltsvergütungsgesetzes (RVG), danach eher kontinuierlich. Eine erhebliche Rolle spielte auch die Zunahme der Verbraucherinsolvenzverfahren mit dem Ziel der Restschuldbefreiung. Die Eröffnung eines solchen Verfahrens setzt die Vorlage einer Bescheinigung über einen erfolglosen außergerichtlichen Einigungsversuch mit den Gläubigern gem. 305 I Nr. 1 InsO voraus, die in erheblichem Umfang von Rechtsanwälten im Rahmen von Beratungshilfe ausgestellt wird. Die Zunahme überschuldeter Privathaushalte und der Anstieg der Zahl der Verbraucherinsolvenzen haben daher auch zu einem größeren Geschäftsanfall in Beratungshilfesachen geführt. In der Begründung des Gesetzentwurfs sind auch sog. Vielfachantragsteller als Belastung angeführt, einer etwa aus Nordrhein-Westfalen mit 34 Anträgen in zwei Jahren, ohne dass dafür jedoch eine aussagekräftige Statistik vorgelegt worden wäre. Ferner wurde darauf hingewiesen, dass vielfach Regelungen von Alltagsproblemen im Rahmen der Beratungshilfe erfolgten, so etwa mit der Hinzuziehung eines Rechtsanwalts als Zeugen bei einem Wohnungsabnahmetermin oder mit der Nachforschung nach einem überwiesenen, aber nicht eingegangenen Kapitalversicherungsbetrag. Es wurde argumentiert, das derzeitige Beratungshilferecht leide unter unkonturierten Gesetzesbegriffen, Strukturschwächen des Bewilligungsverfahrens und einer darauf beruhenden uneinheitlichen Rechtsanwendung mit ganz unterschiedlichen Zurückweisungsquoten. Außerdem wurde ausgeführt, das neue RVG könne man unter dem Blickwinkel der Ausgaben im Beratungshilferecht nicht revidieren. Vielmehr seien diejenigen Spielräume zu nutzen, die sich vorrangig aus dem Beratungshilferecht selbst ergäben. Zulässig sei deswegen die Versagung von Beratungshilfe in Fällen, in denen ein verständiger Selbstzahler von der Inanspruchnahme anwaltlicher Hilfe absehen würde. Demgemäß soll in 1 I Nr. 3 die Mutwilligkeitsprüfung ausdrücklich auf die Inanspruchnahme von Beratungshilfe bezogen werden, während bisher nur die Wahrnehmung der Rechte mutwillig sein konnte. Mutwilligkeit soll nach einem neu einzufügenden 1 Abs. 4 vorliegen, soweit ein Rechtssuchender, der nicht Beratungshilfe beansprucht, bei verständiger Würdigung aller Umstände von der Beratung oder Vertretung durch einen Rechtsanwalt auf eigene Kosten absehen würde. 2 I BerHG soll mit dem Satz ergänzt werden: Eine Vertretung ist nur erforderlich, wenn der Rechtssuchende nach der Beratung angesichts des Umfangs, der Schwierigkeit oder der Bedeutung der Rechtsangelegenheit seine Rechte nicht selbst wahrnehmen kann. Auffällig ist hier, dass die geplante Bestimmung nicht auf die persönliche Beratungsbedürftigkeit des Antragstellers abstellt, obwohl für den einen komplex sein kann, was für den anderen leicht zu handhaben ist. 2 II des BerHG bezieht sich bisher auf einen abschließenden Katalog von Materien, vom Zivilrecht über das Verwaltungsrecht und das Verfassungsrecht zum Sozialrecht. Nachdem das BVerfG steuerrechtliche Beratungshilfe für verfassungsrechtlich geboten erklärt hat, wird eine grundsätzliche Erstreckung auf sämtliche Rechtsmaterien zu erwägen sein. Beratungshilfe ist nach 1 I Nr. 2 des bisherigen Gesetzes nicht geboten, wenn andere Möglichkeiten für eine Hilfe zur Verfügung stehen, deren Inanspruchnahme dem Rechtssuchenden zuzumuten ist. Daran soll ein neuer Abs. 3 anschließen, nach dem Verzeichnisse über andere Möglichkeiten für Hilfe geführt werden sollen. Das steht im Zusammenhang mit der Erweiterung der Beratungsstellen in 12 III des Entwurfs, nach dem auch außerhalb der Stadtstaaten eine öffentliche Rechtsberatung eingeführt werden kann oder anwaltliche Beratungsstellen mit ausschließlicher Zuständigkeit eingeführt werden können. Damit soll die Beratung durch einen vom Antragsteller ausgewählten Einzelanwalt zurückgedrängt werden. In der Praxis hat sich ergeben, dass in der ganz überwiegenden Zahl der Beratungshilfefälle nicht nur eine Beratung, sondern auch eine Vertretung durch den Rechtsanwalt nach außen erfolgt, etwa durch Schriftverkehr, Telefonate und persönliche Vorsprache, womit anstelle der Beratungsgebühr in Höhe von 30 Euro die Vertretungsgebühr in Höhe von 70 Euro angefallen ist. Daraus wird hergeleitet, dass auf der Basis des neuen 2 I Nr. 2 BerHG-E eine strengere Erforderlichkeitsprüfung für die Vertretung eingeführt werden soll. Als Verfahrensverbesserung soll in 4 II des Gesetzes eine Pflicht zur Antragstellung vor Gewährung der Beratungshilfe verankert werden. Dies soll dazu führen, dass sich der Rechtspfleger bei der Bewilligung nicht mit Rechtsanwälten auseinandersetzen muss, die bereits eine Leistung erbracht haben. Desgleichen sollen die Aufklärungsmöglichkeiten des Gerichts in ähnlicher Weise verbessert werden, wie dies schon beim Prozesskostenhilferecht erörtert worden ist, also insbesondere etwa auf der Basis von Einwilligungen zu behördlichen Auskünften. Zudem soll in einem neuen 6 IV ein Erinnerungsrecht der Staatskasse eingeführt werden. Schließlich soll die Eigenbeteiligung des Antragstellers angehoben werden, hinsichtlich der Beratungshilfegebühr für den Fall der Vertretung auf 20 Euro. Damit soll der Anreiz zur selbstständigen Wahrnehmung der Rechte nach durchgeführter Beratung verstärkt werden. Dagegen hat das BVerfG gegenläufig zu der Reform in seiner bereits erwähnten Entscheidung vom II BerHG für mit Art. 3 I GG unvereinbar erklärt, soweit die Gewährung von Beratungshilfe nicht auch für Angelegenheiten des Steuerrechts ermöglicht ist. 29 Eine Mutter hatte wegen eines Bescheides der Familienkasse Berlin-Süd über die Erstattung zu viel gezahlten Kindergeldes Beratungshilfe in Anspruch nehmen wollen. Der hierauf gerichtete Antrag war zurückgewiesen worden. Ihre Verfassungsbeschwerde war erfolgreich. Der allgemeine Gleichheitssatz verlange in Verbindung mit dem Sozialstaats- und dem Rechtsstaatsprinzip, dass der Gesetzgeber auch im außergerichtlichen Bereich die erforderlichen Vorkehrungen treffe, damit der Rechtsuchende mit der Wahrnehmung und Durchsetzung seiner Rechte nicht von vorneherein an mangelnden Einkünften oder ungenügendem Vermögen scheitere, führte das BVerfG aus. Das Prinzip des gleichen Rechtszugangs, unabhängig von Einkünften und Vermögen, gilt danach auch für den außergerichtlichen Bereich. Angesichts der rechtlichen Durchdringung nahezu aller Lebensbereiche und der häufig hohen Komplexität und wechselseitigen Verknüpfung der Regelungen, sei der Bürger vielfach auf fachkundigen Rechtsrat angewiesen, um seine Rechte erkennen, bewerten und darüber entscheiden zu können, ob und mit welchen Erfolgsaussichten er sie durchsetzen könne. Der Unbemittelte brauche aber nur einem solchen Bemittelten gleichgestellt zu werden, der bei seiner Entscheidung für die Inanspruchnahme von Rechtsrat auch die hierdurch entstehenden Kosten berücksichtige und vernünftig abwäge. Der Rechtsuchende dürfe 29 BVerfG, NJW 2008, VuR 5/2009

11 Derleder, Gleicher Zugang zum Recht für alle AUFSÄTZE auf zumutbare andere Möglichkeiten für eine fachkundige Hilfe verwiesen werden. Auch dem nicht ausreichend Bemittelten müsse fachkundiger Rechtsrat zugänglich sein, wenn dessen Inanspruchnahme zur außergerichtlichen Rechtswahrnehmung auch unter vernünftiger Berücksichtigung der damit verbundenen Kosten gerechtfertigt erscheine. Eine Differenzierung zwischen sozialrechtlichen Angelegenheiten, für die Beratungshilfe gewährt werde, und steuerrechtlichen könne keinen Bestand haben, da hierfür kein sachlich tragfähiger Grund mehr bestehe. Bei Streitigkeiten hinsichtlich des sozialrechtlichen Kindergeldes sei Beratungshilfe eröffnet, sodass für das steuerrechtliche Kindergeld nicht anderes gelten könne. Das Argument, dass Rechtsberatung auf dem Gebiet des Steuerrechts für Unbemittelte kein vordringliches Problem sei, sei schon deswegen unberechtigt, weil der Anspruch auf Gewährung des steuerrechtlichen Kindergeldes dem Grunde nach von dem zu versteuernden Einkommen und Vermögen unabhängig sei. Für die Übergangszeit bis zu einer verfassungsgemäßen Neuregelung der Beratungshilfe durch den Gesetzgeber sei Beratungshilfe grundsätzlich auch auf dem Gebiet des Steuerrechts zu gewähren. Verfolgt man die Internetkommunikation Betroffener, dann kann man ihre Gänge zwischen Anwalt und Amtsgericht, wo sie den Beratungsschein erhalten sollen, nachvollziehen. So wird etwa diskutiert, ob Hartz IV-Empfänger in allen Ländern die Kontoauszüge für drei Monate vorlegen müssen und wo diese bleiben werden. Schon jetzt ist die praktische Schwelle für die Beratungshilfe nicht unerheblich, sodass nur Menschen mit viel Eigeninitiative ihre Rechte ausschöpfen können. Insgesamt ist der Bundesratsentwurf zu eindimensional von der Absicht zur Begrenzung der Beratungshilfeausgaben geprägt. Der gegenwärtige Aufwand in der Größenordnung von knapp 100 Mio. Euro erscheint im Hinblick auf den wachsenden rechtlichen Beratungsbedarf in existenziellen Lebenslagen keineswegs als dramatisch. Beratungshilfe durch bloße Beratung ist in den meisten Fällen auch ungenügend, da dem Antragsteller die Umsetzung eines erteilten Rats, schriftlich oder telefonisch, meist noch schwerer fallen wird als das Verständnis des Rechtsproblems. Es ist auch darauf zu achten, dass die Nachweisobliegenheiten und die Überprüfungspflichten nicht außer Verhältnis zu dem rechtlichen Begehren geraten. Die Erwägung, die Rechtspfleger vor einer Konfrontation mit Anwälten zu bewahren, die schon eine Beratungsleistung erbracht haben, ist sogar sachwidrig. Sozialpsychologisch ist es sehr gut nachvollziehbar, dass ein Rechtsuchender zunächst einmal eine kooperationsbereite Bezugsperson sucht und sich dann erst um die Finanzierung kümmert. In jedem Fall müsste dem Antragsteller eine besondere Begründung dafür eröffnet werden, dass er zunächst wegen der besonderen Dringlichkeit oder Existenzialität seines Beratungsbedarfs den Anwalt aufgesucht hat. Vergleichsweise erweist sich somit die Prozesskostenhilfereform wenigstens in einigen Elementen als triftig. Die Beratungshilfereform lässt dagegen ein gehöriges Maß an Unverständnis über das Maß des Beratungsbedarfs in einer hochkomplexen und heterogenen Gesellschaft erkennen. E. Die Sozialgerichtsgebühren Noch immer verordnet 183 SGG Kostenfreiheit. Danach ist das Verfahren vor den Gerichten der Sozialgerichtsbarkeit für Versicherte, Leistungsempfänger einschließlich Hinterbliebenenleistungsempfänger, Behinderte oder deren Sonderrechtsnachfolger kostenfrei, soweit sie in dieser jeweiligen Eigenschaft als Kläger oder Beklagte beteiligt sind. Das letzte Änderungsgesetz zum SGG 30 wurde noch ohne die Aufhebung der Kostenfreiheit beschlossen. Dessen ungeachtet wollen vor allem die von CDU und FDP geführten Länderkoalitionen weiterhin der gravierenden Zunahme der Sozialgerichtsverfahren durch Gerichtsgebühren entgegentreten. Begründet wird dies mit den überproportional steigenden Kosten bei den Sozialgerichten, die seit 2005 weitgehend für die Prozesse der Hartz IV-Empfänger zuständig sind. Viele Hartz IV- Bescheide sind fehlerhaft, und ein Drittel der gerichtlichen Verfahren dagegen ist erfolgreich. Die Klagewelle reißt nicht ab, wie die Sozialgerichte der verschiedenen Instanzen vermelden. Der Präsident des BSG, Peter Masuch, plädiert für eine materiellrechtliche Reform, 31 da die Mittel für die Kinder unzureichend seien. Er hält auch die Regelungen über die Anrechnung und die Wohnkostentragung für reformbedürftig. Im Jahr 2008 seien neue Hartz IV-Verfahren bei den Sozialgerichten gezählt worden, 28 % mehr als im Vorjahr. Die Hartz IV-Verfahren machten etwa ein Drittel der gesamten sozialgerichtlichen Verfahren aus. Beim größten deutschen Sozialgericht in Berlin ist die Zahl der Hartz IV- Fälle auf angestiegen. Ein durchschnittliches Hartz IV- Verfahren dauert inzwischen in erster Instanz ein Jahr. Eine erhebliche Eindämmung der Verfahren versprechen sich, wie erwähnt, manche Länder von der Aufhebung der Kostenfreiheit des sozialgerichtlichen Verfahrens. Zu bedenken sind auch die weiteren Prozesskosten. Bisher kann nach 192 SGG das Gericht einem Beteiligten ganz oder teilweise die Kosten auferlegen, die dadurch verursacht werden, dass durch Verschulden der Beteiligten der Rechtsstreit verzögert worden ist oder der Beteiligte den Rechtsstreit fortführt, obwohl ihm vom Vorsitzenden die Missbräuchlichkeit der Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung dargelegt worden ist. Viele Verfahren würden sich danach erübrigen, wenn die Agenturen im Wege vorläufiger Bescheide 32 versprechen würden, auch ohne einen weiteren Sozialgerichtsprozess die Leistungen zu erbringen, die in einem Musterprozess zuerkannt werden. Seine außergerichtlichen Kosten muss jeder Beteiligte grundsätzlich selbst tragen. Gemäß 193 I 1 SGG hat das Gericht im Urteil zu entscheiden, ob und in welchem Umfang die Beteiligten einander Kosten zu erstatten haben. Die Kosten sind gem. 193 II SGG die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung und Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen, wobei gem. 193 III SGG die gesetzlichen Gebühren und die notwendigen Auslagen eines Rechtsanwalts oder eines Rechtsbeistandes stets erstattungsfähig sind. Prozesskostenhilfe kann gem. 73 a SGG i. V. mit 114 ff. ZPO gewährt werden. Gem. 73 I SGG können die Beteiligten vor den Instanzgerichten der Sozialgerichtsbarkeit den Rechtsstreit selbst führen. Der Katalog der zulässigen Bevollmächtigten ergibt sich aus 73 II SGG, wobei auch berufsständische Vereinigungen und Gewerkschaften einbezogen werden. In Verbindung mit der Kostenfreiheit des gerichtlichen Verfahrens ist die Prozessführung im Sozialgerichtsverfahren gegenüber den anderen Rechtswegen somit erleichtert. Der Teil der Anwaltschaft, der sich im Sozialge- 30 Siehe das Gesetz vom (BGBl. I, 2933). 31 In seinen Jahresbericht für 2008 vom Wie im finanzgerichtlichen Verfahren. VuR 5/

12 AUFSÄTZE Derleder, Gleicher Zugang zum Recht für alle richtsverfahren engagiert, kann nur intrinsisch motiviert sein, da sich hinreichende Vergütungen im Hinblick auf die Einkommens- und Vermögenslosigkeit der Mandanten und die begrenzte Kostenerstattung meist nicht realisieren lassen. Bereits mit einem Gesetzentwurf aus dem Jahre sollten Gerichtsgebühren für das Sozialgerichtsverfahren eingeführt werden. Damals waren 75 Euro Gerichtskostenvorschuss als Voraussetzung einer gerichtlichen Überprüfung im Gespräch. Damit würde aber insbesondere vielen Hartz IV- Empfängern, die auf bescheidenstem Niveau leben, die Chance einer gerichtlichen Überprüfung eines Bescheids genommen, mit dem etwa eine Sperrzeit wegen unzureichender Bemühung um Arbeit verhängt, 34 die Unterkunftskostenzahlung 35 eingeschränkt oder eine Einkommensanrechnung wie in einer Bedarfsgemeinschaft 36 angenommen worden ist. Das Rechtsstaatsprinzip schließt es aber in jedem Fall aus, dass Minderbemittelte, die etwa als Hartz IV-Empfänger mangels Möglichkeit eines Kostenbeitrags ihres sozialgerichtlichen Rechtsschutzes verlustig gehen. Die Einspareffekte sind zudem ungewiss, wenn die bisher von der Kostenfreiheit Begünstigten Gerichtskosten vorschießen müssten, aber Prozesskostenhilfe beantragen, also ihre Erfolgsaussicht darlegen könnten. Insoweit ist aber eine Eindämmung der Prozessflut durch Eingrenzung auf aussichtsreiche Verfahren vertretbar. Wann der richtige Zeitpunkt dafür gekommen ist, ist allerdings abzuwägen. Immerhin verdankt sich die aktuelle Prozessflut, wie schon eingangs dargelegt, der einschneidendsten Sozialrechtsreform des letzten Jahrzehnts, die den Betroffenen sehr viel zumutet. Deswegen erscheint es vorzugswürdig, erst einmal die notwendigen sachlich-rechtlichen und verfahrensmäßigen Konkretisierungen der Hartz-Gesetzgebung abzuwarten, bevor das Prinzip der Kostenfreiheit aufgegeben wird. F. Rechtsbedarf und Anwaltsmarkt Insgesamt erweisen sich die hier angesprochenen Reforminitiativen, die aller Wahrscheinlichkeit nach in der nächsten Legislaturperiode wiederkehren werden, als weitgehend nicht hinreichend durchdacht. Der zunehmende Verrechtlichungsprozess der Gesellschaft macht auch einen Zuwachs an Aufwendungen für die Subventionierung außergerichtlicher und gerichtlicher Konfliktlösungen für Minderbemittelte notwendig. Wo materiellrechtliche Verbesserungen eine Eindämmung des Maßes an prozessualer Auseinandersetzung ermöglichen, sollten diese einer Begrenzung des Schutzes Minderbemittelter vorangehen. Das schließt aber nicht aus, dass der Maßstab für die Rechtsschutzgewährung stets ein sozial reflektiertes Rechtssubjekt mit hinreichender Finanzausstattung ist. Daran dürfen sich die gerichtliche Praxis und auch der Gesetzgeber orientieren. Prozesskostenhilfe und Beratungshilfe sind im Wesentlichen auf die Anwaltschaft gerichtet. Die öffentliche Rechtsberatung hat teilweise zwar eine lange Tradition 37 und eine gewisse Solidität, insoweit aber ein eingebautes Defizit, als staatliche Einrichtungen nicht zugunsten einzelner Privatrechtssubjekte Partei ergreifen dürfen, etwa durch Telefonate und Schriftsätze. Insoweit besteht also hier für den erteilten Rat ein Umsetzungsdefizit. Es bleibt dabei, dass sich bei einer Umsetzungsinitiative auch die Unbemittelten der Anwaltschaft bedienen müssen, falls sie nicht allein zurechtkommen. Das Bild der Anwaltschaft 38 hat sich in den beiden letzten Jahrzehnten ganz erheblich gewandelt. An die Stelle standesrechtlich gebotener Zurückhaltung ist auch unter dem Einfluss des europäischen Rechts die Vermarktung getreten, die reißerische Werbeformen einschließt. Man kann schon an Straßenbahnzügen großflächig aufgemalte Werbung für Anwaltspraxen finden, die sich weitreichender Kompetenzen berühmen. Die Heterogenität der Anwaltschaft nimmt auch dadurch zu, dass in den letzten Jahren die Zahl der in der Ausbildung befindlichen Juristen die Zahl der in einem juristischen Beruf Tätigen überstiegen hat, wobei 80 % der erfolgreichen Universitätsabsolventen ohnehin in den Anwaltsberuf drängen. Die Nachwuchsgeneration muss sich wegen des gewaltigen Angebotsüberhangs zum Teil mit drückenden Bedingungen für Anfänger auseinandersetzen, bis hin zu den unentgeltlich tätigen, als Praktikanten bezeichneten Freiberuflern, die wenigstens den Anschluss an die anwaltliche Berufswelt wahren wollen. Ein anderer Teil der Anwaltschaft versucht mit Billigstangeboten Mandanten zu gewinnen, auch im Internet, wo dann für jede Kommunikationsminute ein Minimalbetrag zu zahlen ist. Die Betreuung durch derart an den Rand gedrängte Anwälte dürfte häufig wegen deren diskontinuierlicher Berufstätigkeit mit einem Qualitätsdefizit verbunden sein. Auch den bemittelten Mandanten ist es allerdings trotz des Ausbaus des Zertifikatwesens innerhalb der Anwaltschaft sehr schwer gemacht, einen kompetenten Berater oder Prozessbevollmächtigten zu finden. Die von der Anwaltschaft eingeführten ungeprüften Angaben zu den jeweiligen Tätigkeitsschwerpunkten haben eine geringe Aussagekraft. Der Fachanwaltsausbildung hat sich die Anwaltschaft, auch die älteren Jahrgänge, zwar in respektabler Weise gestellt, wobei jeder, der Fachanwälte ausgebildet hat, die Breite des Spektrums der Qualifikation von den fast Ungeeigneten bis zu den Hochkompetenten bestätigen kann. Nur die wenigsten Träger der Fachanwaltsausbildung leisten sich ins Gewicht fallende Quoten endgültig gescheiterter Kandidaten. Die unbegrenzten Wiederholungsmöglichkeiten tun das ihre. Im Übrigen geht die Spezialisierung aufgrund des zunehmenden Verrechtlichungsprozesses munter voran, was jedoch teilweise Kompetenzverluste bei den allgemeinen Rechtsmaterien oder den Nachbargebieten zur Folge hat. Hinzu kommt, dass die ständig zunehmende Komplexität der Rechtsordnung den Zugang des Laien zum Recht immer mehr verbaut. Bereits vor Jahrzehnten hat Altkanzler Helmut Schmidt gern darauf hingewiesen, dass Betriebskostenabrechnungen für Mieter nicht oder kaum nachzuvollziehen seien. Inzwischen ist das Betriebskostenrecht noch viel weiter ausdifferenziert worden, sodass sich auch die Bundesrichter des zuständigen VIII. Zivilsenats des BGH erst längere Zeit einarbeiten müssen, bevor sie die Judikatur fortsetzen können BT-Drucks. 663/ Siehe 144 SGB III. 35 Nach 22 SGB II und 27 SGB XII. 36 Siehe dazu 7 III SGB II. 37 Die öffentliche Rechtsauskunfts- und Vergleichsstelle (ÖRA) Hamburg etwa hat verschiedene Wurzeln, so in den Rechtsberatung leistenden Arbeitersekretariaten und den Rechtsschutzabteilungen der Frauenbewegung seit konstituierte sich die Öffentliche Rechtsauskunft und Gütestelle (Ragü) als Vorläufer der ÖRA. Siehe die Festschrift zum 75-jährigen Bestehen der ÖRA, Siehe die Daten bei Hommerich/Kilian/Dreske, Statistisches Jahrbuch der Anwaltschaft 2007/ Zum Stand der hochdifferenzierten Rechtsprechung bei Fehlern einer Betriebskostenabrechnung s. zuletzt Milger, NJW 2009, VuR 5/2009

13 Derleder, Gleicher Zugang zum Recht für alle AUFSÄTZE Ganz und gar unzugänglich zu werden droht dem Laien das von fragmentarisierenden europäischen Richtlinien determinierte deutsche Recht. Zwar macht der deutsche Gesetzgeber noch erhebliche Anstrengungen, um die europarechtlich veranlassten Reformen systematisch einzubauen. So hat etwa die Verbrauchsgüterkaufrichtlinie 40 zu einer grundlegenden Reform des Leistungsstörungsrechts in Deutschland geführt, mit dem Versuch zur systematischen Harmonisierung von Verbraucherkaufrecht und allgemeinem Leistungsstörungsrecht. Viele andere Mitgliedstaaten der EU haben stattdessen einfach die Richtlinie abgeschrieben und überlassen es dann der Praxis, wie sich diese Normen zu dem sonstigen Recht des Mitgliedstaats verhalten. Die dadurch entstehende Unübersichtlichkeit bedroht aber auf vielen Sektoren auch das deutsche Recht. Gegenwärtig läuft etwa die Umsetzung der Verbraucherkreditrichtlinie. 41 Die europäische Richtlinie hat allein 51 Erwägungsgründe, die für eine teleologische Auslegung Anknüpfungspunkt sein können, und stellt einen in endlosen Beratungen entstandenen, die heterogensten Interessen verwurstenden Kompromiss dar, der aus damaliger neoliberaler Sicht das Verbraucherschutzniveau absenkt, um den Wettbewerb im europäischen Binnenmarkt anzuheizen. Dass dies in der Finanzmarktkrise eine überholte Zielsetzung ist, kann leider nicht mehr berücksichtigt werden, sodass etwa der finanzierte Derivatekauf des Verbrauchers erstmals ins Gesetzbuch gelangen wird. Die europäische Richtlinie bringt eine teilweise Vollharmonisierung, aber eine Vielzahl von Ausnahmekatalogen. Der deutsche Gesetzgeber hat bisher darauf in der Weise reagiert, dass er zur Vermeidung einer völligen Überlastung des BGB einen Teil der Gesamtregelung in das EGBGB auslagern will, wo dann allerdings wiederum auf das BGB zu verweisen ist. 42 Ferner wird ein Katalog von gesetzlichen Mustern geboten, die den Unternehmern Sicherheit bei der Erfüllung der vorvertraglichen Informationspflichten und der Belehrung über das Widerrufsrecht geben sollen. Das Verbraucherkreditrecht stellt eine der wichtigsten Rechtsmaterien für (insbesondere minderbemittelte) Verbraucher dar und wird im Zusammenwirken von europäischem und nationalem Gesetzgeber so ausgestaltet, dass ohne einen recht guten Anwalt keine Klarheit zu schaffen ist. Das ist als Angebot an die Haushalte Unbemittelter schlicht eine Gesetzgebungskatastrophe. Der Zugang zum Recht wird damit entscheidend erschwert. Die leitenden Ideen auf diesem Rechtssektor sind keineswegs so substanzreich, dass es einer derartig komplexen Gesetzgebung bedürfte. Schon bisher haben die Verbraucher kaum grenzüberschreitende Kreditverträge abgeschlossen, weil sie das verhältnismäßig komplexe Geschäft nicht mit Übersetzungslasten beschweren wollten. Die simple Idee, durch grenzüberschreitenden Verkehr ein wenig zum Wettbewerb innerhalb der EU beizutragen und womöglich durch den Wettbewerb die Zinslasten etwas zu senken, was im Hinblick auf die sonstigen Determinanten des Zinses und die rechtskulturellen Unterschiede der Mitgliedstaaten eine übertriebene Hoffnung ist, führt dazu, dass der Zugang zum Recht ganz allgemein, vor allem aber für Haushalte erschwert wird, die schon bisher im Verschuldungsprozess begriffen sind. Am Ende bleibt noch zu überlegen, wie sich der neoliberal reorganisierte Anwaltsberatungs- und -vertretungsmarkt generell auf minderbemittelte Haushalte einstellt. Schon bei dem kleinen Anwalt, dessen Einkommensniveau nicht sehr anspruchsvoll ist, genießt begreiflicherweise von vorneherein der begüterte Mandant, den man sich erhalten will, einen Vorteil. Deswegen wäre es eigentlich geboten, dass alle Anwälte als Organe der Rechtspflege allgemein in einem gewissen Maße Mandate übernehmen würden, die sie als soziale Aktivität verstehen würden. In der Rechtswirklichkeit nimmt jedoch ein großer Teil der Anwaltschaft nur Mandate entgegen, die ohne Prozesskosten- und Beratungshilfe abzuwickeln sind, wenn man einmal von den rechtsschutzversicherten Mandanten absieht. Es gibt, um einen Vergleich mit dem ärztlichen Bereich anzustellen, Anbieter, die sich nur an Privatpatienten wenden und diesen höchstes Niveau versprechen. Meist wird dies jedoch damit garniert, dass wenigstens in bestimmten Phasen und Projekten unentgeltliche soziale Arbeit durch Operationen und andere ärztliche Behandlung angeboten wird. Wäre es nicht an der Zeit, auf dem Rechtssektor wenigstens einen moralischen Druck auf all die law firms und marktprotzigen Kanzleien auszuüben, ein gewisses Maß an Mandaten für unbemittelte Klienten zu übernehmen? Sollten die Ethikkurse für Unternehmer gerade an den Großanbietern eines Marktes abprallen, der Recht ohne Anbindung an Gerechtigkeit organisiert? Das Gegenargument, dass Unwilligkeit und fehlende Sachkompetenz schlechte Voraussetzungen für eine sozial motivierte Anwaltstätigkeit seien, ist ein Stereotyp, das den insoweit erforderlichen Lernprozess von vorneherein vereiteln soll. Bisher haben es die beratungs- und prozesskostenhilfebedürftigen Klienten, sehen wir einmal vom Anlagesektor ab, meist mit einer bescheidenen Fraktion der Anwaltschaft zu tun, die mit Einfühlungsvermögen und Frustrationstoleranz für ein Mindestmaß an Solidaritätsressourcen auf dem Rechtssektor sorgt. Wenn wir die Sicherung des gleichen Zugangs zum Recht als Kernelement des Rechts- und Sozialstaats auffassen, dann sollten wir uns darüber im Klaren sein, dass der Staat allein den existenziellen Bedarf an Rechtsberatung und Rechtsdurchsetzung nicht gewährleisten kann, sondern dass es dafür auch hinreichender Solidaritätsressourcen in der Gesellschaft bedarf. In jedem Fall sollte vor jeder Beschneidung des Schutzniveaus staatlicher Rechtsgewährleistung daher der Versuch stehen, sämtliche Marktakteure des Rechtssektors ethisch in die Pflicht zu nehmen, einen Beitrag zur Erhaltung des zivilgesellschaftlichen Niveaus rechtlicher Konfliktlösung zu leisten. 40 RL 1999/44/EG, ABl. EG Nr. L 171, RL 2008/48 EG, ABl. EU Nr. L 133, Siehe den Regierungsentwurf BT-Drucks. 16/ VuR 5/

14 AUFSÄTZE Reifner, Die Deregulierung der Kreditkartenkredite in Deutschland Die Deregulierung der Kreditkartenkredite in Deutschland Von Prof. Dr. Udo Reifner,* Hamburg Credit Card Mania in America, so überschrieb David Caplovitz seinen Vortrag bei der Hamburger Konferenz zu Arbeitslosigkeit und Verschuldung im Jahre Darin berichtet der Überschuldungsforscher aus seiner Arbeit bei der größten New Yorker Schuldnerberatungsstelle über Credit-Card-Junkies und die spezielle Rolle von Citibank in diesem Geschäftszweig, der die Überschuldung der Zukunft mit einer ganz neuen Qualität dominieren werde. In seinem korrespondierenden Bericht konnte Hugo Godschalk 2 noch feststellen, dass solche Kreditkartenkredite in Deutschland derzeit auf wenige Banken wie Allbank, Berliner Bank, Banco de Santander und den Vorläufer von Citibank Deutschland, die KKB, begrenzt seien und Master und Visa zusammen knapp 2,5 Mio. Karten ausgegeben hatten, von denen allerdings relativ wenige eigene Kredite versprechen. Beides hat sich inzwischen grundlegend verändert, ohne dass das Recht hier eine wesentliche Rolle bei der Eindämmung der Auswüchse und Fehlentwicklungen spielen konnte. A. Kreditkartenmanie die Lage in den USA Kreditkartenkredite sind die Geisel der amerikanischen und englischen Verbraucher geworden. Seid 1989 sind die Kreditkartenschulden in den USA nach CNN ( ) auf das Dreifache angestiegen. Anfang 2009 waren es 950 Mrd. $, während es 2007 noch 680 Mrd. $ waren. Die Banken wurden immer großzügiger, weil es ihnen inzwischen gelungen war, einen Großteil dieser Schulden weiterzuverkaufen. 365 Mrd. B höchst risikobehaftete Kreditkartenkredite zirkulieren inzwischen, ähnlich wie die Hypothekenschulden, verbrieft (ABS) auf den Geldmärkten. Bei den Verbrauchern geht man davon aus, dass die Schulden zu einem großen Teil aus den untauglichen Versuchen herrühren, durch extrem teure Kreditkartenkreditaufnahmen die schwierigere Kreditaufnahme im Hypotheken- und Ratenkredit sowie die dortigen Zahlungsprobleme zu kompensieren. 3 Inzwischen macht der Kreditkartenkredit 9,3 % des verfügbaren Einkommens der Amerikaner aus. 35 % der Kreditkartenschuldner zeigten Anfang 2008 laut einer Studie der Zentralbank Anzeichen eines Zusammenbruchs. Der Anteil fauler Kreditkartenkredite ist im April 2009 bei Capital auf 9,3 % gestiegen. Kredikartenschulden sind wie ein Krebsgeschwür, das sich in amerikanischen Haushalten verbreitet, schreibt die Verbraucherjournalistin beim Fernsehsender ABC. 4 Ich hatte diese Krankheit. Das Geschwür begann, als ich meine erste Kreditkarte auf dem College bekam, obwohl ich noch keine Arbeit und damit auch keine Möglichkeit hatte, meine Schulden zu bezahlen. Schnell war ich bei $ 2,500 Schulden. Meine Eltern haben das bezahlt, aber ich machte weitere $ 5,000 Schulden. Diesmal grub ich mich selbst heraus, Dollar für Dollar und es war ein schönes Gefühl, frei zu sein. Sie gibt dann ein paar strategische Ratschläge, die alle darauf hinauslaufen, Kreditkarten mit der Schere zu zerschneiden und stattdessen eine EC-Karte bzw. eine Debit-Karte, wie bei uns beispielsweise die Sparkassenkreditkarten zu benutzen. Im Durchschnitt werden die Kreditkartenkredite in den USA offiziell mit 18,9 % p. a. im Jahr verzinst. Es gibt ungefähr 1,2 Mrd. ausgegebene Kreditkarten in den USA. Etwa sieben Mal pro Jahr wird jeder Amerikaner von Kreditkartengesellschaften kontaktiert und ihm eine neue Kreditkarte offeriert. Schon 1991 stand ein Mr. Cavanagh im Guinness-Buch der Rekorde mit gültigen Kreditkarten. Bei 1,7 Bio. $ Konsumentenkrediten hatte jeder Amerikaner im Durchschnitt schon im Jahr $ Schulden über Kreditkarten, wobei allerdings nur 78 % der Verbraucher überhaupt für Karten infrage kommen. Im Jahre 2003 hatten 1,3 Mio. amerikanische Haushalte wegen ihrer Kreditkartenschulden den Konkurs eingereicht. JP Morgan Chase, Bank of America und Citigroup haben im Jahre 2009 jeweils zwischen 150 und 155 Mrd. $ Kreditkartenkredite offen. American Express, Capital One jeweils 65 Mrd. $ und die Discover Karte des größten Kaufhauskonzerns noch einmal 47 Mrd. $. Für die drei Großbanken sowie American Express machen die Erträge aus Kreditkartenkrediten 1 % (Citigroup) bis 24 % (American Express) aus. Bei Capital One sind es sogar 62 % und Discover lebt vollständig davon. 5 Laut Cardtrack.com sind die Kreditkartenkredite in vier Gruppen eingeteilt, die superguten ( super-prime ) mit 11 % p. a., die guten ( prime ) mit 15,28 % im Durchschnitt, die schlechteren ( subprime ) mit 22,56 % und Strafzinsen von 29,99 % p. a. zahlt man z. B. bei Citigroup bereits, wenn man nur mit einer Rate in Verzug geraten ist. 6 Wohlgemerkt, dies sind die Angaben der Anbieter und nicht das, was der Verbraucher wirklich zahlt. Das Prinzip der Kreditkarten entspricht den Mechanismen, mit denen Drogenabhängigkeit in den Industriezentren geschaffen wird. So jedenfalls sieht es ein Artikel in den USA, der die Arbeit der Kreditkartenfirmen mit dem Versuch der Japaner im Zweiten Weltkrieg vergleicht, die Chinesen vom Opium abhängig zu machen und damit zu unterwerfen. 7 Kleine Mengen Heroin werden einfachen Rauschmitteln beigemengt, bis die Nutzer abhängig sind oder aber es werden Situationen ausgenutzt, in denen den Menschen das Heroin als kleineres Übel oder letzte Hilfe in der Not gereicht wird, wenn sie keine ausreichenden Abwehrkräfte mehr besitzen. Bei der Kreditkarte ist die einfache Droge der Zahlungsverkehr. Das Heroin ist dann der Kreditkartenkredit. Zunächst * Der Aufsatz geht auf eine Stellungnahme des Verfassers als Experte im Hearing des Bundestagsausschusses für Finanzen am zurück. 1 Reifner/Ford-Caplovitz, Banking for People, 1992 S. 119 ff. 2 Indebted by Credit Cards in the Federal Republic of Germany, a.a.o. S. 115 ff. 3 Heide, U.S. Credit Card Debt Soars to Unprecedented Heights, in: Malhotra Epoch Times Washington D.C. v Leamy, Credit Card Junkies, Get Your Scissors Creative Consumer: Beating Your Credit Card Addiction Means Cutting That Plastic in: ABC NEWS Consumer Correspondent v Business Week v Huffington, posted : The Credit Card Debt Crisis: The Next Economic Domino. The Huffington Post Please Make Us into Credit Card Junkies!, abrufbar unter: VuR 5/2009

15 Reifner, Die Deregulierung der Kreditkartenkredite in Deutschland AUFSÄTZE erhält der Kunde eine Karte, die er überall für Zahlungen verwenden kann. Dabei wird ihm suggeriert, dass er die aufgelaufenen Schulden jeweils aus dem laufenden Einkommen tilgt. Das kann beim Einstieg mit der Prepaid-Karte sogar noch unterstrichen werden. Später wird der Verbraucher feststellen, dass er dies nicht schafft, weil er weit mehr Geld benötigte, als er am Monatsende zahlen konnte. Das aber merkt er nicht sofort, weil er erst nach Aufnahme der Kredite eine Aufstellung erhält und dann auch keine konsolidierte Schuldenaufstellung. Bei der Aufnahme sind Kreditkartenkredite nämlich selbst dann von allen Informationspflichten entbunden, wenn man sie cash am Automaten wie ein Darlehen aufnimmt. Da jeder Amerikaner im Durchschnitt vier Kreditkarten besitzt, lassen sich die Schulden leicht verteilen. Bei der New Yorker Schuldnerberatungsstelle BUCCS haben die Überschuldeten im Durchschnitt zwischen 8 und 16 Kreditkarten. Es gab Fälle, wo allein 8 Kreditkarten (4 Master, 4 Visa) bei Citibank bestanden, weil der Kunde solche Karten bei der Citibank New Jersey und New York hatte. Über das Internet ist das einfach. Sind erst einmal Schulden aufgelaufen, so sind sie ratenweise rückzahlbar, wobei relativ hohe Tilgungsanforderungen dazu führen, dass die Raten hoch sind. Kann der Kunde eine Rate nicht bezahlen, so treten Zinseszinseffekte ein. Zunächst kann der Kunde die fehlende Rate als weitere Abhebung vom Kredit erhalten. Da die Rate Zinsen enthält, werden dadurch Zinsen auf Zinsen fällig. Der Schutz vor Zinseszinslawinen ist damit umgangen. Ist das Kontingent ausgeschöpft, so ist die Versuchung groß, diese Rate mit einer anderen Kreditkarte zu bezahlen. Dann tritt ein weiterer Zinseszinseffekt ein. Man nennt dies Flipping oder Kreditkartenkartenreiterei. Zudem kann man an jedem Geldautomaten, ohne Antrag, Unterschrift und Formular, ohne Zeitverzögerung und Beratung aber auch ohne jede Information über Preis, Tilgung etc., ein Darlehen aufnehmen. Damit kann man dann alles bezahlen, was wegen der Einbehaltung des Gehaltes sonst nicht mehr möglich ist. Diese Kreditkartenreiterei führt zu einer spiralförmig wachsenden unbewussten Verschuldung. Der Kunde glaubt, er werde es im nächsten Monat schaffen, will aber lieber gar nicht erst nachsehen oder gar die Verpflichtungen zusammenrechnen. In dieser Falle ist er gefangen. Man kann von ihm jede Gebühr, jeden Zinssatz verlangen, weil er sich permanent schuldig fühlt und zudem damit rechnen muss, dass sein Limit storniert und er gepfändet wird. Vertragsfreiheit existiert hier nicht mehr, weshalb auch die regelmäßige Zusendung von Kreditinformationen eher ein Hohn ist. Damit aber noch nicht genug, gibt es eine Reihe weiterer Möglichkeiten, mehr Geld herauszuschlagen. Zunächst findet alle drei Monate eine Zinsverrechnung statt. Dadurch verdient die Bank zusätzlich Zinsen von Zinsen. Weiter macht man die Barauszahlung, die vor allem für diejenigen wichtig ist, die für den täglichen Lebensunterhalt kein Geld mehr haben, besonders teuer. Diese Gebühr kann 4 % der Kreditsumme betragen, erscheint aber nicht wie beim üblichen Kredit als Bearbeitungsgebühr sondern als Auszahlungsgebühr für die Nutzung des Automaten. Weiter ist z. B. JP Morgan dazu übergegangen, Strafgebühren dafür zu nehmen, dass Kreditkarteninhaber länger an der Kreditlinie verweilten. Sie mussten 10 $ pro Monat zusätzlich bezahlen, ähnlich sind die Praktiken mancher Banken wie etwa die der Commerzbank in Deutschland, nach Überschreitung des Überziehungslimits Buchungen mit 5 B kostenpflichtig zu machen. Allein aus Bank- und Strafgebühren im Kreditkartengeschäft erlösten Banken im Jahre Mrd. $. Genau umgekehrt muss man aber bei GE Money 25 $ Strafe bezahlen, wenn man vorzeitig zurückbezahlt. Nach neuem Recht ist jetzt auch in Deutschland eine Vorfälligkeitsgebühr möglich. Koppelt man die Kreditkartenkredite mit Versicherungsleistungen, von deren Akzeptanz man die weitere Gewährung der Karte oder den Erhalt des Limits abhängig machen kann, so kann man über eine Provision für die Bank wesentliche Teile des Entgelts als versteckten Zins an die Bank zurückfließen lassen. Der Kunde wird sich nie beschweren, weil er vor einer drohenden Insolvenz abhängig und danach die Beschwerde sinnlos ist. Eine weitere Ertragsquelle liegt darin, dass diese Kredite variabel sind und damit der Kunde das Zinsänderungsrisiko entschädigungslos trägt. Ein weiterer Trick besteht darin, Kunden, die keine Kreditkarte wegen vergangener Zahlungsprobleme mehr bekommen, gesicherte Kreditkarten (secured credit cards) anzubieten. Sie sehen so aus wie Prepaid-Kreditkarten, funktionieren aber anders. Man muss dort sein für minimale Verzinsung eingelegtes eigenes Geld zu einem Wucherzinssatz bei der Bank leihen und zurückbezahlen. Mit Gebühren kommt man dadurch leicht zu einem Effektivzinssatz von 70 % p. a. Dafür verspricht die jedem, der zwei Jahre auf diese Weise so tut, als ob er einen Kredit aufgenommen hat und abbezahlt, dass er dafür einen entsprechend positiven Eintrag bei der SCHUFA erhält. Er verdient sich seine Kreditgeschichte und wird wieder kreditwürdig. B. Die Praxis der Kreditkartenkredite in Deutschland Die Anzahl der Kreditkarten hat sich zwischen 1996 und 2008 auf 24 Millionen Karten verdoppelt. 35 % der Bevölkerung gaben an, mindestens eine Kreditkarte zu besitzen. Jeweils 17 % hatten eine VISA- und 17 % eine Mastercard. 8 Lange Zeit sahen Banken und Sparkassen in der EC-Karte als Debitkarte, die allenfalls auf einen Überziehungskredit auf dem Konto zurückgriff, das geeignete Mittel, um Kunden zu binden und eine Kontrolle über die Werthaltigkeit ihrer Kreditforderungen zu behalten. Inzwischen ist mit 91 Mio. ausgegebenen EC-Karten diese Form flächendeckend verteilt. Sparkassen, Genossenschaftsbanken und Banken wie die Deutsche Bank, ING-Diba, Netbank, DKB oder Comdirect sind bisher bei diesem System geblieben. Danach gilt: Ihre Verfügungen werden monatlich in Euro per Lastschrift abgebucht. Die Abrechnung ist bequem und übersichtlich: Sie erhalten eine detaillierte Auflistung aller Einkäufe, getrennt nach MasterCard und VISA CARD. Als Nutzer der Haspa OnlineServices können Sie Ihre Kreditkartenumsätze der letzten 12 Monate auch online abrufen. Immer mehr deutsche Banken sehen aber die außerordentlichen Ertragsmöglichkeiten, die gerade die Kreditkarte mit Kreditfunktion bietet. Das Internet ist voll mit entsprechend irreführender Werbung, bei der solche Karten meistens als kostenfrei propagiert werden, weil für ihre Ausgabe keine Gebühr genommen wird und bei denen ausdrücklich darauf aufmerksam gemacht wird, dass man bei einem Guthaben Habenzinsen verdient. Die eigenständige Kreditfunktion 8 Quelle: IfD Allensbach 2009, Besitzen Sie eine persönliche Kreditkarte. VuR 5/

16 AUFSÄTZE Reifner, Die Deregulierung der Kreditkartenkredite in Deutschland wird dagegen durchgängig verschwiegen, die Zinssätze sind unauffindbar oder verstecken sich hinter Angaben wie ab 4,3 % p. a. mit einem Stern versehen, der dann das Attribut bonitätsabhängig enthält. Pioniere sind hier die ausländischen Banken neben der Berliner Bank AG, deren Geschäftsgebaren nicht nur in diesem Segment besondere Risikofreudigkeit offenbarte. Die englische Barclay Bank (gefolgt von der Berliner Bank) hat aus der Kreditkarte sogar einen Kontoersatz gemacht, bei der ebenso wie bei Citibank das Kreditkartenkonto kein Girokonto mehr erforderlich macht und damit der Einstieg in das Multicardkreditsystem geschaffen wird. Mit ihrer Prepaid-Kreditkarte werben Banken dafür, dass keine SCHUFA-Anfrage erfolge. Damit nähern sie sich einer ansonsten kreditunwürdigen Klientel und vor allem Jugendlichen, die damit an die Kreditkarte gewöhnt werden. Dabei gibt es ein doppelt falsches Versprechen, nämlich: Man bekäme eine Kredit karte statt eines Sparbuchs und die Suggestion, diese sei auch für Überschuldete offen. Entsprechend teuer sind dann auch solche Karten, die vor allem die Ärmeren bis zu 119 B im Jahr kosten können. 9 Barclay, die den englischen Markt schon mit diesen Karten überschwemmt hat, bietet gleich sieben verschiedene Barclay-Cards an mit den Zusätzen: New Visa, Green, New Double, für Studenten, Gold Visa, Platinum Double ; Business. In Großbritannien bietet sie eine Freedom Credit Card an, die bis zu B Kredit verspricht, der mit 14,9 % p. a. verzinst wird. Egg, die englische Tochter von Citibank, hat im März 2009 die Zinssätze wegen der hohen Risiken bei Kunden, das ist ein Fünftel ihrer Kreditkartenschuldner, auf 26,9 % p. a. angehoben. Diese Lawine droht nun auch in Deutschland. Dabei zeigt sich, dass in Deutschland die Banken in der Zwischenzeit ein Äquivalent zum wucherischen Kreditkartenkredit im Überschreitungskredit gefunden haben. Ähnlich wie die Kreditkarte hat der Kontoüberziehungskredit variable Abhebungs- und Rückzahlungsmöglichkeiten, führt zu einer Zinsverrechnung mit Zinseszinseffekten (alle drei Monate) und bürdet das Zinsänderungsrisiko dem Verbraucher auf. Mit mehreren Girokonten, bei denen eine Bank durch Einräumung getrennter Überziehungskredite ein Überziehungs-Flipping ermöglicht oder fördert, lassen sich ähnliche Effekte wie bei der Kreditkartenreiterei erzielen. Der Nachteil besteht nur darin, dass bisher eine bonitätsabhängige Zinssatzvergabe auf dem Girokonto noch an dem Verständnis der Kunden scheitert, die gerne wissen möchten, wie viel die Überziehung bei dieser Bank kostet. Man nutzt nun die Tatsache, dass Kunden, die das Limit überschreiten, in aller Regel wenig Handlungsspielraum haben, für Zinssatzsteigerungen aus, die längst die Wuchergrenze überschritten haben. Auf diese Weise werden dort inzwischen 20 % p. a. effektiv verlangt, die durch die beschriebenen Effekte noch erheblich überschritten werden können. Die folgende Tabelle gibt die Kreditzinssätze wieder, wie sie über das Internet durch Einzelrecherche sowie der dort aktuell vorhandenen Tests erreichbar waren. Hier geht es um eine Illustration der These, dass sich über Kreditkarte und Überschreitung die Wucherkredite in Deutschland ähnlich wie in den USA und England ausbreiten Vgl. Focus Online v , Mühelos shoppen zum happigen Preis. 10 Eine Garantie für die aus verschiedenen Quellen entnommenen Zinssätze kann hier nicht übernommen werden, zumal in den Vergleichen erheblich abweichende Angaben, teilweise nur ab x % und teilweise gar keine Angaben stehen. Das X bei Kreditkarte weist daraufhin, dass es keinen gesonderten Kreditkartenkredit gibt. Ratenkredit Kreditkarte Überziehung Überschreitung ADAC/Berliner Bank 6,90 % 15,94 % 13,50 % 18,50 % Allgemeine-Beamten-Kasse 6,46 % 9,90 % Barclaycard 7,90 % 17,49 % Berliner Bank 11,47 % 13,50 % 13,50 % 18,50 % Citibank 7,40 % 18,63 % 9,74 % 11,74 % Comdirect 7,50 % 9,90 % 14 % Commerzbank (Karte TUI) 12,50 % 9,75 % 14,46 % 19 % Credit Europe Bank 14,99 % Creditplus-Bank 7,79 % Deutsche Bank 10,26 % X 12,75 % 18,50 % DKB Deutsche Kreditbank 6,45 % 7,90 % 12 % Dresdner Cetelem-Kreditbank 6,99 % 15,00 % Easycredit 9,49 % FFS-Bank 8,35 % GE-Money-Bank 8,49 % 14,25 % 14,25 % 19,25 % Hypovereinsbank 7,99 % 11,85 % 16,85 % ING-Diba 7,66 % X 9,50 % 12,50 % MLP 9,92 % Netbank 6,44 % X 9,50 % 15 % 172 VuR 5/2009

17 Reifner, Die Deregulierung der Kreditkartenkredite in Deutschland AUFSÄTZE Ratenkredit Kreditkarte Überziehung Überschreitung Nordfinanz-Bank 8,99 % 13,75 % Norisbank 6,90 % 11,45 % 16,45 % Oyak-Anker-Bank 10,13 % 14,25 % 18,25 % Postbank 8,09 % 15,90 % 14,25 % 18,25 % PSD-Bank Berlin-Brandenburg 6,62 % Santander Consumer-Bank 7,98 % 13,41 % 12,27 % 16,39 % Santander Consumer-Bank 8,98 % SEB-Bank 8,49 % 13,95 % 13,75 % 18,50 % SKG Bank 5,95 % Sparda-Bank Berlin/Neue Bundesländer 6,68 % 13,75 % 18,25 % Sparkasse von ,25 % 15,50 % VW/Audi Bank 8,99 % 14,71 % Wüstenrot 12,75 % 12,75 % 16,75 % Berliner Sparkasse 14,50 % 19,50 % C. Die rechtliche Kontrolle der Kreditkartenkredite in Deutschland Aktuell können aufgrund 1 Abs.1 S.2 Ziff. 2 KWG ( Gewährung von Gelddarlehen ) in Deutschland nur Banken und Sparkassen Kreditkartenkredite vergeben. Dies führt dazu, dass seriöse verantwortliche Kreditgeber in Deutschland vor hauptsächlich das Kontoüberziehungssystem bevorzugen, während vor allem in der Krise belastete Banken ebenso wie unbekannte kleinere Banken und englische oder spanische Anbieter das System bevorzugen, das in den USA und England zum Zusammenbruch vieler Haushalte geführt hat. Um den psychologischen Widerstand zu brechen, werden auch Karten ohne Kreditmöglichkeiten ausgegeben, die jeweils auf das Konto zugreifen, später aber in echte Kreditkarten umgewandelt werden können. Eine weitere Form sind inzwischen die Prepaid-Kreditkarten in Deutschland, bei denen man einen Betrag auf das Kreditkartenkonto aufzahlt, der dann benutzt werden kann. Damit ermöglicht man, Kreditkarten auch an Kunden abzusetzen, die kein Girokonto beim Kreditkartenherausgeber besitzen. I. Unechte (Debit-) Kreditkarten mit Kontoüberziehungskredit Dies hat in der Praxis dazu geführt, dass die ganz große Mehrheit (die meisten Geschäftsbanken, Sparkassen und Genossenschaftsbanken) bei der Nutzung der Kreditkarte keinen gesonderten Kredit anbieten, sondern den Überziehungsrahmen auf dem Lohn- und Gehaltskonto nutzen. Es sind also tatsächlich keine echten Kredit karten sondern ebenso wie die EC-Karten Debit-Karten. Ähnlich verfahren andere Anbieter von Kreditkarten, die mit der Hausbank insoweit zusammenarbeiten, dass sie eine Einziehung von diesem Konto für die verausgabten Beträge vorsehen. Dieses System verhindert Überschuldung und den Verlust des Finanzüberblicks. Kunden können hier nicht mehrere Kredite parallel aufnehmen, bei denen der eine Kredit zur Tilgung der Zinsen des anderen benutzt wird ( Flipping ). Da der Überziehungsrahmen zudem am Lohn und Gehalt bemessen ( x-fache des Monatseinkommens ) und überdies ständig angepasst wird, kann auf diese Weise durch Kumulation von Kleinkrediten keine Schuldenlawine entstehen. Die Kontoauszüge konsolidieren ferner alle Kreditaufnahmen und ermöglichen dem Verbraucher einen wahren Verschuldungsüberblick. Schließlich bleiben auch schwache Verbraucher im Rahmen des Wettbewerbs um Konten, sodass bisher die Überziehungszinsen und damit die Kreditkartenzinsen in einem verträglichen Niveau bis max. 14 % p. a. verbleiben. Es handelt sich um ein von den amerikanischen und englischen Kollegen in der Sozialarbeit und bei der Schuldnerberatung beneidetes System der verantwortlichen Kreditvergabe. II. Echte (revolving) Kreditkarten einiger Banken als Überschuldungsgenerator Immer mehr Banken praktizieren in Deutschland das angloamerikanische echte Kreditkartensystem, bei dem mit jeder Kreditkarte ein eigener Kreditrahmen verbunden ist, der revolvierend ist und beliebig für Barauszahlung oder zum Kauf genutzt werden kann. Auf diese Weise kann der Kunde eine Vielzahl von Kreditkarten verschiedener Banken oder Systeme (VISA und Master) nutzen. Diese Systeme erlauben eine unkontrollierte Schuldenexplosion, überhöhte Zinsen, Zinseszinsen und zusätzliche Gebühren, die im Zinssatz nicht enthalten sind. Banken, die solche Systeme eingeführt haben bzw. noch haben, wie die Berliner Bank, Groupo Santander mit mehren Produkten (CleverCard, SunnyCard, Super MasterCard und X-ite Card der Santander Consumer Bank, GenialCard (VISA) der Hanseatic Bank), RBS und die HypoVereinsbank, haben sich mit schillernden Namen bei solcher Kreditvergabe einen zweifelhaften Ruf erworben. Wohin das Geschäft driftet, zeigt die Advanzia Bank aus dem luxemburgischen Munsbach. Sie bietet die gebührenfreie Mastercard Gold an. Allerdings handelt es sich hier um wucherische Kredite, wie modernbanking.de berichtet: Wird der offene Saldo der Monats- VuR 5/

18 AUFSÄTZE Reifner, Die Deregulierung der Kreditkartenkredite in Deutschland abrechnung nicht bis spätestens 20 Tage nach Erhalt der Rechnung manuell überwiesen, berechnet der Anbieter bonitätsabhängig mindestens 17,90 % p. a. an Effektivzinsen für getätigte Einkäufe. Bei Bargeldverfügungen wird der Effektivzins grundsätzlich ab Transaktionsdatum berechnet, er liegt z. Zt. bei 25,94 %. Auf Guthabenbasis kann das Kreditkartenkonto nicht geführt werden. Hinzu kommt, dass die Rechnungen per verschickt werden. Die Wuchergrenze in Deutschland liegt aktuell bei etwa 16 % p. a. Sie wirkt hier nicht, weil die Kreditnehmer sich nicht wehren, sondern Schulden mit neuen Schulden tilgen. D. Die EU-Richtlinie I. Deregulierung nationalen Verbraucherschutzes durch Maximalharmonisierung Gemäß Art. 86 der Richtlinie handelt es sich um eine Maximalharmonisierung, die auch zulasten der Verbraucher Deutschland zwingt, ungünstigere EU-Bestimmungen als das geltende nationale Recht umzusetzen. Ob dies mit Art. 153 europ. Vertrag vereinbar ist, der ausdrücklich den Nationalstaaten die Möglichkeit lässt, besseren Verbraucherschutz im Gesetz zu verankern, wodurch das Vertrauen der Verbraucher auch in ausländische Anbieter gestärkt wird, ist umstritten. Dem Europäischen Gerichtshof wird hier ebenso wie der Kommission vielfach Marktgläubigkeit unterstellt, für die der Verbraucherschutz nur den Markt behindert und nicht ermöglicht. Angesichts des aktuellen Marktversagens bei Finanzdienstleistungen sollte hier an sich ein Umdenkungsprozess eingeleitet sein. Die aktuelle Richtlinie war davon noch nicht berührt und wurde auch nicht angepasst. Dies wirft Zweifel daran auf, ob Ministerrat und Kommission wirklich gewillt sind, Konsequenzen aus dem Regulierungsversagen der Vergangenheit zu ziehen, wenn sie weiter diese Ansätze umsetzen. II. Spielraum für nationale Regelung der Kreditkartenkredite durch die Richtlinie Abschied in Raten von der staatlichen Überwachung der Kreditvergabe Unter dieser Prämisse ist gleichwohl festzustellen, welche Möglichkeiten die Richtlinie für eine verantwortliche Kreditvergabe auf nationaler Ebene belässt. Die Richtlinie hatte in ihrem ursprünglichen Entwurf lapidar festgestellt, dass zu den Kreditkartengeschäften auch die Kreditvergabe gehöre. Auf Intervention der European Coalition for Responsible Credit und der Verbraucherverbände wurde dann den Bedenken Rechnung getragen und das englische Ansinnen, hiermit auf dem Kontinent die Einordnung von Krediten als Bankgeschäfte aufzuweichen, eingedämmt. Dabei geht die Richtlinie eindeutig davon aus, dass die in der Zahlungsverkehrsrichtlinie geregelten Aktivitäten keine Überwachung wie die übrigen Bankgeschäfte erfordern. Ziff. 11 der Erwägungen lautet: (11) Die Vorschriften für die Zahlungsinstitute sollten der Tatsache Rechnung tragen, dass Zahlungsinstitute ein spezialisierteres und eingeschränkteres Geschäftsfeld als Kreditinstitute haben und ihre betriebsbedingten Risiken deshalb enger sind und leichter überwacht und gesteuert werden können. Deutschland hat zusammen mit den meisten anderen kontinental-europäischen Ländern direkt oder indirekt (Refinanzierungsverbote) für Kreditgeschäfte richtigerweise festgestellt, dass sie dieselbe Sorgfalt und Überwachung erfordern wie Anlagegeschäfte. Angesichts der Subprimekrise, der Zunahme von Wucher und dem Kreditkartenkreditdesaster in den USA mit über 100 Mrd. $ quasi uneinbringlichen Verbraucherschulden, zeigt die Entwicklung, dass diese Linie richtig ist. Die dritte Bankrechtsrichtlinie verlangt zwar nur im Einlagengeschäft ein Bankmonopol (weil ansonsten Großbritannien sein System hätte ändern müssen), lässt aber den Mitgliedsstaaten hier die Möglichkeit, anders zu verfahren. Dies wird auch zurzeit nicht infrage gestellt. Durch die Hintertür der Zahlungsverkehrsrichtlinie wird dies nun doch aufgeweicht, ohne dass die politische Tragweite dieser Deregulierungsaktion diskutiert wird. III. Einschränkungen der Deregulierung in der Richtlinie Die Richtlinie hat in ihrer jetzigen Gestalt auf die Kritik reagiert. Sie hat zwei Sicherheiten gegen den Missbrauch einer Zahlungsverkehrsrichtlinie zur Freigabe von nicht-banklichen Wucherkrediten geschaffen: a) Das Kreditgeschäft darf nur eine Nebentätigkeit zum Zahlungsverkehrsgeschäft sein. b) Der Kredit darf nicht länger als 12 Monate laufen. Art. 16 lautet: (3) Zahlungsinstitute dürfen Kredite im Zusammenhang mit den unter den Nummern 4, 5 oder 7 des Anhangs genannten Zahlungsdiensten nur gewähren, wenn die folgenden Anforderungen erfüllt sind: a) die Kreditgewährung ist eine Nebentätigkeit und erfolgt ausschließlich im Zusammenhang mit der Ausführung eines Zahlungsvorgangs; b) ungeachtet einzelstaatlicher Vorschriften über die Kreditgewährung mittels Kreditkarten wird der im Zusammenhang mit einer Zahlung gewährte und im Einklang mit Artikel 10 Absatz 9 und Artikel 25 vergebene Kredit innerhalb einer kurzen Frist zurückgezahlt, die 12 Monate in keinem Fall überschreiten darf; c) der Kredit wird nicht aus den für den Zweck der Ausführung eines Zahlungsvorgangs entgegengenommenen oder gehaltenen Geldbeträgen gewährt; und d) die Eigenmittel des Zahlungsinstituts stehen nach Auffassung der Aufsichtsbehörden jederzeit in einem angemessenen Verhältnis zum Gesamtbetrag der gewährten Kredite. Damit sollte verhindert werden, dass das Tor für englische Wucherkreditgeber nach Deutschland geöffnet wird. In den Erwägungen dazu heißt es entsprechend: (13) Diese Richtlinie sollte die Gewährung von Krediten durch Zahlungsinstitute, das heißt die Einräumung von Kreditrahmen und die Ausgabe von Kreditkarten, nur in den Fällen regeln, in denen die Gewährung eng mit Zahlungsdiensten verbunden ist. Nur wenn Kredite mit kurzer Laufzeit gewährt werden, um Zahlungsdienste zu erleichtern, und auch als Revolvingkredit für einen Zeitraum von höchstens 12 Monaten gewährt werden, sollte es den Zahlungsinstituten erlaubt sein, diese Kredite im Hinblick auf grenzüberschreitende Tätigkeiten zu gewähren, sofern sie hauptsächlich aus den Eigenmitteln des Zahlungsinstituts sowie anderen an den Kapitalmärkten aufgenommenen Mitteln finanziert werden, nicht aber aus Geldern, die das Zahlungsinstitut im Auftrag von 174 VuR 5/2009

19 Reifner, Die Deregulierung der Kreditkartenkredite in Deutschland AUFSÄTZE Kunden für die Erbringung von Zahlungsdiensten entgegengenommen hat. Die Richtlinie 87/102/EWG des Rates vom 22. Dezember 1986 zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über den Verbraucherkredit (4) und andere einschlägige gemeinschaftliche oder nationale Rechtsvorschriften in Bezug auf durch diese Richtlinie nicht harmonisierte Bedingungen für die Gewährung von Krediten an Verbraucher bleiben von dem Vorstehenden unberührt. E. Die Umsetzung in deutsches Recht I. Gesetzentwurf nimmt Umgehungsmöglichkeiten zu 1 KWG (billigend) in Kauf Der deutsche Gesetzgeber hat sich bei der Umsetzung der Richtlinie nicht die Mühe gegeben, sie ihrem Sinn nach, nämlich so, dass keine Umgehung der deutschen Vorschriften zur Freigabe von wucherischen und gefährlichen Kleinstdarlehen über Kreditkarten möglich ist, zu verwirklichen. Vielmehr wird der Wortlaut der EU-Richtlinie ohne Rücksicht auf die deutschen Besonderheiten ins deutsche Recht übernommen, obwohl dieser auch für Großbritannien gilt, wo ganz andere Aufsichtsverhältnisse herrschen. Angesichts des Verhaltens der deutschen Regierung in Brüssel kann dies nicht als absichtslos unterstellt werden. II. Versteckte Freigabe der Kreditkartenkredite 1. Barkredite bankfrei erlaubt Im Gesetzentwurf über die Beaufsichtigung von Zahlungsdiensten (ZAG) werden die reinen Zahlungsdienstleister ( 1 Ziff. 5) aus der effektiven Aufsicht im Rahmen des Kreditwesengesetzes ( 1 Ziff. 9 KWG) herausgenommen und einer allenfalls noch als Gewerbeaufsicht zu bezeichnenden Aufsicht unterstellt, sowie vom Erfordernis der Banklizenz befreit (kaum Haftungskapital, kaum Anforderungen an die Direktoren, geringe Aufsicht). Dies mag für Zahlungsdienste erträglich sein, soweit es sich im Wesentlichen um einen Geldtransport von einem Ort zum anderen handelt. 2 Abs. 3 ZAG wiederholt nun aber wörtlich Art. 15 Abs. 3 der Richtlinie. Er erlaubt dabei bei allen Zahlungsdiensten und damit auch bei Barauszahlungen von einem Zahlungskonto i. S. des 1 Abs. 2 Nr. 1 2.Alt. ZAG, wozu die Nutzung einer Kreditkarte an jedem Bargeldautomaten gehört, die Kreditvergabe durch Nichtbanken, die zudem noch im Ausland beaufsichtigt werden. 2 Abs. 3 S. 2 ZAG stellt dabei an versteckter Stelle klar, dass solche Kredite nicht mehr unter das KWG und die Aufsicht der BaFin fallen: Eine Kreditgewährung, die die Voraussetzungen des Satzes 1 erfüllt, gilt nicht als Kreditgeschäft im Sinne des 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 des Kreditwesengesetzes, wenn sie durch ein Zahlungsinstitut erfolgt, das als Kreditinstitut keine Erlaubnis zum Betreiben des Kreditgeschäfts hat. Dass diese Klarstellung dann in 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 des Kreditwesengesetz nicht erfolgt ist, macht das Gesetz gerade hier undurchdringlich. 11 Das Gesetz erlaubt also Verbraucherdarlehen mit Abhebung und nicht nur die Nutzung der Karte als Mittel in Abzahlungsgeschäften bei Handelskreditkarten. C&A gibt bereits eine solche Darlehenskreditkarte heraus. 2. Restriktionen verhindern nicht die ungehemmte Kreditvergabe In den Erläuterungen (BT Drucks. 827/08 S. 70) wird der Wortlaut des Gesetzes nur wiederholt und behauptet, dass es sich nur um einen technischen Kredit handele. Diese verniedlichende Reduktion der Freigabe findet jedoch bisher im Gesetz keine Stütze. 1. Der Kreditkartenkredit wird nicht definiert und damit die Gestaltung den Anbietern frei überlassen. Zinssatz, Variabilität, Gebühren, Effektivzins etc. werden nicht erwähnt. Insbesondere wird der Kreditrahmen nicht begrenzt, weshalb es nicht um Kleinkredite geht. Bedauerlich ist, dass die Richtlinie in den Erwägungen (insoweit verschwiegen in der deutschen Gesetzesbegründung) sogar ausdrücklich das System der Revolving Credits (Kredit für Kredit) anspricht und damit legitimiert. Dass die Regelungen für Verbraucherkredite in Richtlinie und 491 ff. BGB gelten, ist selbstverständlich und hätte in der Richtlinie nicht erwähnt werden müssen. Dieser Hinweis verschweigt aber, dass ein Kreditgeber ohne Banklizenz und Aufsicht erheblich stärkere Restriktionen gegen Wucherkredite bräuchte als eine Bank. Dass man dies in Großbritannien nicht so sieht, sollte angesichts der aktuellen Kredit-, Wucher- und Überschuldungslage dort nicht zum Standard in Europa gemacht werden. 2. Revolvierende Kredite werden möglich. Die Frist von 12 Monaten verhindert dies nicht. Sie ist bei Krediten, die allein der Ermöglichung von Zahlungsvorkehrungen gilt, absolut unüblich. In der Praxis gibt es heute aufgrund des Online- Verkehrs nirgendwo mehr eine längere Frist der Kreditierung als drei Wochen. Früher wurden teilweise bis zu drei Monaten gewährt, um Kunden anzulocken und die Probleme des Offline-Gebrauchs in den Griff zu bekommen. Typisch war und ist aber immer die Zinslosigkeit solcher Kredite. Die 12-Monatsfrist lässt darauf schließen, dass hier bewusst fehlerhaft geregelt wurde. In ihr wird ja anders als im Belgischen und Schweizer Recht nicht festgelegt, dass dieser Kredit in 12 gleichen Monatsraten auch rückführbar sein muss. Es reicht, dass irgendwie am Ende der 12 Monate der Kredit fällig wird. Ob er bezahlbar ist, scheint keine Rolle zu spielen. Die Begründung der Bundesregierung ist hierzu irreführend. Sie geht auf die Praxis des Flippings, wie es schon die Schuldnerberatung beherrscht, nicht ein. Während die EU noch ausdrücklich zugibt, dass der Kredit als revolving credit gewährt werden kann (s. o. Ziff. 13 auch als Revolving ), behauptet die deutsche Gesetzesbegründung: Der Einsatz der Kreditkarte mit Teilzahlungsfunktion oder revolvierende Kredite, soweit sie diese Frist verlängern, sind also ausgeschlossen. (BT Drucks 827/09, S.71). Der Verweis auf eine Fristverlängerung ebenso auf eine Zahlungskarte mit längerer Frist, was ausgeschlossen sei, ist rein rechtsformalistisch gemeint. Der Kreditgeber kann dies nicht im Voraus vereinbaren, was er in der Praxis auch gar nicht vorhat. Im sog. Flipping werden die Kredite einer Kreditkarte bei Fälligkeit mit der Kreditaufnahme über eine andere Kreditkarte zurückgezahlt. Dabei kann eine Bank dem Kunden mehrere Kreditkarten überlassen. Faktisch bauen sich all- 11 So auch Schäfer/Lang, BKR 2009, 1 ff., 14 unter 4 d. VuR 5/

20 RECHTSPRECHUNG Bankrecht mählich über Zinseszinsen Überschuldungssysteme ohne Ausweg auf, in denen dann jede Gebühr und jeder Zinssatz genommen werden kann, weil die Kreditnehmer auf die Gnade der Kreditgeber bezüglich des Kreditrahmens angewiesen sind. Zahlt der Kunde zwischenzeitlich zurück, so kann der neue Kredit über weitere 12 Monate laufen. Die BaFin hat schon gar keinen Zugang zu dieser Information. Sie wird niemals überprüfen können, woraus ein Kredit zurückbezahlt wurde, ob aus einem Kredit oder aus dem Einkommen. Nur Letzteres würde verhindern, dass die Kreditkartenkredite unbeaufsichtigte Überschuldungslawinen auslösen. 3. Dass der Kredit ausschließlich im Zusammenhang mit der Ausführung eines Zahlungsvorgangs ( 2 Abs. 2 S. 1 Ziff. 1 2.Alt. ZAG) erfolgen muss, stellt ebenfalls keine Einschränkung dar, weil als Zahlungsvorgang auch die Barauszahlung gilt. Damit handelt es sich um einen Zirkelschluss: Die Kreditaufnahme führt zu einem Zahlungsvorgang, der Zahlungsvorgang führt zur Kreditaufnahme. 4. Auch die Anforderung, dass der Kredit als Nebentätigkeit gewährt ( 2 Abs. 2 S.2 Ziff Alt. ZAG) wird, schränkt nicht ein. Was das bedeutet, wird weder im Gesetz noch in der Erläuterung erklärt. Dort heißt es nur ( ) der dem Bezahlungsvorgang als Nebenfunktion untergeordnet ist. Verbraucherkredite sind aber logisch immer eine Nebenfunktion eines Zahlungsvorgangs. Verbraucher nehmen nicht Geld um ihrer selbst willen auf, sondern weil sie damit Bezahlungen für den Erwerb von Konsumtionsmöglichkeiten ermöglichen wollen. F. Ergebnis und Regelungsvorschlag zu 2 Abs. 3 Ziff. S. 1 Ziff. ZAG ( Nebentätigkeit ) Die deutsche Regelung kann an den Vorgaben der EU-Richtlinie nichts mehr ändern. Der Sinn der Kreditfreigabe in Richtlinie und Gesetz ist die Begrenzung der Freigabe auf die Notwendigkeiten des Zahlungsverkehrs. Die unrealistisch lange Frist von zwölf Monaten für die Rückführung zeigt aber, dass auch andere Interessen im Spiel waren. Nur eine klare einschränkende Definition zu dem Verhältnis von Zahlungsvorgang und Kreditgewährung kann hier weiterhelfen: 2 Abs. 3 Ziff. S. 1 Ziff. ZAG sollte wie folgt gefasst werden: 1. ( ) die Gewährung des Kredits unentgeltlich erfolgt oder der Kredit aus der mit der Kreditkarte erfolgten Bezahlung einer Schuld erwächst, die nicht ihrerseits aus einem Darlehen stammt, und innerhalb der nächsten 12 Monate in gleichen monatlichen Raten zurückgeführt wird. Begründung: 1. Die Formulierung deckt zunächst die überwiegende Praxis der unentgeltlichen Kurzkreditgewährung bei Kreditkarten in Deutschland ab. Sie kann jetzt nach wie vor auch vom Handel und in Zukunft auch über Nichtbanken als Intermediäre ausgeführt werden. 2. Sie erlaubt entsprechend den Vorgaben der Richtlinie in Zukunft aber auch eine entgeltliche Ratenkreditgewährung durch Nicht-Banken bis zu 12 Monaten aus Erwerbsgeschäften und stellt dabei sicher, dass nach dem Prinzip der verantwortlichen Kreditvergabe die Schuld nicht höher ist, als die Rückzahlungsmöglichkeiten sind. 3. Ausdrücklich ausgeschlossen werden ungebundene Verbraucherdarlehen, die der Kunde als Barabhebung aus einem Automaten oder einer Zahlstelle einer Nicht-Bank bezieht. Dies bleibt Aufgabe des überwachten Bankensektors und sollte nicht in unbewachte Hände geraten. 4. Damit wird auch die Möglichkeit des Flippings auf Bankkreditkarten begrenzt. 5. Dies steht im Einklang mit der Richtlinie, weil es um den Zahlungsverkehr und nicht um Gelddarlehen geht. Die hätte in der Verbraucherkreditrichtlinie 2008/48/EG oder in der Bankrechtsrichtlinie geregelt werden müssen. Wenn man spitzfindig die Kreditaufnahme mit zum Zahlungsverkehr rechnet, weil bei jeder Kreditaufnahme und Kreditabzahlung Prozesse des Zahlungsverkehrs anfallen, dann wären die Unterscheidung der Finanzdienstleistungen in solche von Anlage, Kredit, Versicherung und Zahlungsverkehr sinnlos, weil alles andere immer auch Zahlungsverkehr ist. Dieser Vorschlag wurde inzwischen von der Opposition aufgenommen und den Abgeordneten zur Abstimmung gestellt. RECHTSPRECHUNG* BANKRECHT Aufklärungspflicht des Anlageberaters über Rückvergütungen ( Kick-Backs ) auch außerhalb des Wertpapierhandels 1. Der Anlageberater ist verpflichtet, den Anleger über Rückvergütungen und sonstige umsatzabhängige Provisionen aufzuklären. Anders als bei der Anlagevermittlung besteht die Aufklärungspflicht des Anlageberaters unabhängig von der Höhe der Provision. 2. Diese Aufklärungspflicht des Anlageberaters ist nicht auf wertpapierrechtliche Anlageformen beschränkt. (Leitsätze des Bearbeiters) BGH, Beschl. v , Az.: XI ZR 510/07 (Vorinstanz OLG Naumburg, Urt. v , Az.: 2 U 96/07) (ID 42685) bearbeitet von RA Arne Maier, Esslingen * Alle Urteile sind im Volltext in der FIS-Datenbank mit der jeweiligen ID abrufbar unter: VuR 5/2009