HEGEL 3/17 Sozialwidrige Kündigung? Nicht bei DIESER Person!

Transkript

1 HEGEL 3/17 Sozialwidrige Kündigung? Nicht bei DIESER Person! Personenbezogene Gründe können verhindern, dass die Dienstgeberkündigung sozialwidrig ist. Welche dies sind, das erfahren Sie in diesem HEGEL Die Dienstgeberkündigung wird vom Dienstnehmer wegen Sozialwidrigkeit angefochten. Dieser HEGEL 3/17 zeigt Ihnen, wie Sie Schritt für Schritt Ihre Erfolgs-Chancen (= Kündigungsanfechtung wird abgewiesen) steigern. Schritt : Prüfen Sie, ob der Dienstnehmer alle Anfechtungsvoraussetzungen erfüllt Ist der gekündigte Dienstnehmer ein leitender Angestellter im Sinne des ArbVG? Wenn ja, dann kann er die Kündigung wegen Sozialwidrigkeit nicht anfechten! Ist der Dienstnehmer bereits mindestens 6 Monate im Betrieb oder in dem Unternehmen, dem der Betrieb angehört, beschäftigt? Wenn nein, dann kann er die Kündigung wegen Sozialwidrigkeit nicht anfechten! Besteht im Unternehmen ein Betriebsrat? Wenn ja, dann darf dieser der Kündigung nicht ausdrücklich zugestimmt haben (Sperrfrist des Betriebsrates!). Hat der Betriebsrat der Kündigung ausdrücklich zugestimmt, dann kann er die Kündigung wegen Sozialwidrigkeit nicht anfechten! Wenn nein? Könnte ein Betriebsrat eingerichtet werden, weil der Betrieb dauernd mindestens 5 Arbeitnehmer hat? Ja: Anfechtung wegen Sozialwidrigkeit innerhalb der Anfechtungsfrist möglich Nein, weil der Betrieb dauernd weniger als 5 Arbeitnehmer hat: keine Anfechtung wegen Sozialwidrigkeit möglich (Ausnahme: Anfechtungsmöglichkeiten für Arbeitnehmer der Jahrgänge 1935 bis 1942 und für Arbeitnehmerinnen der Jahrgänge 1940 bis 1947) Wer darf innerhalb welcher Frist die Kündigung wegen Sozialwidrigkeit anfechten? Wer anfechten darf ist abhängig von der Reaktion des Betriebsrates auf die beabsichtigte Kündigung (Unterhaltsam & Nachhaltig & Informativ) 1

2 Der Betriebsrat Anfechten kann widerspricht der beabsichtigten Kündigung der Betriebsrat auf Verlangen, sonst der Dienstnehmer Frist Betriebsrat: 1 Woche nach Verständigung Dienstnehmer : binnen weiterer 2 Wochen gibt keine Stellungnahme ab stimmt ausdrücklich der beabsichtigten Kündigung zu der Dienstnehmer der Dienstnehmer 2 Wochen nach Zugang der Kündigung 2 Wochen nach Zugang der Kündigung, aber Achtung: nur Motivanfechtung, nicht wegen Sozialwidrigkeit Behauptet der Dienstnehmer plausibel nachvollziehbar, dass durch die Dienstgeber-Kündigung wesentlichen Interessen beeinträchtigt bzw soziale Nachteile entstehen werden? Dabei sind der Ausbildungsstand, das Alter, die Vermittelbarkeit auf dem Arbeitsmarkt, familiäre Verpflichtungen wie Sorgepflichten und die gesamte wirtschaftliche Situation des Arbeitnehmers (Zahlungsverpflichtungen, Unterhaltsverpflichtungen, Einkommen des Ehepartners usw) zu berücksichtigen. Liegen alle zuvor angeführten Voraussetzungen vor Schritt (Unterhaltsam & Nachhaltig & Informativ) 2

3 Schritt : Dienstgeber kann nachweisen, dass die Kündigung durch a) in der Person des Dienstnehmers gelegene Umstände b) betriebliche Erfordernisse begründet ist. Wie Sie dem Titel des HEGEL 3/2017 entnehmen, befasst sich dieser Beitrag ausschließlich mit Punkt a): in der Person des Dienstnehmer gelegene Umstände. Einige im Zeitraum 2016 bis Mitte 2017 ergangenen Urteile lassen erkennen, dass die bisherige Strategie von Dienstnehmern, die Kündigung immer wegen Sozialwidrigkeit anzufechten, weil a) durch den Arbeiterkammer-Rechtschutz keine Kosten für den Dienstnehmer anfallen und b) durch viele Verhandlungstage der Dienstgeber mürbe und vergleichsbereit gemacht werden soll, nicht mehr so funktioniert wie noch vor einigen Jahren. Im Folgenden präsentieren wir Ihnen Urteile, bei denen aufgrund in der Person des Dienstnehmer liegende Umstände der Grund dafür sind, dass die Kündigungsanfechtung wegen Sozialwidrigkeit erfolglos war. Häufige Privattelefonate vor Kunden Die Dienstnehmerin war bei einer Interessenvertretung in der Erstinformation tätig und hatte dabei in erster Linie Kunden zu registrieren, Termine zu vereinbaren sowie Kunden an die richtigen Stellen weiterzuverweisen. Private Telefonate während der Dienstzeit waren nur für notwendige Kontaktaufnahmen etwa mit dem Ehepartner oder den Kindern (etwa ein bis zwei kurze Gespräche pro Arbeitstag) erlaubt. Für Kunden wahrnehmbare Privattelefonate während des Dienstes am Schalter waren untersagt. Trotz mehrfacher Ermahnungen ihres Vorgesetzten betreffend die Privattelefonate während der Arbeitszeit telefonierte die Dienstnehmerin weiterhin privat, was letztlich auch die Zusammenarbeit mit anderen Mitarbeitern belastete. So führte sie teilweise lautstarke Privatgespräche und hob einige Male das dienstliche Telefon nicht ab, sodass der Anruf automatisch an eine Kollegin weitergeleitet wurde. Auch mussten häufig fehlerhafte Terminbuchungen der Dienstnehmerin durch ihre Kolleginnen korrigiert werden. Ein grober Verstoß gegen die datenschutzrechtlichen Dienstpflichten war auch, dass die Dienstnehmerin dritte Personen bei Dienstgesprächen mithören ließ (um diesen Personen das Erlernen der deutschen Sprache zu ermöglichen. (Unterhaltsam & Nachhaltig & Informativ) 3

4 Urteil des OLG Wien , 9 Ra 11/17d (ARD 6547/7/2017): Ausreichende Gründe in der Person der Dienstnehmerin erfolglose Anfechtung der Kündigung wegen Sozialwidrigkeit Tipp für die Praxis: Stellt der Dienstgeber Fehlverhalten fest, soll er unbedingt dokumentieren, dass er den Dienstnehmer auf das Fehlverhalten hingewiesen hat, und dass er ihn allenfalls auch verwarnt und auf mögliche rechtliche Konsequenzen (= Dienstgeberkündigung) hingewiesen hat. Trotz Ermahnung: weiterhin fehlerhafte und schlampige Arbeitsweise Der Dienstnehmer (geboren 1960; über 10 Jahre im Unternehmen) war im Lager tätig. Bereits kurz nach der Einschulungsphase beschwerten sich Kollegen, dass der Dienstnehmer schlampig arbeitet. Er schaltete öfters die elektronischen Geräte nicht aus, die daher während der Nacht weiterhin Strom verbrauchten. Er machte Fehler bei der Warenkontrolle und er erfasste Waren unrichtig in der Lagersoftware, was mehrfach auch dazu führte, dass Kunden falsche Waren geliefert bekamen. Außerdem legte er beim Einräumen des Lagers Materialien an falschen Stellen ab. Der Dienstnehmer wurde in mehreren Gesprächen auf seine fehlerhafte Arbeitsweise hingewiesen und auch schriftlich verwarnt. Da sich seine Leistungen aber auch danach nicht besserten, wurde er letztlich gekündigt. Urteil des OLG Wien , 9 Ra 91/16t (ARD 6541/6/2017): Ausreichende Gründe in der Person der Dienstnehmerin erfolglose Anfechtung der Kündigung wegen Sozialwidrigkeit Tipp für die Praxis: Stellt der Dienstgeber Fehlverhalten fest, soll er unbedingt dokumentieren, dass er den Dienstnehmer auf das Fehlverhalten hingewiesen hat, und dass er ihn allenfalls auch verwarnt und auf mögliche rechtliche Konsequenzen (= Dienstgeberkündigung) hingewiesen hat. Anweisungen des Vorgesetzten ignoriert; lautstark dessen (Führungs)Qualitäten kritisiert Die Dienstnehmerin kritisierte ihren Vorgesetzten als Person und hinsichtlich seiner Anordnungen fortwährend in herabwürdigender und diskreditierender Weise. Im Verhalten der Dienstnehmerin zeigte sich der permanente Unwille, den Führungsstil und die en des Vorgesetzten zu akzeptieren Sie war auch nicht in der Lage war, sich seinen Anweisungen unterzuordnen. Tatsache war auch, dass ihr Vorgesetzter und sie sich wechselseitig anschrien. Urteil des OGH , 9 ObA 8/17t (ARD 6547/10/2017): Ausreichende Gründe in der Person der Dienstnehmerin erfolglose Anfechtung der Kündigung wegen Sozialwidrigkeit Tipp für die Praxis: Stellt der Dienstgeber Fehlverhalten fest, soll er unbedingt dokumentieren, dass er den Dienstnehmer auf das Fehlverhalten hingewiesen hat, und dass er ihn allenfalls auch verwarnt und auf mögliche rechtliche Konsequenzen (= Dienstgeberkündigung) hingewiesen hat. (Unterhaltsam & Nachhaltig & Informativ) 4

5 Überhöhte Krankenstände (Exzerpt aus ARD 6546/5/2017; Autorin: Mag. Bettina Sabara) Ob nun im Einzelfall Krankenstände einen ausreichenden Rechtfertigungsgrund einer Kündigung darstellen, ist anhand verschiedener Kriterien zu beurteilen. Diese sind laut Judikatur: 1. Dauer und Häufigkeit der Erkrankungen in der Vergangenheit; Von entscheidender Bedeutung ist die Zukunftsprognose über die weitere Arbeitsfähigkeit: 2. Es ist zu prüfen, ob ein planmäßiger Einsatz des Dienstnehmers an seinem Arbeitsplatz durch das Ausmaß, Art und die Dauer der Krankenstände in Zukunft möglich ist; Es ist auch vom Dienstgeber zu prüfen, ob diese Krankenstände aufgrund der betrieblichen Situation durch eine Vertretung überbrückt werden können 3. Eine wichtige Rolle spielt auch die Antwort auf die Frage, ob die Erkrankung auf einem Arbeitsunfall beruht oder betriebsbedingt ist. 4. Es ist zu prüfen, ob sich die vielen Krankenstände negativ auf das Betriebsklima auswirken. 5. Es ist zu prüfen, ob die vielen Krankenstände darauf beruhen, dass der Dienstnehmer (a) bereits älter ist (typische Erkrankungen, die im fortgeschrittenen Alter auftreten); (b) mehrere Jahre als Nachtschwerarbeiter tätig war. Zu 1: Dauer + Häufigkeit der Erkrankungen und Zukunftsprognose Es existiert keine starre Grenze für überhöhte Krankenstände hinsichtlich Häufigkeit und Dauer, es kommt auf die Umstände des Einzelfalles an. Gemäß OGH rechtfertigen grundsätzlich auch mehrmalige Krankenstände in der Dauer von 7 Wochen pro Jahr eine wesentliche Interessen des Dienstnehmers beeinträchtigende Kündigung. Kommen überhöhte Krankenstände als Kündigungsrechtfertigungsgrund in Betracht, muss der Dienstgeber außerdem eine Zukunftsprognose über die weitere Arbeitsfähigkeit des betroffenen Dienstnehmers. Entscheidend dafür, dass ein die Kündigung rechtfertigender, personenbezogener Grund vorliegt, ist, dass ein verständiger und sorgfältiger Dienstgeber bei objektiver Betrachtung berechtigt davon ausgehen kann, dass Krankenstände in erhöhtem Ausmaß mit hoher Wahrscheinlichkeit auch in Zukunft zu erwarten sind. (Unterhaltsam & Nachhaltig & Informativ) 5

6 Eine ungünstige Prognose kann bspw abgeleitet werden, a) aus der anhaltend steigenden Zahl der Krankheitstage bei regelmäßigen Krankenständen oder b) aus einer nach Fakten zu erwartenden Verschlechterung des Grundleidens (zb Dialyse). Hingegen liegt kein die Kündigung rechtfertigender, personenbezogener Grund dann vor, wenn die Ursache der zahlreiche Krankenstandstage auslösenden Erkrankung aufgrund entsprechender Therapien etc überwunden ist, sodass damit gerechnet werden kann, dass die Krankenstandstage erheblich sinken werden (zb schwere Darmerkrankung wurde behandelt und kann als großteils geheilt beurteilt werden). Die Zukunftsprognose hängt damit außer von Häufigkeit und Dauer der bisherigen Krankenstände auch wesentlich von der Art der Erkrankung samt deren Ursache und der zumutbaren Krankenbehandlung ab. Zu 2: Soziale Gestaltungspflicht Auch bei personenbedingten Kündigungen (zb aufgrund von längeren Krankenständen) ist dann, wenn eine wesentliche Dienstnehmer-Interessenbeeinträchtigung vorliegt, zu überprüfen, ob der Dienstgeber seiner sozialen Gestaltungspflicht nachgekommen ist. Kann bspw der Dienstnehmer aus gesundheitlichen Gründen die bisher durchgeführte körperlich schwere Arbeit nicht mehr verrichten, muss der Dienstgeber nachweislich! versuchen, diesen Dienstnehmer auf einem seinen geminderten Kräften entsprechenden (vorhandenen!) Arbeitsplatz zu verwenden. Kann der Dienstnehmer auf einem anderen freien Arbeitsplatz weiterbeschäftigt werden, so ist ihm dieser Arbeitsplatz anzubieten, bevor der Dienstgeber die Kündigung ausspricht. (Unterhaltsam & Nachhaltig & Informativ) 6

7 Beispiele aus der Judikatur für nicht gerechtfertigte Kündigungen aufgrund längerer Krankenstände In den folgenden Fällen war die Kündigung im Ergebnis sozialwidrig und daher nicht gerechtfertigt. Geschäftszahl und OLG Wien , 9 Ra 63/16z, ARD 6524/9/2016 Sachverhalt: Ein Triebwagenführer wies in der Vergangenheit eine hohe Anzahl an Krankenstandstagen auf, die Krankenstände zeigen aber keine steigende Tendenz. Die Krankenstände haben seit dem Höchststand im Jahr 2012 mit 163 Tagen aufgrund eines operativ sanierten Bandscheibenvorfalls abgenommen. Es folgten 80 Krankenstandstage im Jahr 2013, 87 Tage im Jahr 2014 und zuletzt nur mehr 18 Tage im Jahr Bereits im April 2015 war der Kläger im Leichtdienst im Rahmen seines Dienstvertrags wieder tätig. Aus den Angaben des Direktionsarztes des Arbeitgebers ging hervor, dass eine Zukunftsprognose "derzeit nicht möglich" sei und jedenfalls das Ergebnis einer noch ausstehenden Untersuchung beim Direktionsarzt vom abgewartet werden müsse. Auch die Leiterin der Personalabteilung wurde darüber informiert, dass sich die Prognose hinsichtlich der Wiedererlangung der Dienstfähigkeit des Klägers insofern schwierig gestalte, als die Diagnostik noch nicht abgeschlossen sei. Der Arbeitnehmer wurde schließlich am zum gekündigt. : Das OLG Wien hielt die Kündigung für nicht gerechtfertigt, weil dem Arbeitgeber zumutbar gewesen wäre, eine bereits für einen bestimmten Termin anberaumte, noch ausstehende Untersuchung des Arbeitnehmers abzuwarten. Die Krankenstände des Arbeitnehmers stellen keinen personenbezogenen Kündigungsgrund dar, der eine sozialwidrige Kündigung rechtfertigt. (Unterhaltsam & Nachhaltig & Informativ) 7

8 Geschäftszahl und OGH , 9 ObA 116/15x, ARD 6484/11/2016 Sachverhalt: Die Krankenstände einer Arbeitnehmerin wiesen im Jahr 2010 und 2011 jeweils 43 Kalendertage auf. Diese Krankenstände waren auf psychische Probleme nach einem Arbeitsunfall zurückzuführen, die letztlich auch zu einer Änderung des Einsatzbereichs der Arbeitnehmerin führten. 2012/2013 kam es zu einem wesentlichen Ansteigen der Krankenstandstage (175 Kalendertage 2012, 108 Tage 2013), insbesondere da aufgrund eines weiteren Arbeitsunfalls zwei Operationen erforderlich waren, wodurch die Arbeitsfähigkeit aber wieder zur Gänze hergestellt werden konnte. : Nach Ansicht des OGH waren hier die Interessen der Arbeitnehmerin an der Aufrechterhaltung des Arbeitsverhältnisses gegenüber den betrieblichen Interessen des Arbeitgebers als überwiegend anzusehen. Die Klägerin war mit ihrer Kündigungsanfechtungsklage erfolgreich. OLG Wien , 8 Ra 24/09x, ARD 6047/4/2010 Sachverhalt: Die Arbeitnehmerin wies im Jahr 2006 Krankenstände in Höhe von 75 Tagen auf, dabei resultieren 49 Krankenstandstage aus zwei konkreten Erkrankungen. Insbesondere die eine Krankheit (Blasenleiden) konnte durch eine Operation behoben werden, daraus sind keine weiteren Krankenstände zu erwarten. Dementsprechend sind in der ersten Hälfte des Jahres 2006 tatsächlich nur 11 Krankenstandstage aufgetreten, die übrige Zeit bezieht sich auf einen Kuraufenthalt, der letztlich auch nur ein einmaliges Ereignis darstellt. Für die Zukunft sind aufgrund des Gesundheitszustandes der Arbeitnehmerin nicht notwendigerweise weitere erhöhte Krankenstände zu erwarten. : Aufgrund der guten Zukunftsprognose liegen keine Gründe in der Person der Arbeitnehmerin vor, die eine Kündigung rechtfertigen. Da der Weiterbeschäftigung der Arbeitnehmerin auch keine betrieblichen Erfordernisse entgegenstehen, die Kündigung aber die wesentlichen Interessen der Arbeitnehmerin beeinträchtigt, war die Kündigung rechtsunwirksam. OLG Wien , 10 Ra 147/02i, ARD 5398/3/2003 Sachverhalt: Dem Arbeitnehmer stand eine Magen- und Darmoperation bevor. In der Vergangenheit lagen keine gravierenden Krankenstände vor. Der Arbeitgeber konnte nicht objektiv gerechtfertigt davon ausgehen, dass in Zukunft mit derart häufigen Krankenständen zu rechnen ist, dass der Leistungsausfall des Arbeitnehmers nach der Operation durch eine Vertretungsregelung nicht mehr auffangbar ist. (Unterhaltsam & Nachhaltig & Informativ) 8

9 Geschäftszahl und OLG Wien , 10 Ra 147/02i, ARD 5398/3/2003 : Der Krankenstand kann nicht als personenbezogener Kündigungsgrund angesehen werden. Zwar ist davon auszugehen, dass etwaige Absenzen eines Arbeitnehmers für den Arbeitgeber belastend sind und den besonderen Einsatz eines Vertreters erfordern; soweit darin aber ein personenbezogener Kündigungsgrund liegt, erreicht dieser für sich allein niemals jenes Gewicht, das erforderlich ist, um bei einer vorzunehmenden Interessenabwägung die doch erhebliche Interessenbeeinträchtigung des Arbeitnehmers aufzuwiegen und den Ausschlag zugunsten der Interessen des Arbeitgebers zu geben. Die vom Arbeitgeber - einem Nichtmediziner - zu einem Zeitpunkt, zu dem Krankenstände überhaupt noch nicht aufgetreten sind, rein subjektiv vorgenommene (pessimistische) Einschätzung des Krankheitsverlaufes kann die Kündigung daher nicht rechtfertigen. Beispiele aus der Judikatur für gerechtfertigte Kündigungen aufgrund längerer Krankenstände Die folgenden Fälle zeigen Beispiele für gerechtfertigte und somit im Ergebnis nicht sozialwidrige Kündigungen auf: Geschäftszahl und OGH , 8 ObA 37/14w, ARD 6417/11/2014 Sachverhalt: Der Arbeitnehmer wies im Jahr 2008 einen durchgehenden Krankenstand über 30 Tage, im Jahr 2009 Krankenstände über 59 Tage sowie im Jahr 2010 Krankenstände über 69 Tage auf. Außerdem erschien er während seiner dreieinhalbjährigen Dienstzeit insgesamt sechsmal zu spät zum Dienst und war dabei einmal um 26, einmal um 97 und einmal um 40 Minuten verspätet. : Die Kündigung ist durch in der Person des Arbeitnehmers gelegene Gründe gerechtfertigt, da der Arbeitnehmer regelmäßig überdurchschnittliche Krankenstände in Anspruch genommen hat und aufgrund der Häufigkeit und insbesondere der Regelmäßigkeit der Krankenstände auch in Zukunft mit Krankenständen in ähnlichem Umfang zu rechnen ist und der Arbeitnehmer überdies mehrfach schuldhaft verspätet zum Dienst erschienen ist. (Unterhaltsam & Nachhaltig & Informativ) 9

10 Geschäftszahl und OGH , 9 ObA 119/12h, ARD 6314/3/2013 OGH , 8 ObA 48/08d, ARD 5949/5/2009 OLG Wien , 10 Ra 91/04g, ARD 5581/8/2005 Sachverhalt: Die Krankenstandstage eines Vertragsbediensteten schwankten in den Jahren 2002 bis 2006 (zwischen 21 und 40), im Jahr 2007 kam es dann zu einer auffallenden und erheblichen Steigerung auf 95 Krankenstandstage, im Jahr 2008 auf 108 Krankenstandstage und im ersten Quartal 2009 auf 25 Krankenstandstage. : In dieser Konstellation ist von einer ungünstigen Zukunftsprognose auszugehen, weshalb die Kündigung des Vertragsbediensteten wegen Dienstunfähigkeit zulässig ist. Sachverhalt: Der Arbeitnehmer befand sich aufgrund eines am erlittenen Arbeitsunfalls seit diesem Zeitpunkt ununterbrochen im Krankenstand. Er wurde am zum nach rund 2-jährigem Krankenstand gekündigt. Der Arbeitnehmer, dem der Arbeitgeber verschiedene leichtere Arbeitstätigkeiten angeboten hatte (wobei es einfachere als die dem Arbeitnehmer angebotenen Tätigkeiten im Unternehmen des Arbeitgebers nicht gibt), war nach seinem eigenen Vorbringen jedenfalls bis Ende Februar 2008 im Krankenstand. : Wird ein Arbeitnehmer nach einem mehr als 2 Jahre dauernden Krankenstand und vergeblichen Versuchen des Arbeitgebers, den Arbeitnehmer zu leichteren Tätigkeiten im Unternehmen einzusetzen, schließlich gekündigt, ist die Kündigung selbst bei Vorliegen einer Beeinträchtigung wesentlicher Interessen des Arbeitnehmers nicht sozialwidrig. Derartig lange Krankenstände werden üblicherweise auf dem Arbeitsmarkt nicht mehr in Kauf genommen. Sachverhalt: Die Krankenstände der Arbeitnehmerin erreichten in den Jahren 2000, 2001 und in der ersten Hälfte des Jahres 2002 rund ein Drittel der gesamten Jahresarbeitszeit. Bei ihrem Ausfall musste eine Arbeitskollegin sie vertreten, für die wiederum eine Leiharbeitskraft aufgenommen werden musste. : Die überdurchschnittlich viele Krankenstandstage im Ausmaß von rund einem Drittel der Gesamtjahresarbeitszeit über einen Zeitraum von 2½ Jahren rechtfertigen die Kündigung der Arbeitnehmerin. Dies ist trotz der Tatsache, dass ihre Interessen infolge der drohenden Langzeitarbeitslosigkeit wesentlich beeinträchtigt sind, eine Verschlechterung des Betriebsklimas durch die langen Krankenstände nicht feststellbar war und dem Arbeitgeber eine Vertretung der erkrankten Arbeitnehmerin bislang immer möglich war. (Unterhaltsam & Nachhaltig & Informativ) 10

11 Geschäftszahl und OGH , 9 ObA 180/95, ARD 4735/14/96 Sachverhalt: Ein erst seit 2,5 Jahren im Betrieb tätiger, 43 Jahre alter Arbeitnehmer, wies 101 Krankenstandstage und 43 Arztbesuche (im Ausmaß von jeweils 0,75 bis 6 Stunden) auf. Dies bewirkte eine nachhaltige Störung des Betriebsklimas. Sämtliche Mitarbeiter wollten die ihrer Ansicht nach nicht hinreichend begründeten regelmäßigen Leistungsstörungen nicht mehr hinnehmen. : Die vom OGH vorgenommene Interessenabwägung ergab, dass die Kündigung im konkreten Fall als eine dem Sachverhalt adäquate Maßnahme angesehen werden muss. Es kommt nicht primär auf die verschuldensunabhängigen Krankenstände oder die vielen Arztbesuche an, sondern darauf, dass sämtliche Mitarbeiter die regelmäßigen Leistungsstörungen nicht mehr hinnehmen wollten. Sachverhalt: Eine Büroangestellte von ca 35 Jahren wies Krankenstände und Abwesenheiten von ca 8 Wochen der Jahresarbeitszeit bzw in einem anderen Jahr ca 13 Wochen auf. OLG Wien , 31 Ra 92/94, ARD 4602/13/94 OGH , 9 ObA 120/91, ARD 4315/13/91 : Krankenstände und Abwesenheiten in diesem Ausmaß machen einen planmäßigen Einsatz eines Arbeitnehmers an seinem Arbeitsplatz unmöglich. Derartige lange Krankenstände können in der Regel bei keinem Unternehmen auch nicht durch eine Vertretung überbrückt werden und rechtfertigen die Kündigung wegen Umständen, die in der Person des Arbeitnehmers gelegen sind und die betrieblichen Interessen nachweislich nachteilig berühren. Sachverhalt: Die Krankenstände der Arbeitnehmerin machten rund 27 % der möglichen Arbeitszeit aus. Der letzte Krankenstand dauerte während der Kündigung noch an und es bestand auch die große Wahrscheinlichkeit, dass sich die Situation künftig nicht ändern würde. : Für den OGH liegt bei Krankenständen in diesem Ausmaß ein personenbezogener Kündigungsgrund vor, da diese wegen der mangelnden Einsetzbarkeit der Arbeitskraft, aber auch wegen des vertretungsweise nicht mehr bewältigbaren Leistungsausfalles üblicherweise auf dem Arbeitsmarkt nicht mehr in Kauf genommen werden. (Unterhaltsam & Nachhaltig & Informativ) 11