hemmer Lösung Extra-Vertiefungsfragen, Seite 1

Transkript

1 hemmer Lösung Extra-Vertiefungsfragen, Seite 1 FRAGEN ZUM VERWALTUNGSRECHT AT 1. Was versteht man unter einer Zusicherung? Welche Rechtsfolge hat eine Zusicherung? Wie ist die Wirksamkeit einer Zusicherung zu prüfen? Die Zusicherung ist in 38 I VwVfG geregelt und stellt einen Unterfall der Zusage dar. Es handelt sich um die Zusage einen Verwaltungsakt zu erlassen oder zu unterlassen (bspw. Erklärung, daß eine Gaststättenerlaubnis erteilt wird). Die Rechtsnatur der Zusicherung ist umstritten. Nach wohl h.m. stellt die Zusicherung selbst keinen Verwaltungsakt dar (arg.: nach 38 II VwVfG gelten die meisten Regelungen über VAe entsprechend), sondern lediglich eine Willenserklärung. Es entsteht aber eine Bindungswirkung, aus der sich ein eigener Anspruch auf Erlaß des Verwaltungsaktes ergibt (arg.: Umkehrschluß aus 38 III VwVfG). Diese Bindungswirkung kann allerdings auch wieder aufgehoben werden bzw. entfallen ( 38 III; 38 II, 48, 49 VwVfG). Wirksamkeitsvoraussetzungen sind Zuständigkeit und Schriftform ( 38 I VwVfG) sowie kein Eingreifen von 44 VwVfG. 2. Welches Prüfungsschema wenden Sie bei Ansprüchen aus einem öffentlich-rechtlichem Vertrag an? A. Anspruch entstanden? I. Vorliegen eines öfftl.-rechtl. Vertrags (Abgrenzung zu VA/ privatrechtl. Vertrag) II. Rechtmäßigkeit des öfftl-rechtl. Vertrags 1. Formelle Rechtmäßigkeit a) Zuständigkeit b) Verfahren, insb. 58 VwVfG c) Schriftform, 57 VwVfG (sonst Nichtigkeit, 59 I VwVfG i.v.m. 125 BGB) 2. Materielle Rechtmäßigkeit a) wirksamer Vertragsschluß, 62 S. 2 VwVfG i.v.m. 145 ff. BGB b) kein Vertragsformverbot, 54 S. 1 VwVfG c) Vertragsinhalt zulässig 3. keine Nichtigkeit nach 59 II, I VwVfG B. Anspruch untergegangen? 62 S. 2 VwVfG i.v.m. 362 BGB, 275 BGB etc. C. Anspruch durchsetzbar? 62 S. 2 VwVfG i.v.m. 242 BGB etc. Die Rechtswidrigkeit des öffentlich-rechtlichen Vertrages führt nicht automatisch zu dessen Unwirksamkeit bzw. zur Nichtigkeit. Ist ein Vertrag zwar rechtswidrig, aber nicht nichtig, so ist er wirksam mit der Folge, daß ein Leistungsanspruch besteht.

2 hemmer Lösung Extra-Vertiefungsfragen, Seite 2 3. An welche Normen müssen Sie denken, sobald ein VA formelle Mängel aufweist? 44 VwVfG: Nichtigkeit des VA 45 VwVfG: Heilung von Verfahrens- und Formfehlern VA wird rechtmäßig 46 VwVfG: Unbeachtlichkeit von Verfahrens- und Formfehlern VA bleibt rechtswidrig 47 VwVfG: Umdeutung eines fehlerhaften VA 4. Was ist unter schlichtem Verwaltungshandeln zu verstehen und wo besteht hier Klausurrelevanz? Schlichtes Verwaltungshandeln liegt bei reinen Realakten vor (z.b. bloße Auskünfte, Berichte, Warnungen, Dienstfahrten, Auszahlung von Geld, Unterricht, etc.). Sie sind nicht auf einen Rechtserfolg gerichtet, sondern auf einen tatsächlichen Erfolg. Dabei ist anzuerkennen, daß auch schlichtes Verwaltungshandeln in subjektive Rechte eingreifen kann. Dies ist jedoch nicht ausreichend; zu beachten ist vielmehr, daß die Regelung gerade final auf die Folge gerichtet sein muß. Etwas anderes gilt jedoch, wenn der bloßen Handlung konkludent ein Duldungsgebot zu entnehmen ist. Dies ist etwa der Fall, wenn die Handlung aufgrund einer gesetzlichen Vorschrift erfolgt und das Ergebnis einer Subsumtion oder Ermessensentscheidung ist. Bei vielen polizeilichen Standardmaßnahmen wird dies gegeben sein. So enthält die Beschlagnahme (Realakt) gleichzeitig den objektiven Erklärungswert, der, der Maßnahme Unterworfene, müsse dies dulden. Klausurrelevante Fälle sind staatliche Äußerungen (Warnungen), tatsächliche Handlungen (Bauen) und hoheitliche Immissionen (z.b. kirchliches Mahngeläut, Sirenen). 5. Wie prüfen Sie die Rechtmäßigkeit schlichten Verwaltungshandelns? RGL erforderlich? bei Intention (Regelung wird bezweckt) bei Intensität: streitig, ob verf.immmante Schranken ausreichen (vgl. Sektenwarnung) falls beides (-) RGL nicht erforderlich Formelle Rechtmäßigkeit Zuständigkeit (ein Teil der Lehre fordert für bestimmte Realakte eine Anhörung analog 28 VwVfG) Materielle Rechtmäßigkeit ggf. Voraussetzungen der RGL Verhältnismäßigkeit

3 hemmer Lösung Extra-Vertiefungsfragen, Seite 3 6. Welche Arten von Verwaltungsvorschriften kennen Sie? Wann werden Verwaltungsvorschriften klausurrelevant? ermessenslenkende VV: Ermessensrichtlinien gesetzesvertretende VV: wenn gesetzliche Regelungen in normbedürftigen Bereichen fehlen, z.b. Subventionsrichtlinien; Übergang zu Ermessensrichtlinien ist fließend gesetzesauslegende/ norminterpretierende VV: Auslegungsrichtlinien insb. für unbestimmte Rechtsbegriffe normkonkretisierende VV: Ausfüllung unbestimmter Rechtsbegriffe bzw. offene gesetzliche Tatbestände in rechtsatzmäßiger Weise aufgrund gesetzlicher Ermächtigung, vgl. TA- Luft + TA-Lärm Organisations- und Dienstvorschriften: betreffen innere Organisation und Dienstbereich einer Behörde Klausurrelevant sind insbesondere die normkonkretisierenden VV, denen eine begrenzte Außenwirkung zukommt (vgl. dazu den Fall im Baurecht zur TA-Lärm) sowie die ermessenslenkenden VV, bei denen sich eine Außenwirkung aus dem Gleichbehandlungsgrundsatz des Art. 3 GG ergeben kann. Fragen zum Verwaltungsprozeßrecht 1. Wann besteht ein subjektiv-öffentliches Recht und was ist darunter zu verstehen? Unter dem subjektiv-öffentlichen Recht versteht man die einem Subjekt durch eine öffentlich-rechtliche Rechtsnorm zuerkannte Rechtsmacht, die es erlaubt, zur Verfolgung eigener Interessen vom Staat ein bestimmtes Tun, Dulden oder Unterlassen zu fordern. Ein solches subjektiv-öffentliches Recht liegt vor, wenn eine Rechtsnorm die Verwaltung zu einem bestimmten Verhalten verpflichtet und diese Rechtsnorm zumindest auch dem Schutz der Interessen des einzelnen Bürgers dient. 2. Wann hat eine Norm Drittschutzgehalt? Wie ausführlich prüfen Sie dies in der Klagebefugnis? Ob eine Norm drittschützend ist, wird innerhalb von 42 II VwGO geprüft: Nach der Schutznormtheorie ist eine Norm drittschützend, wenn sie neben dem Schutz von Allgemeininteressen auch den Schutz von Interessen konkreter Dritter bezweckt. Ob eine Norm diesen Zweck verfolgt, ist durch Auslegung zu ermitteln. Indizien dafür, sind die Erwähnung des Dritten in der Vorschrift, die Intensität der Interessengefährdung sowie die Unterscheidbarkeit des geschützten Personenkreises von der Allgemeinheit. Bei dem Schutz des Dritten darf es sich nicht um einen bloßen Reflex handeln, sondern die Norm muß gerade dessen Schutz bezwecken. Prüfungsfolge: Ist die Norm drittschützend?

4 hemmer Lösung Extra-Vertiefungsfragen, Seite 4 Gehört der Kläger zum geschützten Personenkreis? Ist das Recht des Klägers möglicherweise verletzt? 3. Wie prüfen Sie die Begründetheit der Verpflichtungsklage? Bei gebundener Entscheidung bietet sich der Anspruchsaufbau an. Voranzustellen ist der Prüfung die Rechtsgrundlage, aus der sich ein Anspruch des Klägers ergeben könnte. Bsp.: Die Verpflichtungsklage ist begründet, soweit der Kläger einen Anspruch auf den begehrten Verwaltungsakt hat. Ein möglicher Anspruch könnte sich aus 75 NBauO (oder 6 BImSchG, 2 I GastG, etc.) ergeben. Dagegen empfiehlt sich bei Ermessensentscheidungen der zweigeteilte (Ablehnungs-) Aufbau des 113 V VwGO, bei dem ähnlich der Anfechtungssituation die Rechtmäßigkeit des Versagungsbescheides und die ggf. eintretende Rechtsverletzung überprüft wird. Bsp.: Die Verpflichtungsklage ist begründet, soweit die Ablehnung rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist. 4. Welcher Zeitpunkt ist für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage bei der Entscheidung über die Anfechtungsklage maßgeblich? Welcher Zeitpunkt ist maßgeblich bei der Verpflichtungsklage? Im Falle einer Anfechtungsklage ist bei der Prüfung der Rechtmäßigkeit auf den Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung, also dem Erlaß des Widerspruchsbescheides abzustellen (Ausnahme: Dauerverwaltungsakte, bei denen auf die letzte mündliche Verhandlung abzustellen ist, sofern für sie kein eigenes Wiedergestattungsverfahren angeordnet ist (so dagegen z.b. bei 35 VI GewO)). Bei der Verpflichtungsklage ist Maßstab grds. der Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung, da der Betroffene im Falle neu eingetretener Tatsachen ohnehin sofort einen neuen Antrag stellen könnte. 5. Wie prüfen Sie die Zulässigkeit der allgemeinen Leistungsklage? Statthaftigkeit Klagebefugnis, 42 II VwGO analog (h.m.) Klagegegner übrige Sachentscheidungsvoraussetzungen 6. Wie prüfen Sie die Zulässigkeit der allgemeinen Feststellungsklage? Statthaftigkeit: Bestehen eines Rechtsverhältnisses Subsidiarität, 43 II VwVfG Klagebefugnis str. h.l.: (-), Feststellungsinteresse reicht RSpr.:, Popularklagenausschluß, 42 II VwGO analog Feststellungsinteresse Klagegegner übrige Sachentscheidungsvoraussetzungen 7. Geben Sie einen Überblick über den Ablauf des Widerspruchsverfahrens

5 hemmer Lösung Extra-Vertiefungsfragen, Seite 5 1. Schritt: Erlaßbehörde überprüft selbst den Verwaltungsakt. Hält sie den Widerspruch für begründet, hilft sie ihm ab, indem sie den belastenden Verwaltungsakt aufhebt bzw. den begehrten Verwaltungsakt erläßt. (Abhilfeentscheidung, 72 VwGO); andernfalls leitet sie die Angelegenheit weiter an die nächsthöhere Behörde (Widerspruchsbehörde, 73 VwGO; Devolutiveffekt). 2. Schritt: Die Widerspruchsbehörde prüft den Verwaltungsakt ebenfalls unter allen Gesichtspunkten (Recht- und Zweckmäßigkeit). Ist der Widerspruch zulässig und begründet, muß der Verwaltungsakt aufgehoben bzw. erlassen werden. Ist der Widerspruch dagegen unzulässig oder unbegründet, dann wird er durch den Widerspruchsbescheid zurückgewiesen und damit der angefochtene Verwaltungsakt bestätigt. 8. Reformatio in peius im Widerspruchsverfahren: Welche Probleme ergeben sich hier? Vgl. dazu umfassend Verwaltungsrecht AT Übersicht Was ist unter vorbeugendem Rechtsschutz zu verstehen? Im Gegensatz zum vorläufigen Rechtsschutz begehrt der Betroffene im Falle des vorbeugenden Rechtsschutzes eine endgültige Entscheidung. Prinzipiell ist eine vorbeugende Unterlassungs- oder Feststellungsklage gegen drohende Verwaltungsakte unzulässig. Grds. soll es nur repressiven Rechtsschutz über die Anfechtungsklage geben, deren Zulässigkeitsvoraussetzungen andernfalls ausgehöhlt würden. Diese Konkurrenzregelung ist im Hinblick auf Art. 19 IV GG grds. unbedenklich, da die Möglichkeit des vorläufigen Rechtsschutzes besteht. In Ausnahmefällen kann sich aber die Notwendigkeit eines vorbeugenden Rechtsschutzes ergeben. Dafür bedarf es aber eines qualifizierten Rechtsschutzbedürfnisses. Ein solches besteht wenn ein nicht wiedergutzumachender Schaden entstünde, wenn ein Abwarten nicht zumutbar wäre (Strafe/ Bußgeld droht), wenn ein Verwaltungsakt aus rechtlichen Gründen nicht aufgehoben werden könnte (z.b. bei der Ernennung eines Beamten), wenn sonst vollendete Tatsachen geschaffen würden (z.b. bei sich kurzfristig erledigenden Verwaltungsakten, bei denen auch vorläufiger Rechtsschutz nicht rechtzeitig möglich wäre). Bei vorbeugendem Rechtsschutz gegenüber Realakten gilt diese Einschränkung nicht, da die 68 ff. VwGO hier grds. nicht gelten und die 80 ff VwGO nicht anwendbar sind.

6 hemmer Lösung Extra-Vertiefungsfragen, Seite In welchen Fällen ist der Streit zwischen Vollziehbarkeitstheorie und Wirksamkeitstheorie i.r.d. 80 I VwGO entscheidungserheblich? Nach der Wirksamkeitstheorie hat der Suspensiveffekt zur Folge, daß der angefochtene Verwaltungsakt in seiner Wirksamkeit bis zur rechtskräftigen Entscheidung suspendiert wird. Erst wenn die aufschiebende Wirkung nach Klärung der Rechtslage entfällt, wird der Verwaltungsakt mit Wirkung für die Zukunft wirksam. Gegen diese Ansicht spricht aber der Wortlaut von 43 II VwVfG. Die Vollziehbarkeitstheorie geht daher davon aus, daß der angegriffene Verwaltungsakt trotz der aufschiebenden Wirkung wirksam ist, er aber bis zum Eintritt der Rechtskraft nicht vollzogen werden kann. Danach wird die Vollzugshemmung mit Wirkung für die Vergangenheit beseitigt. Unterschiede ergeben sich nur dann, wenn die Wirksamkeit eines Verwaltungsaktes bestätigt wird, Widerspruch und Anfechtungsklage also erfolglos bleiben: Wehrt ein Beamter sich gegen seine Entlassung aus dem Beamtenverhältnis ( 28 ff. BBG), haben sein Widerspruch und seine Anfechtungsklage aufschiebende Wirkung. Bleibt die Anfechtung erfolglos, erwächst die Entscheidung in Bestandskraft. Nach der Vollziehbarkeitstheorie ist die Entlassung als zum Entlassungszeitpunkt tatsächlich erfolgt anzusehen (ex tunc). Die aufgrund der aufschiebenden Wirkung erhaltenen Bezüge müssen daher zurückgewährt werden, 87 II BBG i.v.m. 812 I 2, 1. Alt, 818 BGB. Anders dagegen nach der Wirksamkeitstheorie. Hier wird die Entlassungsverfügung erst mit Bestandskraft wirksam (ex nunc). Bis dahin ändert sich am Dienstverhältnis nichts, so daß für den Zeitraum der Suspensivwirkung ein Rechtsgrund für die erhaltenen Leistungen besteht und kein Rückzahlungsanspruch der Behörde. 11. Ist der Antrag nach 80 V 1, 2. Alt. VwGO schon dann unbegründet, wenn der VA offenkundig rechtmäßig ist oder ist auch in diesem Fall noch eine Interessenabwägung erforderlich? Vgl. Verwaltungsrecht AT Übersicht Welche Auswirkungen des Europarechts sind i.r.d. 80 V, 123 VwGO zu berücksichtigen? Im Falle von europarechtlichem Bezug hat der EuGH entschieden, daß einstweiliger Rechtsschutz nur zulässig ist, falls ein irreversibler Schaden droht. Ansonsten könne der Vorrang des Gemeinschaftsrechts unterlaufen werden. Vgl. dazu Näheres im Hauptkurs Europarecht und Hemmer/Wüst/Hutka Europa Rn Welche zwei Grundkonstellationen lassen sich bei Anträgen nach 80 a VwGO unterscheiden? Legt ein Dritter gegen eine ihn belastende Entscheidung Widerspruch ein, entfaltet dieser gem. 80 I VwGO aufschiebende Wirkung. Dagegen kann sich der Begünstigter wenden und bei der Behörde nach 80 a I Nr. 1, 80 II Nr. 4 VwGO die Anordnung der sofortigen Vollziehung beantragen. Je nachdem wie die Entscheidung ausfällt kann sich der Dritte bzw. der Begünstigte gem. 80 a III, 80 V VwGO gerichtlich dagegen wehren. Bsp.: A erhält die Genehmigung zum Betrieb einer Anlage zur Asbestgewinnung gem. 4 I BImSchG. Nachbar N hält die Genehmigung für rechtswidrig und legt (Dritt-) Widerspruch

7 hemmer Lösung Extra-Vertiefungsfragen, Seite 7 ein. Da dieser aufschiebende Wirkung hat, muß A die Anordnung des Sofortvollzugs erreichen, um die Anlage sofort betreiben zu können. Hat er damit bei der Behörde Erfolg, kann N versuchen, gerichtlich die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung zu erzwingen. Hat A mit seinem Antrag keinen Erfolg, wird er sich nach 80 a III VwGO an das Gericht wenden. Hat der Widerspruch eines Dritten keine aufschiebende Wirkung, kann er gem. 80a I Nr. 2 VwGO bei der Behörde beantragen, daß die Vollziehung ausgesetzt wird. Je nachdem wie die Entscheidung ausfällt kann sich der Dritte bzw. der Begünstigte gem. 80 a III, 80 V VwGO gerichtlich dagegen wehren. Bsp.: A erhält eine Baugenehmigung. Nachbar N legt Widerspruch ein, der jedoch gem. 212a BauGB keine aufschiebende Wirkung entfaltet. Will N den Weiterbau verhindern, muß er einen Antrag auf Aussetzung der sofortigen Vollziehung stellen. Gegen die Entscheidung kann der Begünstigte bzw. der Dritte gem. 80 a III, 80 V VwGO vorgehen. Vgl. dazu näher: Hauptkurs Baurecht