Berichte aus der Rechtswissenschaft. Alfred Krammer. Internet Brokerage. Fragen des (internationalen) Verbraucher-und Anlegerschutzes

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1 Berichte aus der Rechtswissenschaft Alfred Krammer Internet Brokerage Fragen des (internationalen) Verbraucher-und Anlegerschutzes Shaker Verlag Aachen 2002

2 Inhaltsverzeichnis Kapitel 1 Grundlagen A) Allgemeine Einführung und Begriffsbestimmung 1 B) Entwicklung und Marktsituation 2 C) Technische Aspekte 5 I. Organisatorisch/technische Grundlagen S II. Verschlüsselungsverfahren 5 1) PIN/TAN-Verfahren 6 2) HBCI-Dialog 7 a) HBCI-Standard 7 b) Dialogablauf 8 aa) MAC-Verfahren 9 bb)rsa-verfahren 9 (1) Prozeß beim RSA-Verfahren 10 c) Vertragsrechtliche Auswirkungen des HBCI-Standards 11 D) Vertragsrechtliche Qualifizierung 12 I. Allgemeiner Bank-oder Rahmenvertrag 12 1) Zum allgemeinen Bank vertrag 12 2) Kritik 13 II. Emissionsgeschäft 15 1) Entwicklung von Aktienemissionen über Internet 15 2) Qualifizierung des Emissionsgeschäftes 16 a) Fremdemission 16

3 b) Eigenemission '' III. Effektengeschäft 1) Kommissionsgeschäft ^ 2) Kommisionsgeschäft mit Selbsteintritt 19 3) Festpreisgeschäft 21 4) Geschäft in offener Stellvertretung E) Finanzinformationen und Alternative Handelsplattformen 22 I. Finanzinformationen 22 1) Finanzinformationsanbieter und Angebotspalette 22 2) Vertragsrechtliche Überlegungen 24 a) Rechtsprechung und Literatur 24 b) Stellungnahme 25 II. Alternative Handelsplattformen 28 Kapitel 2 Vertriebsbezogenes Verbraucherschutzrecht A) Elektronischer Geschäftsverkehr-Gesetz und Schuldrechtsmodernisierungs- 31 gesetz I. Dienste der Informationsgesellschaft 32 II. Informations- und Verhaltenspflichten des Diensteanbieters 33 1) Informationspflichten nach dem EGG 33 2) Informations- und Verhaltenspflichten nach 312e BGB i. V. m. BGB-InfV 34 3) Auswirkungen der Informations- und Verhaltenspflichten nach 7 TDG und e BGB i. V. m. BGB-InfV für das Internet Broking a) Pflicht von Internet Brokern zur Plausibilitätsprüfung von Kundenordern 35 b) Frage der Anwendbarkeit von 312e Abs. 1 S. 1 Nr. 1 BGB 36

4 III c) Ergebnis 38 III. Diskrimierungsverbot elektronisch geschlossener Verträge 38 IV. Verantwortlichkeit von Diensteanbietern 39 V. Ergebnis 41 B) Vorschlag für eine Richtlinie über den Fernabsatz von Finanz- 42 dienstleistungen I. Anwendungsbereich des V-FFRL 43 1) Vertragsabschluß im Fernabsatz 43 2) Finanzdienstleistungen 43 3) Anwendungsbereich bei laufender Geschäftsbeziehung 44 II. Schutzmechanismen des V-FFRL 46 1) Informationspflichten 46 2) Widerrufsrecht 47 3) Nichtverfügbarkeit der Leistung 48 4) Weitere Schutzmechanismen 49 5) Fazit 49 C) Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen 50 I. Einbeziehung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen 50 II. Besonderheiten des grenzüberschreitenden Verkehrs 51 1) Sprache des gewöhnlichen Aufenthaltsortes des Kunden oder Vertragssprache? 52 2) Stellungnahme 52 III. Rahmenvereinbarung als Sonderform der Einbeziehung 54 1) Einbeziehung der AGB 54 2) Änderung der AGB bei Rahmenvereinbarungen 55 D) Haftung bei mißbräuchlicher Verwendung von Identifizierungszeichen 56 I. Kautelarjuristische Praxis 56 II. Aufklärungspflichten im Zusammenhang mit der neuartigen Geschäfts- 57 entwicklung 1) Mißbrauchsgefahren 57 2) Aufklärungspflicht 58 a) Rechtspflicht zur Aufklärung über Mißbrauchsgefahren 58

5 IV b) Inhaltliche Anforderungen an die Aufklärungspflicht 59 c) Vorgaben von 312e BGB i.v.m. BGB-InfV 61 d) Haftung des Kunden 61 III. Vergleich der AGB-Klauseln mit der gesetzlichen Regelung 62 1) Verschuldensunabhängige Haftung des Kunden 62 a) Rechtsprechung und Literatur 63 b) Stellungnahme 64 2) Beweislast 65 a) Anscheinsbeweis 66 aa) Grundsätzliches zum Anscheinsbeweis 66 bb) Keine Übertragbarkeit der Rechtsprechung zum EC-Kartensystem auf das 67 Internet Broking b) Indizienbeweis 68 c) Beweislastverteilung nach Verantwortungsbereichen 69 3) Unwirksame Haftungsklauseln 70 4) Vorgaben der E-Commerce-RL 70 IV. Fazit 71 Kapitel 3 Pflichten von Internet Brokern bei der Orderausführung A) Erreichbarkeit von Internet Brokern 72 I. Kautelarjuristische Praxis 72 II. Ursachen systembedingter Schäden 73 III. Pflicht zur Erreichbarkeit von Internet Brokern 73 1) Fiktion des Zugangs der Effektenorder 74 2) (Vor-) vertragliche Verpflichtung zur Erreichbarkeit 75 a) Zulässigkeit einer vertraglichen Verpflichtung zur Erreichbarkeit 75 b) Begründungsansatz einer (vor-) vertraglichen Verpflichtung zur Erreichbarkeit 76 aa) Streitstand 76

6 bb) Stellungnahme 76 c) Organisationspflichten nach 33 Abs. 1 Nr. 1 WpHG 78 3) Gefährdungshaftung und Beweislastumkehr 78 4) Erreichbarkeit: Kardinalpflicht oder bloße Nebenpflicht? 80 IV. Fazit 84 B) Zeitnahe Ausführung von Kundenordern 84 I. Zeitnahe Orderausführung 84 1) Die Entscheidung des KG Nürnberg-Fürth 84 2) Stellungnahme 85 II. Befolgung von Kundenweisungen 86 1) Die Entscheidung des BGH vom ) Stellungnahme 86 C) Zusammenfassung 87

7 VI Kapitel 4 Individualpublizität A) Anlegerleitbild I. homo oeconomicus contra homo inferior 90 II. Ein neues Anlegerleitbüd? 92 III. Ergebnis B) Differenzierte Terminologie 96 I. Begrifflichkeit 96 1) Erkundigung 97 2) Nachforschung 97 3) Aufklärung 98 4) Beratung 99 II. Notwendigkeit der Differenzierung zwischen Aufklärung und Beratung 100 1) Synonyme Verwendung der Begriffe Aufklärung und Beratung 100 2) Stellungnahme 100 3) Fazit 102 C) Dogmatische Grundlagen von Aufklärungs-und Beratungspflichten 102 I. Bankvertrag 103 II. Besonderes Vertrauensverhältnis aufgrund laufender Geschäftsbeziehung 103 1) Annahme eines vertragsähnlichen Vertrauensverhältnisses durch die ältere 103 Rechtsprechung und Literatur 2) Stellungnahme 104 a) Grundsätzliche Bedenken 104 b) Spezielle Bedenken für das Internet Brokerage 105 3) Fazit 106 III. Beratungsvertrag 107 1) Bond-Entscheidung des BGH 107 2) Folgeentscheidungen 108 3) Stellungnahmen in der Literatur 109 4) Stellungnahme und Erkenntnisse für das Internet Brokerage 110 a) Übertragung der von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze auf das 110

8 VII Internet Brokerage b) Einzelfälle 110 aa) Beratungsgespräche 111 bb) Finanzinformationen 111 (1) Problemaufwurf 112 (2) Vergleichbarkeit mit dem Übersenden von Informationsmaterial 112 (a) Literatur 113 (b) Stellungnahme 114 5) Fazit 116 IV. (Vor-) vertragliche Nebenpflicht 116 1) Dogmatische Verortung vor Inkrafttreten des WpHG 116 2) Wohlverhaltensregeln des WpHG 117 V. Expertenhaftung 117 VI. Deliktsrecht 118 D) Informationspflichten nach dem WpHG 118 I. Anwendungsbereich 119 1) Persönlicher Anwendungsbereich 119 2) Sachlicher Anwendungsbereich 120 II. Rechtsdogmatische Einordnung der Wohlverhaltensregeln im 121 Spannungsfeld zwischen öffentlichem Recht und Privatrecht 1) Zielsetzung der WPD1-RL und der Wohlverhaltensregeln des WpHG 122 2) Gleichlauf mit privatrechtlichen Pflichten 124 3) Fazit 124 III. Einfluß der Wohlverhaltensregeln auf das Vertragsverhältnis zwischen 125 Broker und Anleger 1) Wohlverhaltensregeln als Verbotsgesetze i. S. v. 134 BGB 125 a) Definition des Verbotsgesetzes 125 b) Keine Nichtigkeitssanktion bei Verstoß gegen die Wohlverhaltensregeln 126 2) Wohlverhaltensregeln als zwingende Vertragspflicht 126 3) Öffentlichrechtliche Konkretisierung (vor-) vertraglicher Pflichten 127 a) Streitstand 128 b) Stellungnahme 130 c) Fazit 132

9 VIII 4) Wohlverhaltensregeln als Schutzgesetz i. S. v. 823 Abs. 2 BGB 133 a) Literatur 133 b) Stellungnahme 133 aa) Keine Umgehung vertraglicher Anspruchsvoraussetzungen 134 bb) Keine Umgehung des differenzierten Regelungssystems von 823 Abs und 2 BGB c) Fazit 137 IV. Inhalt und Umfang der Aufklärungspflichten 137 1) Problemaufriß 137 2) Verpflichtung zur Einholung von Kundenangaben als Grundlage für die 138 Bestimmung von Inhalt und Umfang der Informationspflichten 138 a) Standardisierung der Einholung von Kundenangaben 138 b) Entbehrlichkeit von Angaben über Anlageziele und finanzielle Verhältnisse 139 beim EOB c) Konsequenz im Falle fehlender oder unrichtiger Kundenangaben 140 aa) Konsequenz im Falle fehlender Kundenangaben 141 bb) Konsequenz im Falle unrichtiger Kundenangaben 142 d) Fazit 143 3) Zulässigkeit des EOB 144 a) Grundsätzliche Fragestellung 144 b) Dynamisches Prinzip 147 c) Vorgaben der WPD1-RL 149 aa) Streitstand 149 bb) Stellungnahme 151 (1) Professionalität des Wertpapierdienstleisters, des Anlegers und effet 151 utile (2) Berücksichtigung der technologischen Entwicklung 152 cc) Fazit 153 d) Rechtsgeschäftlicher Schutzverzicht 154 aa) Literatur 154 bb) Stellungnahme 154 e) Wortlautauslegung Verbraucherschutzprinzip 156 aa) Sozialschutz durch die Wohlverhaltensregeln 156

10 IX bb) Stellungnahme 156 (1) Umsetzung des Informationsmodells durch 31 Abs. 2 Nr WpHG (2) Berücksichtigung der Rechtsprechung bei der Auslegung 157 cc) Fazit 158 g) Gleichbehandlung von unsolicitated ordere und EOB 158 aa) Entfallen von Informationspflichten bei unsolicitated Orders 158 bb) Zwingende Gleichbehandlung von unsolicitated Orders und EOB 159 cc) Fazit 160 h) Preisgestaltung 160 aa) Frage nach der Kontrolle der Angemessenheit von Leistung und 160 Gegenleistung bb) Ökonomische Analyse als Begründungsansatz des flexiblen Systems 161 i) Besonderheiten des Internet Brokerage 162 j) Bildung von Kundengruppen 165 aa) Literatur 165 bb) Stellungnahme 167 4) Aktualisierung der WPD1-RL 169 5) Ergebnis 171 V. Gestaltung der Information 171 1) Inhaltliche Anforderungen 171 2) Gestalterische Anforderungen 172 E) Formerfordernisse der Aufklärung 173 I. Rechtsprechung und Literatur 173 II. Stellungnahme 174 1) Zweck eines Schriftformerfordernisses 174 2) Textform 175 F) Aufklärungs- und Beratungspflichten und Allgemeine Geschäftsbedingungen 176 I. Kautelarjuristische Praxis 176 II. Ausschluß oder Beschränkung der Informationspflicht gemäß 31 Abs Nr. 2 WpHG 1) Leistungsbeschreibung oder Modifikation des Effektengeschäftes? 177 2) Stellungnahme 178

11 X III. Ausschluß der Beratung 179 IV. Beschränkung oder Ausschluß von Ersatzansprüchen 179 1) Auslegung von Aufklärungs- und Beratungsverzichtsklauseln als 180 Haftungsausschlußklauseln a) Die Entscheidung des LG Köln und Reaktionen in der Literatur 180 b) Stellungnahme 181 aa) Abwägung 181 bb) Aufklärungs- und Beratungspflichten als Kardinalpflichten 182 V. Fazit 182 G) Ergebnis 183 Kapitel 5 Internationales Privatrecht A) Einleitung 185 I. Problemstellung 185 II. Fälle grenzüberschreitender Wertpapierdienstleistungen 186 III. Gang der Darstellung 187 B) Zur Frage der Existenz eines transnationalen Vertragsrechts für 187 Wertpapierdienstleistungen I. Cyber Law im Sinne einer Lex Mercatoria als transnationales Recht 187 1) Cyber Law 187 2) Lex Mercatoria 188 II. Stellungnahme 189 C) Internationalprivatrechtliche Zuordnung der vertraglichen Beziehung 191 zwischen Internet Broker und Kunden I. Gegenstand der Überlegungen 191

12 XI II. Zulässigkeit von Rechtswahlklauseln bei Wertpapierdienstleistungen 191 über Internet 1) Fragestellung 191 2) Primat der Parteiautonomie 194 a) Grundsatz der Parteiautonomie 194 b) Ausdrückliche und konkludente Rechtwahl 194 c) Verbindung des sonstigen Sachverhaltes nur mit einem Staat 196 aa) Beteiligungsverhältnisse an Wertpapierdienstleistungsunternehmen 196 bb) Bedeutung von Servera 197 d) Beschränkung der Parteiautonomie durch die Wertpapieraufsicht 198 e) Wirksames Zustandekommen einer Rechtswahl 199 aa) Maßgeblichkeit der lex causae 199 bb) Keine weitergehende Überprüfbarkeit der Rechtswahlklausel 199 3) Art. 29EGBGB 200 a) Persönlicher Anwendungsbereich 201 aa) Ist ein Anleger Verbraucher? 201 bb) Generalisierende Auslegung des Verbraucherbegriffs 201 cc) Fazit 204 b) Sachlicher Anwendungsbereich: Erbringung von Dienstleistungen und Kauf 204 beweglicher Sachen aa) Kommissionsgeschäfte 204 bb) Emissions- und Festpreisgeschäfte 205 (1) Erwerb von Wertpapieren kein Kauf beweglicher Sachen 205 (2) Wertungswiderspruch 206 (3) Extensive Auslegung 208 (4) Analogie 209 cc) Fazit 210 dd) Behandlung von Fällen mit Mischcharakter 210 c) Situative Tatbestände der Art. 29 Abs. 1 Nr. 1-3 EGBGB 212 aa) Angebot oder Werbung in Deutschland 212 (1) Streitstand 213 (2) Stellungnahme 215 (a) Differenzierung zwischen Werbung und Absatztätigkeit 216 (b) Interaktivität des Prozesses 218

13 XII (c) Entbehrlichkeit einer teleologischen Reduktion 219 (d) Risiken-Nutzen-Analyse 219 (e) Abwägung (3) Täuschung durch den Kunden 221 (a) Schutzentzug 221 (b) Begründungsansatz 221 (4) Vornahme der Rechtshandlung im Staat des Verbrauchers 222 bb) Tätigkeit auf dem deutschen Markt 224 cc) Verkaufsreisen 224 d) Einschränkung des Anwendungsbereichs bei rein ausländischen Dienstleistungen 225 aa) Enge Auslegung 225 bb) Anwendungsbereich bei Wertpapierdienstleistungen 225 e) Rechtsfolge: Günstigkeitsprinzip 227 f) Fazit 227 4) Zusammenführung verbraucherschützender Kollisionsnormen in Art. 29a EGBGB 228 a) Einführung 228 b) Normzweck und Umsetzungsbedarf 228 c) Anwendungsvoraussetzungen 229 aa) Sachlicher Anwendungsbereich 229 bb) Räumlicher Awendungsbereich 229 d) Rechtsfolgenanordnung 230 e) Verhältnis von Art. 29a EGBGB zu Art. 29 EGBGB 231 5) Art. 34 EGBGB 232 a) Fragestellung 232 b) Begriffsbestimmung 233 aa) Allgemeines zu den Eingriffsnormen und Kritik 233 bb) Altemativlösungen 236 cc) Stellungnahme 236 III. Anknüpfung von Verbraucher- und Anlegerschutznormen 238 1) Allgemeines zum Verbraucherschutz- und Anlegerschutzrecht 238 a) Streitstand zum Verbraucherschutzrecht 238 b) Streitstand zum Anlegerschutzrecht 240 aa) Doppelfunktionale Zielsetzung von Anlegerschutznormen 240 bb) Streitstand zur Anknüpfung von Anlegerschutzbestimmungen

14 XIII cc) Stellungnahme für das Internet Brokerage 243 2) Aufklärungs- und Beratungspflichten 244 a) Vertragsrechtliche Individualpublizität 244 b) Eigener Ansatz einer rechtsfolgenorientierten Anknüpfung 245 c) Erforderlichkeit einer Neuanknüpfung aufgrund der Wohlverhaltensregeln des 249 WpHG aa) Definition des örtlich funktionalen Zuständigkeitsbereichs des BAWe 249 durch 31 Abs. 3 WpHG (1) Objektiver kontra subjektiver Ansatz 250 (2) Lokalisierung der Wertppapierdienstleistung 251 bb) Fragestellung 252 cc) Neudefinition der Individualpublizität zugunsten einer ordnungspolitischen 252 Zwecksetzung? dd) Anknüpfung an die öffentlich-rechtliche Vorfrage 254 d) Fazit 256 3) Überwindung von Schutzlücken mittels einseitiger Sonderanknüpfung nach Art EGBGB a) Relativer Vorrang von Art. 29 EGBGB 257 b) Exklusivitätsverhältnis von einseitiger und allseitiger Anknüpfung 257 IV. Anwendbares Recht für Wertpapierdienstleistungen über Internet bei 259 fehlender Rechtwahlklausel 1) Objektive Anknüpfung 259 2) Enge Verbindung zum Sitzstaat des Anbieters 260 3) Verbraucherschutzrecht 261 D) Anknüpfung deliktischer Ansprüche 261 I. Neufassung durch das Gesetz zum Internationalen Privatrecht für 262 außervertragliche Schuldverhältnisse und Sachen 1) Optionsmodell 262 2) Rechtswahl 263 3) Parallelität vertraglicher und deliktischer Ansprüche 264 II. Anknüpfungspunkte für das Internet 265 1) Handlungsort 265 a) Ort des Uploadens oder Standort des Servers 265

15 XIV b) Andere technische Einrichtungen 266 c) Sphärengedanke 267 d) Rechtssicherheit als konzeptionelle Grundlage des Optionsmodells 267 2) Erfolgsort 268 a) Weltweite Abrufbarkeit von Daten und Erfordernis der Einschränkung des 268 Erfolgsortes b) Mosaikprinzip 269 III. Frage nach einer kapitalmarktorientierten Anknüpfung 271 1) Streitstand 271 2) Lösungsansatz von der Rechtsfolge her 272 IV. Fazit 274 E) Einfluß des EGG und des V-FFRL auf das Internationale Privatrecht und 274 die Mitteilung der Kommission: Elektronischer Geschäftsverkehr und Finanzdienstleistungen I. EGG und IPR 274 1) Verhältnis des Herkunftslandprinzips zum IPR 275 2) Herkunftslandsprinzip und Aufklärungs- und Beratungspflichten 276 a) Vertragsrecht 276 b) Deliktsrecht 277 3) Mitteilung der Kommission: Elektronischer Geschäftsverkehr und 278 Finanzdienstleistungen II. Vorgaben des V-FFRL 280 1) Regelung zum Kollisionsrecht 280 2) Umsetzung der kollisionsrechtliche Vorgabe 280 F) Ergebnis 281

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